不爭執之事實，則加計原告就系爭化糞池及綠化等工程得追 加工期60日曆天後，原告就系爭工程得追加工期日數應為15 4日曆天（計算式：38+56+60=154）。 ⒉計算逾期違約金之基準日期為104年4月4日，計算逾期違約 金之基準金額原則為契約價金總額為255,678,045元，但如 有部分房屋交屋，則為未交屋部分之契約價金總額。 查系爭工程合約第5條工程期限約定「（一）乙方應於本合 約簽訂後15日內送交施工進度表(包含總進度表..）否則視 同違約。（二）本工程開工日為102年11月20日，並於開工 日起限期345日曆天完工（103年11月1日）。（三）開工後 限期285日內使用執照取得。（103/08/31）...（五）使用 執照取得後限期30日內完成初驗並將初驗缺失改善完成。（ 六）使用執照取得後限期30日內完成水錶、電錶安裝。（七 ）複驗完成後，並於103年10月1日開始交屋，交屋由乙方配 合客戶驗收並開始交屋給客戶。於全區完成改善驗收後，甲 方始簽立完工證明。」，第13條第2項遲延履約約定「1.乙 方如不能在本合約第5條規定期限內全部完工者，每逾期1日 ，每日依契約價金總額千分之2(...)，計算逾期違約金。( 1)乙方如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限，次日起 算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之 使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其（由甲方 於招標時載明比率；未載明者，為千分之2）計算逾期違約 金。」等節，為兩造不爭執，則依系爭工程合約第5條、第 13條第2項約定，系爭工程計算逾期違約金之基準日即係系 爭工程合約第5條約定之完工日，即自102年11月20日開工起 之345日曆天為103年11月1日，加計前開原告得追加之工期 154日曆天後，計算逾期違約金之基準日應為104年4月4日； 且系爭工程計算逾期違約金之基準金額原則上為契約價金總 額為255,678,045元，但如未完工部分不影響其他已完工部 分之使用者，則以未完工部分之契約價金為基準金額（系爭 工程合約第13條第2項第1款第1目但書約定），又系爭工程 係興建63戶透天厝新建工程，於各戶房屋興建完工交屋前， 各戶房屋均無從使用，故於部分房屋交屋前，逾期違約金之 基準金額為契約價金總額，於部分房屋交屋後，逾期違約金 之基準金額應為未交屋部分之契約價金總額。
⒊被告依系爭工程合約第13條第2項約定，得主張扣抵之逾期 違約金數額為38,351,706元。
⑴查系爭工程合約第13條第2項遲延履約另約定「3.逾期違約 金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知 乙方繳納或自保證金扣抵。」、「4.逾期違約金為損害賠償
額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價 金總額之15%為上限。」乙節，亦為兩造不爭執，則依上開 約定，被告得主張之逾期違約金應以契約價金總額之15%為 上限，並得扣抵工程款。次查，兩造就系爭工程之各戶房屋 實際初驗、複驗及交屋日期雖有爭執，並各自提出表單加以 主張（原告提出附表一工地驗收工程統計表【見卷一第5頁 】，被告則提出富春驗收工程統計表【見卷三第107頁】） ，然本件縱以原告所提初驗、初驗及交屋日期較前之附表一 工地驗收工程統計表所據，系爭工程最早交屋戶為C8戶，交 屋日期為104年8月28日，依此計算，已逾應完工日即逾期違 約金計算基準日104年4月4日計146日，此時尚無其他戶房屋 交屋，被告得主張之逾期違約金至少為契約總價金29.2%（ 計算式：千分之2*146=29.2%），亦已超過逾期違約金之上 限即契約總價金15%，是被告得主張扣抵之逾期違約金為38, 351,706元（計算式：255,678,045×15%=38,351,706）。至 原告雖另主張逾期違約金之計算，於使用執照取得日前之逾 期天數，採以工程總價方式計算，於使用執照取得後之逾期 天數，僅採以水電部分工程價金計算等情，然依原告製作之 工作日誌所載，於104年5月30日與同年9月26日期間內施工 人員工數累計情形為：編號1工程師工分別為2411與3253； 編號3公司點工分別為791與1117；編號8粗工分別為2655.6 與4039.5；編號10打石工分別為12與226；編號11鷹架工分 別為454.5與495.5；編號15油漆工分別為375與1362.5；編 號16防水分別為482與854；編號18泥作分別為7142與8298； 編號19鋁窗分別為182與388；編號20外調板模工分別為12與 323.5；編號22捲門分別為13與44；編號23欄杆分別為編號 91與130；編號24玻璃分別為13與69；編號25木扶手分別為9 與106；編號27天花板分別為45與156。且104年9月26日較同 年5月30日之工程日誌在人員累計工數項目又多了編號28至 34號部分，即分別為木門片32、腳踢版9、大理石材12、矽 利康（室內）100、美容76、百歲磚56、標高器6，可見系爭 工程於使用執照取得後，系爭工程之各戶房屋仍無從使用， 且仍有部分工程持續施作，是原告此部分主張尚與系爭工程 合約第5條、第13條第2項約定不符，並無可採；況且，依系 爭工程合約第5條約定，系爭工程使用執照取得之期限為103 年8月31日，加計原告得追加之工期154日曆天後，應取得日 期為104年2月1日，而系爭工程則係於104年5月29日取得使 用執照，已逾期117日，本件倘依原告主張方式計算，逾期 違約金亦已逾約定上限數額即契約總價金15%（計算式：千 分之2*117=23.4%），益徵被告得主張扣抵之逾期違約金數
額為38,351,706元。
⑵按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度臺上字第 909號判決意旨參照）。查系爭工程契約價金總額高達255, 678,045元，工程如有逾期勢必造成被告承購土地、給付工 程款之資金風險，並可能造成被告喪失如期出售房地之商機 ，又兩造復已約定未完成履約之部分不影響其他已完成部分 之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之 二計算逾期違約金，並明訂逾期違約金之上限為契約總價金 之15%，尚難認與一般工程慣例有違，再考量本件逾期完工 情形（縱依被告提出之附表一工地驗收工程統計表所載，係 於104年8月28日始交付第一戶房屋，已逾應完工日104年4月 4日計146日），尚難認被告之逾期違約金即契約總價金15% 有過高情形，原告請求依民法第252條規定予以酌減，尚非 有理由。至原告雖提出稅務行業標準分類暨同業利潤查詢 系統網頁影本為證（即原證33，見卷四第63頁），主張一般 住宅營造業承攬工程之平均利潤約為工程款8%乙情，然系爭 工程合約第13條第2項約定之逾期違約金為損害賠償額預定 性違約金，欲填補者乃係被告之所失利益及所受損害，核與 原告因承攬系爭工程之可能利潤無關，原告以承攬系爭工程 之可能利潤主張應酌減逾期違約金數額，自無可採。 ㈡被告以被證17會議紀錄為證，抗辯另有懲罰性違約金約定， 為無理由。
被告雖以被證17之104年8月11日會議紀錄為證，抗辯另有懲 罰性違約金約定。然系爭工程合約第28條其他約定內容為： 「（一）契約及附件如有未盡事宜得由甲乙雙方以書面通知 簽認協議辦理。...」，為兩造不爭執之事實，且依被證17 之104年8月11日會議紀錄所載：「...；如未能依本次會議
決議之各項期限完成各項工作，即屬延遲履約，每逾期一日 ，每日應按工程總價之千分之貳計罰懲罰性違約金。」文義 ，究指於系爭工程合約第13條第2項約定外，另行約定遲延 履約責任，或變更系爭工程合約第13條第2項約定內容，或 重新確認系爭工程合約第13條第2項約定效力？實有疑義， 則依系爭工程合約第28條其他約定即須由兩造簽認協議，方 生合意效力，是於兩造就被證17會議紀錄內容簽認協議前， 尚難認已生合意效力，自不得單憑被證17會議紀錄，即認兩 造另有懲罰性違約金約定。況且，被告前已否認被證22、23 會議紀錄內容另生合意追加工期效力，其竟一面否認前開被 證22、23會議紀錄具合意效力，一面主張被證17之會議紀錄 內容具合意效力，更有自相矛盾情形，益徵被證17會議紀錄 尚不生合意約定懲罰性違約金效力，被告據此會議紀錄抗辯 另有懲罰性違約金約定，並非可採。
㈢被告抗辯因系爭工程瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商譽 之損害賠償請求權，抵銷工程款，並無理由。
被告雖以原證6、被證2、3、4、7、8、10、27、28等資料為 據，抗辯因系爭工程之瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商 譽之損害賠償請求權，抵銷工程款等情。然原證6係原告提 出之施工查驗紀錄表（見卷一第22頁至第73頁），乃係系爭 工程之初、複驗查驗及修繕結果紀錄，系爭工程於初、複驗 查驗後縱有該等瑕疵，亦經原告修繕完畢，被告自不得據此 主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權；被證2、7係化名「小羊 」客戶之網路投訴資料及因「小羊」投訴之網路媒體報載資 料（見卷一第134頁、第178頁至第183頁），僅係單一客戶 投訴，是否為偶發事件及是否影響原告商譽？均有所不明， 被告就此投訴資料所肇致之商譽損失數額或因果關係，亦未 舉證證明，被告依此主張商譽受損之損害賠償請求權，自無 理由；被證3係客戶問題紀錄表（見卷一第136頁至第145頁 ），此僅可證明系爭工程具該等紀錄表所載瑕疵存在，但無 從證明該等瑕疵不可修補或原告經被告催告後拒絕修補，且 被告亦未提出證據佐證因該等瑕疵所受損害數額，是被告依 此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權，亦非有據；被證4僅 係被告通知原告修補系爭工程各戶頂樓積水等瑕疵之催告函 ，尚無從證明確有各戶頂樓積水等瑕疵存在及原告經催告後 仍拒絕修補，被告依此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權， 仍非有據；被證9係被告就內政部實價登錄網站整理之系爭 工程建案出售資料（卷一第184頁至第185頁），僅可證明系 爭工程之銷售情形，但無從佐證系爭工程之銷售結果與系爭 工程之瑕疵有關，被告依此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求
權，尚非有據；被證10係系爭工程監造商即訴外人寶鑫營造 股份有限公司北區辦事處備忘錄及存證信函（見卷一第187 頁至第192頁），此與被證4相同，尚無從證明確有各戶該等 文件所載瑕疵存在及原告經催告後仍拒絕修補，被告依此主 張具瑕疵擔保之減少報酬請求權，自非有據；被證27、28係 被告賠償住戶金額資料（見卷三第218頁至第228頁），就被 證27之4筆賠償資料中第2至4筆賠償住戶金額資料（見卷三 第219頁至第221頁），僅可證明被告因系爭工程滲水、漏水 等問題，分別賠付22,113元、24,000元、22,437元，但無從 證明該等瑕疵不可修補或原告經被告催告後拒絕修補，被告 因此主張具瑕疵擔保之減少報酬請求權並非有據，而被證27 之第1筆賠償住戶金額資料及被證28之賠償住戶金額資料， 則均係因遲延交屋所致，被告此部分損失已依系爭工程合約 第13條第2項主張扣抵，自不得再依瑕疵擔保等法律關係主 張再為扣抵，否則即有重複扣抵之情形。故被告抗辯因系爭 工程瑕疵，得以減少報酬請求權及侵害商譽之損害賠償請求 權，抵銷工程款，並無理由。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、 第203條亦有明文。查被告依系爭工程合約第13條第2項約定 ，得主張扣抵之逾期違約金數額為38,351,706元，被告其餘 抗辯則為無理由，已如前述，而系爭工程包含系爭十二筆追 加工程、系爭追加圍牆及景觀工程，原告迄今仍未給付第5 期工程款20萬元、第15期工程款6萬元、第19期工程款1,13 7,651元、第20期工程款5,888,824元、第23期工程款21,023 ,922元、系爭十二筆追加工程款9,087,864元、系爭追加圍 牆及景觀工程款616萬元，總計43,558,261元尚未給付，且 其中第5、15、19、20期工程款計7,286,475元，經原告於10 4年12月11日發函催告，並經被告於同日簽收，仍拒未給付 等情，為兩造不爭執事實。又被告就得逾期違約金並未指定 抵充之工程款，則依民法第342條準用民法第322條規定，逾 期違約金即應儘先抵充業經被告得因扣抵獲益最多或先到期 之工程款（民法第322條第2款規定），是被告得主張扣抵之 逾期違約金，即應儘先抵充業經催告之第5、15、19、20期
工程款計7,286,475元，再抵充其餘未經催告工程款，而經 扣抵後，原告得請求之工程款餘額，應為起訴前未經催告之 工程款計5,206,555元（計算式：43,558,261元-38,351,706 元=5,206,555元），此部分款項核屬無確定期限之給付債權 ，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。再原告 之民事起訴狀繕本係於105年5月16日送達被告乙節，有送達 證書（見卷一第125頁）附卷可參，則原告就扣抵後之工程 款餘額，請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日即105年5月17 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，核無不合，應 予准許。
㈤綜上所述，原告請求被告給付5,206,555元，及自民事起訴 狀繕本送達翌日即105年5月17日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經 核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗， 不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
民事第四庭審判長 法 官 林金灶
法 官 楊忠城
法 官 王振佑
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 蔡秋明
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