片，沒有植草磚、陰井，現場有打一層混凝土在上面，和系 爭使用執照卷宗第93至97頁相片都不太一樣。陰井用途為排 水用。有些人認為植草磚不好走，所以用混凝土覆蓋。植草 磚可以讓水滲下去，但混凝土水無法滲下去，需要有排水溝 ，伊不知道現場為何這樣施作等語（見本院卷二第372 至37 4 頁）。查系爭使用執照卷宗第92至97頁雖有臺中市污水下 水道用戶排水設備審查工程紀錄照片冊亦即陰井照片，第93 頁最下方照片記載為108 年3 月21日所拍攝陰井孔蓋照片， 該照片可見陰井孔蓋與植草磚，第94頁則可見同日所拍攝陰 井內部照片。但土木鑑定報告第38頁上方照片所示地面為混 凝土，未見植草磚與陰井孔蓋，應可認陰井孔蓋嗣後已為混 凝土所覆蓋。參諸系爭使用執照卷宗內「圖號1/ A2 」設計 圖（竣工圖）所載地下一層平面圖所標示「排水至陰井再抽 排至公共排水溝」，可見陰井是作為排水使用，但系爭工程 於申請領得使用執照後以無法滲水之混凝土覆蓋陰井孔蓋， 顯無法使用陰井之排水功能，自難認此項目為已完成之工作 ，原告請求此部分報酬，自屬無據。
項次六，雜項工程之10「擋土牆H=180cm 」，原告雖主張此 項目已經施作。但鑑定人林俊煌證稱：這應該是雜項執照的 部分，跟使用執照沒有關係，雜項執照是屬於非建築的部分 ，例如擋土設施。擋土牆在地上應該會看到凸出物，地下會 有基礎。竣工圖圖號「3/A1」的地下一層綠化平面圖，右方 有記載擋土牆，預算書裡面有寫高度是180 公分，但現場沒 有看到有180 公分的結構物，現場的該位置有施作有1 個矮 矮的牆。土木鑑定報告第38頁下方照片左邊那邊有1 個RC結 構物（畫圈於本院卷一第337 頁下方照片，並簽名），有可 能是那個，但是沒有辦法證明有無180 公分。是從基礎開始 算整個結構物有無180 公分，該牆有無180 公分需要舉證， 伊當時質疑高度是否有達到180 公分等語（見本院卷二第36 8 至369 頁）。原告並未證明其施作之擋土牆位於何處，亦 未提出相關佐證，尚不能逕認土木鑑定報告第38頁下方照片 左邊經鑑定人林俊煌圈選之結構物即為原告主張之擋土牆， 且參以鑑定人林俊煌前開證述，該結構物整體是否有180 公 分，亦非無疑，原告對此亦未舉證，自不能認為原告就此項 目有施作並完成，是原告請求此項目之報酬，亦屬無據。 ③電機鑑定報告之附件E 即電機技師鑑定範圍估價明細表（見 本院卷一第227 至256 頁），除後述原告爭執之部分外，兩 造就其餘部分不爭執（見不爭執事項⒎）。原告爭執其已施 作之數量詳如109 年9 月25日爭點整理狀更正附表一即本院 卷二第129 至158 頁所示。經電機鑑定報告之鑑定人賴溪銘
證述：設計圖有，現場有的部分當然計價。設計圖有，但現 場沒有的部分，單價是依據系爭工程預算書計算。設計圖沒 有、現場有的部分，列在「現場已施作與設計圖不一致部分 數量、複價」，沒有未計價的部分，此部分設備並未變動， 動的是房間，本來是浴室跟廁所各一間，後來變成兩個合用 一間，管線有變動，但設備材料沒有動，所以都依系爭工程 預算書單價計算。計價標準，主要現在進場材料多少施工多 少、數量多少、價錢多少、就把它列出來。有依圖施作的部 分，與沒有圖說但有變動的部分（就是估價明細表的現場已 施作與設計圖不一致部分數量、複價），有分別計算占工程 進度多少。總價是機電的部分，包括勞工安全衛生及交通維 護費、工程保險費及利潤都計入。「六、雜項工程，5 『10 人份汙水處理設備』」，按照設計圖，廁所需要在10人的污 水處理槽處理再出去，10人份原來要給樓上10個廁所污水處 理，但沒有設置10人的污水處理槽，完全直接排到房屋前面 ，沒有做污水處理，如電機鑑定報告附件H 照片第1 頁。只 有房屋後面變更有4.5 人的污水處理槽，計價計算式為依據 比例，就是10人份的預算依比例計算4.5 人份為20250 元。 而暗管的部分，如果有出線口、出水口，可以認定是有做， 就依據系爭工程預算書全部給價，暗線與配線也有依系爭工 程預算書給價。原告複代理人陳律師所問未計價之部分，在 現場沒有看到所以不予計價等語（見本院卷二第342 至353 頁）。足見鑑定人賴溪銘已就其於鑑定時在系爭工程現場所 見電機部分依其專業認定已施作之項目及計價如電機鑑定報 告所載，系爭工程預算書內已施作項目之複價（加計勞工安 全衛生及交通維護費、工程保險費、管理費及利潤）為66萬 3,378 元，現場已施作與設計圖不一致部分複價（加計勞工 安全衛生及交通維護費、工程保險費、管理費及利潤）為21 萬636 元，是此部分已完成工作之報酬為87萬4,014 元。原 告空言主張有系爭工程預算書內已施作但未計價之部分，顯 與上開鑑定結果及證述不符，自不足採。
④就原告前開主張系爭工程有追加、變更施作之部分，被告否 認系爭工程有指示原告變更設計，並以前詞置辯。分敘如下 ：
⑴不銹鋼套管：
原告固主張陽台外牆圓孔有增設「不銹鋼套管」等語，並以 土木鑑定報告第43頁上方照片、第49頁下方照片為證。被告 則辯稱此為現場為開孔（圓孔）附金屬片，並非原告所述增 設「不銹鋼套管」。而鑑定人林俊煌證述：系爭工程預算書 上沒有記載不銹鋼套管，所以不計價。原始設計是牆面有做
圓形開孔。竣工圖圖號「1/A3」上面只有開孔，圖說看不出 來有無放鐵板，如果設計有鐵板，應該會畫在圖說上。伊不 確定土木鑑定報告第43頁上方照片、第49頁下方照片中的是 不銹鋼套管還是金屬片。系爭工程預算書沒有記載單價、項 目、材質等語（見本院卷二第374 頁）。查系爭使用執照卷 宗內設計圖（竣工圖）圖號「1/A3」、圖名「各項立面圖」 ，可見陽台外牆有圓孔設計，而未見有關不銹鋼套管或金屬 片之設計，系爭工程預算書亦未見關於不銹鋼套管或金屬片 之部分。觀諸土木鑑定報告第49頁下方照片可見陽台外牆圓 孔內有設置金屬孔片，無論此為「不銹鋼套管」或「金屬片 」，參以原告所主張係因原本「圓孔」造型設計經主管機關 表示易使兒童自陽台內踩踏圓孔往上攀爬，造成墜樓危險， 爰增設「不銹鋼套管」，將前開圓孔封閉一節，足見係因原 設計上使用會造成兒童墜樓危險，為使陽台外牆合於安全使 用及建築法規而設置該金屬孔片，是應認此部分金屬孔片為 陽台外牆設計之一部分，其費用應當含括於陽台外牆之報酬 ，而非追加，原告自不得另行請求此部分金屬孔片之報酬。 ⑵「地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆，並配置水電部分」 、「一樓後方增建磚造之廁所、浴室及樓梯側面之磚牆」、 「頂樓樓梯增建磚牆一面」、「二樓至六樓之廁所，原設計 均為8 ㎜強化清玻璃玻璃隔間，嗣經變更為磚牆」，以及因 配合前開追加所為部分水電配線、配管，重新敲打施作： 「二樓至六樓之廁所，原設計均為8 ㎜強化清玻璃玻璃隔間 ，嗣經變更為磚牆」之部分，系爭使用執照卷宗內圖號「1/ A2、2/A2」圖說就廁所隔間之部分載有「1/2B磚牆」，與現 況相符，而原告並未舉證證明兩造原約定此部分牆壁為玻璃 隔間，業如前述，且廁所以清玻璃隔間顯然違反常情，是難 認此部分材質有所變更，其主張因材質變更而請求變更為磚 牆材質之報酬，自不足採。
「地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆，並配置水電部分」 、「一樓後方增建磚造之廁所、浴室及樓梯側面之磚牆」、 「頂樓樓梯增建磚牆一面」，以及因配合前開追加所為部分 水電配線、配管，重新敲打施作之部分，觀諸系爭使用執照 卷宗內設計圖（竣工圖）圖號「1/A2」、圖名「地下層～夾 層平面圖、面積計算、基地及建築面積檢討」，地下一層為 停車空間，圖說未標示「電梯間磚牆、浴室廁所磚牆」，但 現況確有「地下室有電梯間磚牆、浴室廁所磚牆」，被告並 不爭執此為原告所施作；同上開圖說，一層平面圖並未設計 廁所，但現況確有於一樓後方興建磚造之廁所、浴室及樓梯 側面之磚牆，被告亦不爭執原告有施作。「頂樓樓梯增建磚
牆一面」之部分，被告亦不爭執原告有施作（見本院卷二第 389 頁）。又兩造均不爭執前開部分為二次施工之範圍（見 本院卷二第407 頁），查系爭契約所附工程進度表識別碼76 載為「申請使用執照核發預計日期」，識別碼77明載「二次 工程施工」，且給予90個工作天，顯見兩造約定就系爭工程 於申請領得使用執照後需再進行相當規模之二次工程施工， 再參以系爭工程預算書所載「一、假設工程15. 電梯開口封 板- 含拆除」、「四、泥作及粉刷工程18. 電梯機坑1 ：2 防水粉刷」、「六、雜項工程11. 電梯6 人份8 停30m/ min 」，顯係施作電梯之相關項目預算，而電梯為系爭使用執照 卷宗內沒有之工作物，此有系爭契約所附工程進度表、系爭 工程預算書附卷可參（見本院卷一第455 至489 頁），應可 認兩造應於訂立系爭契約時已就二次施工之項目為約定，二 次施工項目並已計算於系爭工程預算書內。又衡以系爭契約 已手寫加註「1.電梯到地下室2.樓板二次施工3.總工程款 1,350 萬元含稅」（見本院卷一第449 頁），對比系爭契約 第2 條本已約定系爭工程金額為1,350 萬元，益見二次施工 應均已包含在系爭工程預算書內，兩造並未約定額外增加報 酬，是原告主張之前開磚牆施作報酬，應均已包含於系爭工 程預算書之結構體工程中，而系爭工程已申請領得使用執照 ，結構體已經完成，原告得請求系爭工程預算書內結構體工 程之全部報酬，此部分原已計入土木鑑定報告內實際施作複 價中。又原告於訂立系爭契約時即與被告約定二次施工，其 明知系爭契約所附設計圖及系爭使用執照卷宗內設計圖與兩 造約定最終應完工交付之工作物之設計並非完全相同，自不 得僅以設計圖說與現況不同即指為追加、變更工程，且原告 主張系爭工程有追加、變更施作之部分均為被告口頭指示追 加、變更施作一節，並未舉證以實其說，其主張亦不合理， 蓋原告所主張者為磚牆之增設，與內部空間配置改變，應非 被告一時半刻以口頭簡單指示原告即可為之，是應認兩造就 上開項目本已約定二次施工，較為合理。另原告雖主張因配 合前開二次施工工程而就部分水電配線、配管，重新敲打施 作等語，然原告並未證明其就部分水電配線、配管，重新敲 打施作一事為真，單憑其所提之施工照片（見本院卷二第 418 至431 頁，卷三第91至160 頁）並不足認與其此部分主 張有何關聯。又原告明知設計圖說與兩造約定最終應完工交 付之工作物之設計並非完全相同，就前開現況與圖說不符之 部分，衡諸常理，原告自無可能按圖說施作結構體時即配置 水電，再拆除水電配線、配管，重新敲打施作第二次水電配 線、配管，並參酌建築法第70條第1 項前段、臺中市建築管
理自治條例第36條，並無規定申請使用執照時，主管機關所 查驗之建築物主要設備包含水電設施，益證原告應不會在按 圖說施作結構體時即配置水電，嗣又拆除，再重新配置。至 原告訴訟代理人古仲遠陳稱水電配管全部的敲打、穿樑，明 顯在合約書上沒有，有些已經做了，為了拿到使用執照再拆 除也沒有列入等語（見本院卷一第295 頁），並未敘明其法 規依據，僅屬空言。依系爭契約第9 條（9 ）「本契約領有 建造執照或雜項執照時，乙方（即原告）同意於工程竣工時 負責請領使用執照，其規費由甲方（即被告）負擔」等語（ 見本院卷一第449 頁），系爭契約所附工程進度表識別碼76 並載有「申請使用執照核發預計日期」（見本院卷一第489 頁），以及原告自承系爭工程是被告委由原告辦理申請建造 執照及使用執照等語（見本院卷三第165 頁），足見系爭契 約所約定興建者為可申領使用執照之建物，且原告有申請領 得系爭工程使用執照之義務，縱設若原告主張之水電配管施 作後經拆除再重新施作，原告係為申領系爭工程所完成建物 之使用執照而拆除水電配管，而兩造所約定原告承攬興建者 既為可以申領使用執照之建物，原告並有申請領得使用執照 之義務，是原告為完成可以申領使用執照之建物所為水電配 管本屬系爭契約約定範圍內之工作，其因此所施作之配管、 拆除自非追加、變更工程，而不得請求追加、變更之報酬。 基上，原告此部分請求均非追加、變更施作，無從另外請求 給付已完成之工作報酬。
⑶水電部分，原告主張因「二樓（夾層）廁所內部變更配置， 共配置水電3 次」、「本院卷二第211 至287 頁圖說與使用 執照卷附設計圖（竣工圖）內之『二－三層平面圖』三－四 樓（二－三層）左側室廁所部分不同，並於廁所旁增建廚房 ；管道間旁廁所部分，本院卷二第211 至287 頁圖說與使用 執照卷附設計圖（竣工圖）相同，惟與現狀不符，內部變更 配置。共配置水電3 次」、「本院卷二第211 至287 頁圖說 與使用執照卷附設計圖（竣工圖）內之『四—五層平面圖』 五一六樓（四—五層）左側臥室廁所部分不同，並於廁所旁 增建廚房；管道間旁廁所部分，本院卷二第211 至287 頁圖 說與使用執照卷附設計圖（竣工圖）相同，惟與現狀不符， 內部變更配置。共配置水電3 次」、「七樓（屋突一層）左 側原設計未設置廁所，目前已增建廁所、隔間磚牆；樓梯並 增建磚牆一面。共配置水電2 次」等語。查被告並不爭執原 告有施作前開部分之磚牆、土木配置（見本院卷二第405 頁 ），又兩造均不爭執前開部分均為二次施工之範圍（見本院 卷二第407 頁）。衡以兩造於訂立系爭契約時已約定二次施
工，二次施工之預算均已包含在系爭工程預算書內，業如前 述，原告明知二次施工時會施作前開內部變更配置、增建廁 所、廚房或隔間磚牆之部分，衡諸常理，原告自無可能按圖 說施作結構體時即配置水電，再拆除水電配線、配管，重新 敲打施作第二次水電配線、配管。且原告亦未舉證證明其有 重新配置水電2 次或3 次，單憑其所提之施工照片（見本院 卷二第418 至431 頁，卷三第91至160 頁）並不能認與其此 部分主張有何關聯。縱設若原告為申領系爭工程所完成建物 之使用執照而拆除水電配管，嗣二次施工時重新施作水電配 管，但原告為完成可以申領使用執照之建物所為水電配管本 屬系爭契約約定範圍內之工作，已如上述，其因此所施作之 配管、拆除、重新配置均非變更工程，而不得請求變更工程 之報酬。是原告此部分主張並不可採。
⑤綜前，除電機鑑定報告、土木鑑定報告所載原告已施作之項 目以外，原告並已施作系爭工程預算書「項次一，假設工程 之15『電梯開口封板--含拆除』」項目8 萬3,500 元、「項 次五門窗工程之15『門窗水泥砂漿嵌縫』」項目8,203 元， 此部分加計勞工安全衛生及交通維護費、工程保險費、管理 費及利潤後為9 萬9,635 元【計算式：（83,500＋8,203 ） ×（0.35% ＋0.3%＋8%）＝99,635，元以下四捨五入】。是 以，原告得請求系爭工程已完成部分之工作報酬為電機鑑定 報告原告已施作之機電工程部分複價為66萬3,378 元、現場 已施作與設計圖不一致部分複價為21萬636 元，土木鑑定報 告所載已施作之土木工程部分複價為686 萬9,519 元（以上 均已加計勞工安全衛生及交通維護費、工程保險費、管理費 及利潤），以及前述9 萬9,635 元，共計784 萬3,168 元（ 計算式：663,378 ＋210,636 ＋6,869,519 ＋99,635＝7,84 3,168 ）。而被告業因系爭工程已給945 萬元（見不爭執事 項⒑），顯超過原告得請求之已完成部分之工作報酬784 萬 3,168 元，足認被告並未積欠原告工程款，從而，原告請求 被告給付工程款135 萬元本息，為無理由，應予駁回。 ⑥至原告請求本院現場勘驗原告已完成之工作，並未具體說明 請求本院現場勘驗何物，另被告陳述其於終止系爭契約，及 委託土木技師公會、電機技師公會鑑定原告已施作部分後， 已委由其他廠商接續施作完成系爭工程尚未完成之部分等語 ，則系爭工程現場應已難以區別何者為原告施作之工作，且 就房屋內部水電管線是否有重配置2 或3 次之部分，此應非 自房屋外觀即可觀察，亦經鑑定人賴溪銘證述其鑑定時所見 係現場最終狀態，不會看見原位置內部配置有無水電施作痕 跡等語（見本院卷二第346 頁），顯見原告聲請本院勘驗現
場，並無調查之必要。另就原告聲請通知證人劉國名、郭憲 榮以證明水電管線配置之部分，無論原告是否重新配置水電 管線，此均為原告依系爭契約與二次施工約定範圍內所應施 作之工作，業如前述，此部分並無追加、變更工程，本院認 上開聲請於判決結果並無影響，自無調查必要。 ㈡原告本件主張為無理由，已如前述，是就三、㈡爭執事項⒉ 、⒊即被告主張抵銷抗辯之部分，即無審究必要。五、綜上所述，原告主張系爭契約依民法第511 條終止後，被告 應給付原告系爭工程已完成部分之工作報酬、未完成工作可 取得之利益、賠償承攬人因契約終止而生之損害，共135 萬 元及使用執照取得日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其 所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 6 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李 蓓
法 官 張意鈞
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 6 月 25 日
書記官 林舒涵
附表：
┌────┬──────┬───┬──────────────┬────┬────────┐
│系爭工程│系爭工程預算│數量 │水泥砂漿嵌縫長度（單位：公尺│水泥砂漿│複價（水泥砂漿嵌│
│預算書：│書項目：門窗│（樘）│）：窗戶之長邊與寬邊相加後乘│嵌縫單價│縫長度×水泥砂漿│
│項次五 │工程 │ │以2 即為窗戶四周長度，再乘以│（每公尺│嵌縫單價） │
│ │ │ │窗戶數量 │） │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┼────┼────────┤
│4 │W1 145*110cm│1 │（1.45＋1.1 ）×2 ×1 ＝5.1 │65 │126.2×65＝8203 │
│ │鋁窗 │ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│5 │W2 65*110cm │1 │（0.65＋1.1 ）×2 ×1 ＝3.5 │ │ │
│ │鋁窗 │ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│6 │W2 65*135cm │6 │（0.65＋1.35）×2 ×6 ＝24 │ │ │
│ │鋁窗 │ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│7 │W2 65*145cm │4 │（0.65＋1.45）×2 ×4 ＝16.8│ │ │
│ │鋁窗 │ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│8 │W3 145*235cm│1 │（1.45＋2.35）×2 ×1 ＝7.6 │ │ │
│ │鋁百葉窗 │ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│10 │DW2 145*235 │5 │（1.45＋2.35）×2 ×5 ＝38 │ │ │
│ │cm落地鋁門窗│ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│11 │DW2 145*245 │4 │（1.45＋2.45）×2 ×4 ＝31.2│ │ │
│ │cm落地鋁門窗│ │ │ │ │
├────┼──────┼───┼──────────────┤ │ │
│合計 │ │ │5.1 ＋3.5 ＋24＋16.8＋7.6 ＋│ │ │
│ │ │ │38＋31.2＝126.2 │ │ │
└────┴──────┴───┴──────────────┴────┴────────┘
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