依被告排班輪番及提供之福利，應有可能獲取之報酬，目 的僅是吸引新人按摩師加入合作行列而已等語，且觀諸修 正在後之原證九「按摩師抽成、年終績效及業績管理辦法 」，可知被告會館內之按摩師每月所得純粹係依其服務之 個案數計算，並無所謂「底薪保障」，被告抗辯稱：原證 八所提及之「保障收入」僅是吸引新人加入被告會館之宣 傳而已等語，尚非全無可信。再參以原告從事之按摩服務 係靠客人上門光顧，甚至是老客戶指定原告服務，並非由 被告招攬取得按摩服務之業務後，再分派給原告，與勞動 基準法所定按件計酬之勞動關係係由雇主取得訂單或承接 業務後，再分配勞務給勞工之情形不同，原告每月所得既 係依其提出按摩服務之個案數「結果」，與被告拆帳計算 ，被告顯非單純就原告提供勞務之本身而為給付，堪認原 告係為自己之利益而勞動，非純粹為被告之營業目的而勞 動，揆諸前揭說明，自與僱傭契約之報酬給付特徵有間， 無從認定有經濟上之從屬性。
３、關於組織上從屬性之判斷：
查原告提出之原證八至原證十一所示工作規範，均屬原告 選擇在被告會館提供按摩服務，而被告就營業場所秩序所 為必要、合理之管理措施，不能認定係對原告等按摩師進 行指揮、監督，不具僱傭契約之人格從屬性乙節，已詳如 前述，且被告會館內之按摩師所提供之按摩服務原則上係 一對一之服務，各按摩師間並無分工合作之情形，被告以 兩造間不具僱傭關係之組織上從屬性等語置辯，洵屬有據 ，堪予採信。
４、至於被告雖有提供會館內按摩師膳宿及若干福利（例如交 通或外宿津貼、年節禮金、年終獎金、親友按摩優惠等等 ），或屬一般之人情禮數，或與原告提供之按摩服務無關 ，而被告辯稱：以上均係被告為貫徹創辦人林添貴愛護視 障按摩師之初衷，珍惜彼等之付出，而訂立之福利制度等 語，又有被告會館之成立緣由暨網頁資料在卷可佐（參本 院卷第11-14 頁），各項給付均與一般受僱者對雇主付出 勞務所換取之對待給付，尚有不同，且均不足以影響前揭 人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性之判斷，自無從資 為有利於原告之徵憑。
５、綜上所述，兩造間之關係因不具僱傭契約所應具備之從屬 性特徵，原告訴請確認僱傭關係繼續存在，並請求被告應 101 年11月份之薪資36,923元及遲延利息，另請求被告應 自101 年12月1 日起至准許原告復職之日止，按月給付原 告36,923元及遲延利息，均為無理由，不能准許。
（三）原告主張被告未給付原告自101 年3 月15日到職服務起至 同年7 月31日止，長達4 個半月之薪資云云，為被告所否 認，並以該段期間係代訓期間，原告無報酬可領取等語置 辯。經查：
１、愛盲基金會副主任即證人莊惠鈞到庭結證稱：「原告先參 加愛盲基金會的職訓，時間自100 年5 月到101 年5 月， 於101 年2 月委請自然養生會館進行實習部分的課程，． ．．」、「．．．我們同意會館就我們的學員去面試、實 習，會館有決定要否接受的權利。」、「．．．當初與各 會館約定委請各會館協助學員實習的部分，包括密集實習 與密集實習後至結業前之期間。但是學員學習的期間，不 一定到101 年5 月結訓為止，如果學員在會館的學習尚未 完成，而會館也願意在學員結訓後提供學習的機會，學員 也願意繼續在該會館學習的話，則學員就會在結訓後繼續 至會館學習。．．．實習期間不只是到101 年5 月結訓為 止，如果結訓後還有在會館學習的情形，亦包括在我所稱 的實習期間。會館在接受愛盲委託協助學員實習期間，不 用支付學員任何費用，政府有職訓津貼可以領取，但只能 領12個月，所以是從100 年5 月到101 年4 月領有職訓津 貼，之後尚在學習期間就由學員自行負擔。．．．」、「 （問：對於學員在結訓後，仍在會館學習的情況，愛盲是 否瞭解？）政府規定學員在結訓後，愛盲必須追蹤三個月 ，瞭解他們學習或就業的狀況。針對原告部分，原告密集 實習就是在自然養生會館，在結訓之後，也是繼續留在自 然養生會館，據愛盲社工電話追蹤，原告有繼續學習一段 期間後才就業．．．」、「（問：學員在學習期間，會館 不用支付費用，這部分是愛盲與會館的約定，還是愛盲與 學員的約定？）．．．從我到職起，就有承辦這樣的職訓 業務，依我承辦的經驗，學員都沒有在學習期間領取費用 。」等語（參本院卷第92-94 頁）。
２、而同樣參與愛盲基金會職業訓練，且與原告同期在被告處 學習之視障按摩師即證人劉家任亦到庭結證稱：「．．． 我實習期間並沒有幫客人服務，我結訓後，有繼續在自然 養生會館繼續學習到7 月底，8 月起正式開始上班，．． ．原告也跟我一樣學習到7 月底，8 月起開始正式上班。 ．．．」等語（參本院卷第94頁背面）。
３、另觀諸證人莊惠鈞於庭後所提有關原告結訓後之追蹤紀錄 ，其中101 年6 月12日記載：「．．．案主表示，自然按 摩院的培訓仍然穩定持續中。」，101 年7 月26日記載： 「．．．案主表示8/1 終於要上線，有種苦盡甘來的心情
．．．」等情（參本院卷第109 頁背面）。
４、綜合以上證詞及追蹤紀錄，可知原告於101 年3 月15日起 至101 年5 月31日結訓為止，均屬參加愛盲基金會職業訓 練之實習期間，且原告於101 年5 月31日結訓後，確有繼 續在被告處學習至101 年7 月31日止，依證人莊惠鈞之證 述，結訓後仍在被告處學習之期間仍屬原本職業訓練之實 習期間，被告就原告實習期間（即101 年3 月15日起至10 1 年7 月31日）無庸支付學員任何費用。準此，被告抗辯 稱：原告自101 年3 月15日起至101 年7 月31日止，為代 訓期間，原告無報酬可領取等語，洵屬有據，堪予採信。 從而，原告依勞動契約關係，請求被告給付自101 年3 月 15日起至同年7 月31日止，期間4 個半月依法定最低工資 每月18,780元計算之工資，合計84,510元，為無理由，應 予駁回。
（四）綜上所述，原告主張兩造間係僱傭關係，並不可採。從而 ，原告本於僱傭關係，請求①確認原告與被告間僱傭關係 繼續存在。②被告應給付原告121,433 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。③被告應自101 年12月1 日起至准許原告復職之日止 ，按月給付原告36,923元，及自各次月6 日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回 。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予 駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 王綉玟