選為企業合理營運上所考慮之必要措施時，可視為調職人選 具有妥當性（最高法院95年度臺上字第143 號判決意旨參照 ）。又依內政部以74年9 月5 日（74）臺內勞字第328433號 函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理 ：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞 工薪資及其他勞動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有 工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主 應予必要之協助」（此即原告所稱調動勞工之五項原則）， 亦得作為雇主對勞工調職命令有無濫用權利之具體判斷基準 。
㈡經查，被告公司並未將原告由副技師調降為OP操作員乙情， 業據證人呂政宏於本院審理證述在案（見本院卷第153 頁正 面）；且觀以卷附之員工工作狀況約談紀錄表（見本院卷第 34頁）記載：「由副技師降職為OP操作員以示懲戒，但因員 工當場表示不願意接受降職故未簽名」，及資遣員工通報名 冊其上之原告之職稱仍為「cnc 副技師」（見本院卷第43頁 之被證6 ），另被告公司於104 年12月4 日資遣原告時，資 遣明細表上之資遣平均薪資仍為36,500元（見本院卷第47頁 之被證7 ），足見被告公司並未將原告職務調降為OP操作員 ，及薪資亦無減少。再依據證人陳正育於本院審理中具結證 稱：原告在此生產過程只擔任檢驗及上下料作業，卻無法發 現這些異常，代表無法勝任副技師的職務。單純的工作都不 行，困難的更不行，所以組長希望將原告從副技師降為OP操 作員重新訓練等語（見本院卷第126 頁正面），顯見被告公 司在原告發生檢驗工作瑕疵後，仍期待原告對於副技師之基 本工作檢驗及上下料作業能熟練，方能適應日後之勝任較艱 難之較重之換模、換線工項，進而重新再就檢驗及上下料作 業重新訓練熟識，被告公司之要求並無不當，而係基於職務 之必要性及合理性，且亦未加重原告之勞動條件，乃屬於被 告公司營運之必要措施，亦無權利濫用之情。是原告上開主 張被告公司將其由CNC 副技師職務調降為OP作業員職務，有 違反勞動基準法施行細則第7 條第1 款及勞動基準法第10條 之1 所規定之調職五原則乙情，顯屬不可採信。五、被告公司主張依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造勞動 契約，是否生合法終止之效力？原告請求確認兩造間僱傭關 係存在，是否有理由？
㈠按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨 ，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項
合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀 意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠 誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。又勞動契約為一繼續性 及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之 權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠 義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原 則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當 性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於 勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核 心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採 用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘 尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之 ，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法 改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性 原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。 又該款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，包括勞 工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作 者，及勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」 ，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等情形。此由勞基法 之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會 與經濟發展」觀之，為當然之解釋（參照最高法院82年度台 上字第82號判決意旨）。
㈡依據被告公司之工作規則第73條（職級考核）第2 項：「部 門主管需依日常評核辦法對所屬員工評核，得經與員工溝通 後並由員工簽署同意書後，調降其職等」、第74條（懲處規 定）：「違反本規則第16條至第39條規定之員工應遵守事項 ，公司得依情節輕重扣除非工資給付之績效獎金或年終獎金 。懲處種類分為以下種方式：①申誡：申誡3 次作為小過1 次。②小過：小過3 次作為大過1 次。懲處紀錄為升級、升 等考核之重要依據，懲處結果由廠務經理、部門主管及人力 資源主管共同決議，並由員工簽署同意書後完成。」（見本 院卷第222 頁正面），足見被告公司對於懲處方式是依情節 之輕重，分別有申誡、小過、大過之懲處；若影響員工權益 而要降級懲處時，尚需與員工溝通並簽署同意書，已有嚴謹 之程序。
㈢查，原告於104 年9 月15日原告操作A 機台現場生產編號20 .4015.451.002 時，因未依照公司SIC 程序檢驗，致致內牙 不良而有異常品48pcs ，經被告公司主管與原告約談後，以 懲處「警告乙支」處分；於104 年10月27日原告操作B 機台
現場生產編號33.2415.141.003 之零件時，未檢視產品外觀 有無毛邊和碰撞傷，且須每50pcs 即確認1 次加工尺寸而未 遵守，導致發生高度不良問題而有異常品22 pcs，不良率百 分之20，經被告公司主管與原告約談後，以懲處「小過乙支 」，並建議將原告由副技師調至OP以培訓基礎作業能力；再 於104 年10月28日操作相同機台時第3 度因未正確確認加工 尺寸，導致異常品9pcs，不良率達百分之8 ，且該110 個成 品全部均產生毛邊異常而須重新加工，不良率百分之100 ， 經被告公司主管與原告進行第3 度約談後，以懲處「小過」 乙支及請原告完成500 字改善心得。惟原告因毫無改錯意願 ，也不願書寫改善心得，被告公司再於104 年10月30日進行 內部討論後，決定給予原告改正機會，即要求原告針對作業 能力要求方面，現場調機、單一零件校模並於1 個月內期限 完成，若原告同意，可由原告自行指派或由被告公司指派技 職人員進行培訓，然原告不但未接受，反而表示「要去警察 局申訴，不願簽署此份約談紀錄」等情，有被告提出之員工 工作狀況約談紀錄表在卷可佐（見本院卷第30至34頁之被證 3 ）。
㈣再參以證人陳正育在於本院言詞辯論時證稱：被證3 第1 張 「員工工作狀況約談紀錄表」（即本院卷第30頁），約談紀 錄內容提到現場副技師即原告未進行確認加工尺寸，懲處警 告1 支以示警戒，改善事項部分，告知在生產時要做尺寸確 認，如有疏失再犯將加重懲處。這是原告第1 次發生的問題 。被證3 第2 張「員工工作狀況約談紀錄表」（即本院卷第 31頁）一般副技師要有換模、換線、檢驗、上下料的作業能 力，但原告在此生產過程只擔任檢驗及上下料作業，卻無法 發現這些異常，代表無法勝任副技師的職務。單純的工作都 不行，困難的更不行，所以組長希望將原告從副技師降為OP 操作員重新訓練；因中間還有其他錯誤，只是其他錯誤影響 比較小，所以沒有反應，直到104 年10月27日有重大異常出 現，所以由組長提出建議將原告降為OP。被證3 第3 張「員 工工作狀況約談紀錄表」（即本院卷第32頁），因原告發生 異常時依照CNC 規定，不良率兩個異常，一個達100%，一個 是8%，連續犯錯所以依照CNC 內規記小過壹支，500 字心得 是組長希望了解原告如何做改善。10/30 是因為我們是中班 ，我們上班時間是到24點，過隔天課長SAM ，就是我會看到 此約談紀錄，所以與主管討論，我與原告104 年10月30日約 談完後所寫的這張，所以寫下與該員約談后，將提出法律途 徑。被證3 第5 張「員工工作狀況約談紀錄表」（即本院卷 第34頁），原告前面幾次104 年9 月15日.104年10月27日.1
04年10月28日發生三次作業品質異常，並做懲處，原告目前 職務為現場作業副技師，依照CNC 現場作業能力範圍作業規 範，副技師應具備機台尺寸調機能力，單一零件架模能力方 可符合副技師資格，依照公司規定，原告不符合副技師資格 ，故由副技師調降為OP以示懲戒。我寫的10月28.29 日是填 表日期，發生日期是27.28 日等語（見本院卷第125 頁正面 至127 頁正面）。由此足見，被告公司在原告發生上揭工作 瑕疵時，並未直接降級或免除職務，而是就原告工作錯誤情 節輕重，依照上揭公司規則之懲處，並無擅自任恣為之；況 且被告公司自104 年10月31日起，在未變更原告職稱、薪資 ，僅暫將原告之工作內容調整為擔任OP之簡單上下料之工作 ，並未立即解雇原告。
㈤被告公司確實係於104 年12月4 日依勞動基準法第11條第5 款規定，以原告對於所承受之工作不能勝任為由而資遣被告 ，並分別依同法第17條、第16條規定發給原告資遣費、預告 期間10日之工資，並經原告於資遣同意書上簽名，此有被告 公司提出之資遣員工通報名冊、資遺費計算明細表同意書影 本附卷可考（見本院卷第43至44頁之被證6 ）。準此，被告 公司因原告所應徵任職之副技師之專業能力有所不足，而調 整原告至OP以培訓基礎作業能力，以提升其副技師之能力， ，俾契合被告公司之徵才所需，其所為之職務調整安排，適 當並合乎被告公司之業務需要。被告公司既已善盡以其他方 式輔導原告任職之責，原告卻於生產線作業時不亟思儘快提 升自我之工作專業能力，竟猶不服從主觀之督促、改善，顯 見其工作態度消極、怠忽，可認即使被告公司對原告進行在 職輔導，對其能力不足之問題仍難獲得改善，原告更欠缺團 體紀律，影響被告公司作業現場之管理，故本件在主觀上及 客觀上均已難期待雇主採用解僱以外之手段而繼續維持其僱 傭關係。從而就本件之情節而言，依上開說明，被告所主張 解僱資遣原告之事由，並未違反「解僱最後手段性原則」， 核與勞動基準法第11條第5 款規定相符，事屬有據，尚難認 有何違法，是原告上開主張，顯屬無據。又雖被告公司終止 其與原告間勞動契約，未依勞動基準法第16條第1 項第1 款 規定於15日前預告之，而未行預告程序逕為終止，惟被告公 司就此已於資遣解僱之同日給付原告相當於10日預告期間之 工資，及依同法第17條核算之資遣費，益認被告公司依據勞 動基準法第11條第5 款規定，於104 年12月4 日通知原告終 止兩造間僱傭契約，應屬有據。
陸、綜上各情所述，兩造間勞動契約已因被告於104 年12月4 日 依勞基法第11條第5 款合法終止，原告之主張尚屬無據。從
而，原告基於兩造間僱傭關係及勞動基準法相關規定，訴請 確認兩造間之僱傭關係存在，即屬為無理由，應予駁回。柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。捌、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條規定。中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44 1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 江婉君
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