已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最 高法院49年台上字807號判例意旨參照）。 ⒉經查，系爭合約第12條第2項第1、4款約定：乙方如不能在 本合約第5條規定期限內全部完工者，每逾期一日，每日依 契約價金總額千分之3計算逾期違約金。逾期違約金為懲罰 性違約金，其總額以契約價金總額之百分之20為上限等語。 而系爭工程總價原為1億2,450萬元，而被告其後確已完工， 為被告所不爭執，參以依原告所提原告之有限公司變更登記 表（見原證1），其資本總額1億元，被告之股份有限公司變 更登記表，其資本總額為20億元，實收資本總額為1,740, 162,760元，足見兩造確均具相當規模之公司，其協商本件 系爭合約之簽訂，應無不平等之情形，惟以本件原告已施作 完畢，故認上開違約金約定尚有過高情形，應核減為千分之 2。依此，因原告逾期日數為218日，以此計算，已逾百分之 20之上限，故認被告得向原告請求之逾期違約金，應以20% 為準，則為2,490萬元。
㈣被告主張即使原告尚得請求工程尾款，但原告施作之工程尚 有瑕疵，原告否認，何者主張為可採？
查依被告所提被證9之105年4月6日及105年4月12日會議紀錄 ，原告施作工程確有需要改善之處，且依被證6之存證信函 及所附報價單2份，足證被告確有催促原告進行修補，惟遭 原告以被證7律師函拒絕，則被告自得將瑕疵修補請求權轉 換成修補費用償還請求權，故被告據此主張該2筆瑕疵修補 總金額為253,890元（計算式：148,050＋105,840＝253,890 ）自可採信。
㈤原告如可主張工程尾款，得主張之金額為何？ 綜上所述，原告雖可請求工程尾款22,649,273元，且系爭工 程依上述認定，以105年3月16日認定為完工日，則原告得請 求起訴狀繕本送達翌日即106年4月15日起算，按年息百分之 5之遲延利息，則如算至本院108年4月23日言詞辯論終結止 ，約為2年，則原告得請求之金額約為24,914,200元（計算 式：22,649,273×（1＋0.05×2）＝24,914,200（元以下四 捨五入）。而被告得抵銷之金額為25,153,890元（計算式： 24,900,000＋253,890＝25,153,890），已逾原告得請求之 金額，故經抵銷後，原告已無剩餘工程尾款可資請求，其請 求自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依其與被告間承攬關係，請求被告給付工程 尾款及遲延利息，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請 即失去依附，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決
結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
工程法庭 法 官 黃建都
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 王綉玟
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