一款中段規定：「．．．乙方如中途撤櫃應依第二條第三項處理，並由甲方兌現 設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償款，乙方不得異議。．．．」行使債務不履 行之損害賠償請求權，共計一百五十六萬七千五百元。另查被告張瓊方撤櫃迄今 ，尚積欠九十一年一月及二月之水電費及代墊娛樂稅共計十九萬四千二百零三元 ，依系爭契約第十條第四項規定：「乙方於本合約期滿日或終止日應即清償各項 費用，．．．」，被告應返還予原告。上開各項應給付金額合計一百七十六萬一 千七百零三元，原告依法請求如訴之聲明。對於被告答辯之陳述：查被告於設櫃 期間從未就原告延誤申請電子遊戲場業營利事業登記等證件此點有所異議，被告 應於九十年四月進櫃前即提出，而不應於經營半年餘，始提出期前撤櫃之要求， 即有違反定期租約之規定，實有違誠信原則，原告認為被告主張延誤取得證照， 不得做為撤櫃理由，被告所述實不足採。被告雖主張原告違約在先，惟查九十年 四月份後因景氣低迷，但並未有樓面空樓情形，且原告本就有調整櫃位的權利。 再者，原告應被告公司要求，於九十年十月十六日調降租金由五十萬元降至三十 五萬元，原告極大善意吸收對於被告之虧損部分，然被告卻於協議降租後一個月 即九十年十一月九日要求撤櫃，似有違商業誠信。又被告於九十年十二月六日來 電表示希望改以營業額抽成方式經營，被告負責人更於九十年十二月十九日親自 來場址表示願以抽成方式經營，是原告有足夠理由認為被告撤櫃之意思表示經被 告表示相反之意思表示而撤回，此亦為原告未發文表示反對被告單方終止合約之 原因。被告誤認其撤櫃為合法，顯有誤會。被告指稱原告偽造有價證券等語，與 本案無關。被告就水電費及娛樂費部分，原告公司依照十樓分裝之電錶計算被告 應支付之電費，以每度二點四元向被告收取；水費則按被告所租之樓地板面積佔 全館之百分比分攤該水費。被告公司員工林玉珠就九十一年一月之費用明細確認 單業已簽認知，至於二月份之單據經原告公司要求被告公司簽認，然被告公司樓 管人員皆拒絕簽認。今被告卻以「原告未按慣例列明分攤計算依據交被告確認， 被告自無支付義務」抗辯，自屬無理。娛樂稅部分：被告稱已於一月二十八日通 知不再支付二月二日以後之娛樂稅云云，然娛樂稅部分是因被告之業種而產生， 豈能因被告單方要求撤櫃即要求原告自行負擔，被告所述不足採。另被告主張系 爭契約違反消費者保護法亦顯無理由，蓋依消費者保護法第二條第一項第七款規 定：「定型化契約指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定 之契約條款」，但本件系爭契約之對象為兩個形勢相當之企業體，並非以不特定 之多數人為對象。再提出主管機關之函釋：行政院消費者保護委員會之函釋八十 五消保法字第○○七六四號書函就向建築公司承租美食街攤位之人是否為「消費 者保護法」稱「消費者」疑義事項，復查，該會第○○三五一號釋示要旨，本案 兩造間之關係斷不能以企業經營者與消費者之「消費關係」予以解釋，被告主張 依據消費保護法所為之各項答辯皆不可採，雙方關係應適用基本民法之契約自由 原則處理，並無定型化契約、三十日審閱期等相關規定之適用問題。被告主張就 系爭契約原告給予兩個不同版本一事，查依訂約常理觀之，若二份合約有不同之 處，原告應於草約上用印，雙方簽訂者為目前定案之合約版本，雙方之權利義務 關係當以雙方合意用印之合約為準，自不待言。再就被告曲解雙方就違約金條款 修改之原意，說明如下：合約草稿第二條第三款後半段「其未經甲丙雙方同意中
途撤櫃者，本合約終止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依本合 約期滿之日止，依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每 日應得收益後加計一倍違約金賠償甲方。」予以刪除，原告之所以同意刪除此處 罰規定，係因原告之草約原本是針對「依其每月營業額抽成」之設櫃廠商設計的 合約底稿，然本案經雙方約定係按月固定給付租金之模式，當然無法以草約中之 「依本合約期間過去單日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後 加計一倍違約金賠償甲方」計算違約金，將此等不符合雙方合意租金計算方式之 條款刪除，並非表示原告放棄被告於提前撤櫃時，向被告請求違約金之權利，故 將違約金條款改為定版合約中第五條第二款中段：「乙方如中途撤櫃，應依第二 條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票及壹個月租金作為賠償款乙方不得異議 。」被告於答辯狀中，故意曲解原告簽約當時之意思，此種強辯，實令人匪夷所 思。被告稱合約書第五條第二款中段之原條文經雙方同意修正後，與草約上用語 不同云云：就一般之經驗法則，若一方要求他方修正合約用語，必會於簽約時特 別注意該處是否已經改正，此為必然之理，若有上述被告要求修改此二字之情事 發生，草約之二字用語怎可能仍與定版合約仍相同而未被告發現？較有可能之原 因是：前述雙方曾就該條文予以修正一事，根本為被告為污蔑原告所編造者。本 案之訴訟標的法律關係之要件極為簡明及清晰，被告一再試圖誤導雙方地位為不 平等之兩方，並編派原告於簽約時曾詐欺被告等情節，又稱原告偽造文書等等之 說詞，皆欲轉移法官及原告就本案訴訟標的法律要件之注意力，進而使庭上產出 不利於原告之心證。查本件被告違反雙方前所議訂之降租協議，原告既已應被告 公司要求並經雙方合意將每月五十萬元之租金大幅降至三十五萬元，然被告卻提 前撤櫃，此甚違背商業誠信，被告明知上述情事卻一再答辯稱其並無違約，顯無 理由。被告既違反此協議，依雙方以「契約自由原則」多方磋商談判後簽訂之合 約條款規定，其雖於三個月前通知原告，但仍不能卸其支付懲罰性違約金之規定 。被告自答辯狀一以管轄權之抗辯、證照延誤、原告偽造有價證券、造成退票之 損失提出抵銷之抗辯等至答辯二、答辯三、答辯四、答辯五皆一再環繞消費者保 護法有關規定答辯，並辯稱其對契約內容不清，並不知違約等，綜觀被告之答辯 狀，除就其提前撤櫃並未違約之答辯外，其餘俱欲模糊焦點，此等抗辯與本案訴 訟關係之法律要件無關。其後於答辯狀四甚至就原告提出之租賃之成本、被告設 櫃期間之水、電費等證據，於其自認後再提出抗辯，此皆違反禁反言之法理，實 為拖延訴訟之訴訟伎倆。被告既就合約之有效性提出質疑，又提出抵銷的抗辯， 復又否認各項單據，其答辯之防禦方法各自獨立且又各自矛盾，依民事訴訟法第 二○六條限制其辯論，以免干擾訴訟之進行，並遂其延滯訴訟之目的等語。三、被告則以：被告張瓊方於八十九年十月十九日與原告及訴外人誠品公司簽訂專櫃 廠商合約書，由原告提供十樓全區之櫃位經營電子遊藝場，並由樂神公司提供未 署押發票日之支票乙張（票號ＡＴ0000000，金額為一百二十萬元）作為 設櫃保證票據。查原告因申請電子遊戲場業營利事業登記等證件之延誤，長達六 個月之久，致使該場址遲至九十年四月始得開始營業，被告所蒙受營業利益及租 金等損失。在被告開業不久後，原告提供場址大樓六至十樓架空，已無商業價， 與雙方簽訂合約時之經營條件變化甚大，被告迫不得已放棄數百萬元之裝潢，依
前所述可歸責於原告之事由，被告於九十年十一月九日，依系爭契約第二條第三 款約定，以書面通知原告將於九十一年二月二十八日終止雙方契約，並明確要求 在撤櫃後，原告應依約退還三月份之租金票據三十九萬九千元，及樂神公司所提 供一百二十萬元之設櫃保證支票。詎原告於被告張瓊方九十一年三月四日依約撤 櫃後，除拒將未到期之九十一年三月份租金暨管理費票據三十九萬九千元返還外 ，竟於九十一年三月四日偽填發票日期，以行使偽造有價證券之方式，將樂神公 司之一百二十萬元設櫃保證支票，自九十一年三月六日起陸續向銀行提示冒領二 次，致嚴重損及樂神公司之信譽。次查兩造系爭契約違反消費者保護法：查原告 違約四個月，未按合約書第一條提供電子遊藝場營利事業登記證及營業分級證照 無任何罰則規定；反而對於被告依合約於三個月前提前中止，竟仍要求「懲罰性 違約金」，該金額高達一個月租金三十七萬六千五百元，甚至還要兌現一百二十 萬元之設櫃保證金支票，該合約第五條第二項明顯有違反「平等互惠原則」，對 消費者顯失公平及「條款與其所排除不予適用之任意規則之立法意旨顯相矛盾者 」等情事，依消費者保護法第十二條第一項規定，應視為無效。另查上開契約未 給予消費者三十日之審閱期間，原告於八十九年十月十一日始寄出系爭契約草稿 予被告樂神公司，被告張瓊方於簽約日八十九年十月十九日前二、三日始收到由 被告樂神公司轉交之契約草稿，被告張瓊方無從審閱契約內容，依消費者保護法 第十一條之一規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內 之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約 之內容」，被告自得依法主張雙方之契約第五條第二項無效，不得作為契約內容 ，始為公允。查原告於八十九年十月十一日寄達之契約草稿與被告簽訂日訂立之 契約，其內容並不相同，查系爭契約第五條第一項第二款規定於被告樂神公司於 八十九年十月十一日收執版本中約定為：「．．．。『本約如因乙方因素有提前 中止情事，乙方已交付甲方未至期租金及管理費票據之票款，全部由甲方沒收， 乙方不得異議』。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳付 之未到期租金及管理費票據」。該事先交付被告之合約書中，並無事後雙方簽約 時所約定「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理，『並由甲方兌現設櫃保證 票據及一個月租金作為賠償款』，乙方不得異議」之條文。足證原告篡改條文， 為自己有利之約定，不僅有違商場誠信，更有詐欺之嫌。且綜觀全部之專櫃合約 書，系爭契約第十條有關違約處罰，竟無任何原告違約亦需受處罰之條文，該合 約片面加重被告之責任，亦應認為無效。系爭契約第八條關於「商品管理」部分 ，全部均係對於被告所規範之限制；但反觀原告違反或有不當競爭行為時，卻無 被告得終止合約之明文，該專櫃廠商合約，明顯有違反誠信原則、平等互惠原則 ，加重被告之責任，對簽約之被告顯失公平，並有重大不利益，亦應認為無效。 原告主張被告曾於九十年十二月六日來電表示願意繼續經營，與事實不符，且原 告所提出之施作工程費六十九萬五千元、八十九萬元，均無法證明與被告張瓊方 有何關連。原告主張被告之訴訟代理人針對水電費單據曾當庭自認云云，惟被告 訴訟代理人僅係對水電費單據之形式真正不爭執，但實體爭執，包括水、電費分 擔是否合理，原告是否溢收？被告目前有無積欠等情。關於水電部分，百貨大樓 各行業用水量不平均，餐飲等用水量大，而電子遊戲場用水量少。一般大型電子
遊戲場每月用水金額約五百元，但原告不當要求被告平均每月須分攤之大樓水費 高達五千五百元，與實際使用相差十倍以上，雖屢經爭執，但原告堅持以自訂分 攤基準收費，不繳即違約。累計被告已繳納水費與實際用水相較共約溢繳五萬元 以上。按原告九十一年一月份電費單電費為六十五萬零二百三十元，總用電度數 為三十萬四千度，平均每度不及二點一四元。而原告雖以被告實際使用度數計量 ，卻以每度二點四元計價，即超收約百分之十二之應計電費。由此推算，九十年 四月至十二月累計被告已繳電費逾一百三十六萬元以上，以溢繳百分之十二計， 即原告已超收被告電費十四萬七千元以上。被告自得依民法第三百三十四條規定 為抵銷之抗辯，併予敘明。另其所提出之水電費單據，分屬原告、中央電影事業 股份有限公司、吉本興業股份有限公司，均與被告無關，原告蓄意以不實之單據 作為向被告請款之依據，尚有未洽。關於九十一年二月份之娛樂稅，被告於九十 年十一月九日通知終止契約，原告並無任何異議後發生終止效力，被告旋即於九 十一年一月二十八日通知於九十一年二月二日撤櫃，並請原告依法辦理十樓電子 遊藝場之停業申請，並表示不再支付二月二日以後之娛樂稅，是原告請求九十一 年二月份娛樂稅，亦難認為有理由。查被告張瓊方確於九十年十一月九日即已按 合約終止雙方之系爭契約，原告以二月中旬正值春節期間，商場不宜空蕩為由， 要求被告繼續營業至二月二十八日始得撤櫃，被告不得已至二月二十八日才撤櫃 ，並無原告所述，曾於九十年十二月六日去電表示願意繼續經營等情事，原告所 述與事實不符。又原告十樓諸多設施，諸如衛生、消防、安全等設施不符法令規 定，為申請電子遊戲場變更登記，依法需加以改善，是原告縱有支付改善工程款 ，亦係遵循法令規定及主管機關要求，究與被告無關，原告援引作為提前撤櫃要 兌現一百二十萬元保證金支票之依據，實難令人苟同。再者，被告張瓊方於進場 前投資二百餘萬元以上之裝潢費，並交付三十餘萬元委託原告配電，若可歸責被 告之因素而終止合約，被告怎麼可能平白損失上開鉅額費用，故原告所言不足採 等語，資為答辯。
四、查原告主張：被告張瓊方於八十九年十月十九日與原告簽訂專櫃廠商合約書，由 原告提供十樓全區之櫃位經營電子遊藝場，承租期間自八十九年十二月一日至九 十四年十一月三十日止，每月租金為三十六萬七千五百元（即三十五萬元另含五 ％營業稅），並由被告樂神公司擔任連帶保證人，惟被告張瓊方於九十年十一月 九日去函原告要求撤櫃，於九十一年二月二十八日期前終止租約並撤櫃之事實， 業據原告提出兩造簽訂之專櫃廠商合約書一份、協議書一份在卷為憑，且為被告 所不爭執，堪先信為真正。
五、茲就兩造重要爭點整理如下：（１）兩造簽訂專櫃廠商合約條款，是否有被告主 張之錯誤情事？（２）被告是否依兩造簽訂上揭專櫃廠商合約書契約條款第二條 第三款規定，於三個月前提出中途撤櫃之申請？（３）原告請求被告張瓊方兌付 設櫃保證票據一百二十萬元及一個月租金三十六萬七千五百元之損害賠償款，是 否符合上揭契約條款第五條第二款規定？上揭損害賠償約款是否過當？應否減輕 其責任金額？（４）兩造上捷專櫃廠商契約，是否有消費者保護法之適用？前開中途解 約賠償條款，是否違反消費者保護法相關規定而不生效力？（５）原告另請求水電費、 娛樂稅是否有據？（６）被告樂神公司主張遭原告偽造保證票據日期提示而退票，導致
被告張瓊方信譽受損，主張抵銷是否有據？（７）被告張瓊方主張原告依約應於八十九 年十二月一日取得營利事業登記證，但遲至九十年四月才取得營利事業證，致延誤被告 開業，惟被告張瓊方早於八十九年十二月間起即支付租金，此部分租金應否返還被告而 以之抵銷？等等。
六、經查：
（一）被告主張原告於八十九年十月十一日寄達被告之契約草稿與被告簽訂日訂立之 契約，其內容並不相同，即（１）原合約書草稿第二條第三款，原條文內容為 ：「3.合約期滿乙方得經甲丙雙方書面同意續約，但應於合約期滿前三個月， 由乙方先行提出書面申請，合約期間乙方如須中途撤櫃，應於三個月前提出申 請，經甲丙雙方書面同意後方得撤櫃；其未經甲丙雙方同意中途撤櫃者，本合 約終止，乙方應自撤櫃之日起至本合約原訂期滿之日止，依本合約期間過去單 日最高營業額之百分之十五為準計算甲方每日應得收益後，加計一倍違約金賠 償甲方」。對此條文，被告認為在支出數百萬元裝潢費後，如須中途撤櫃，表 示乙方經營虧損不堪負荷，若甲丙方仍執意須再經其同意始得撤櫃，恐乙方無 法再負擔虧損，雙方之合約將無法簽訂，故而雙方同意刪除後半段，始整個條 文修正為：「合約期滿乙方得經甲丙雙方書面同意續約，但應於合約期滿前三 個月，由乙方先行提出書面申請，合約期間乙方如須中途撤櫃，應於三個月前 提出申請」。（２）原草稿契約第五條第一項第二款約定為：「２、乙方每月 固定租金及管理費之給付以壹個月為壹期，於簽訂正式合約時由乙方交付第壹 年期之預付支票十二張（即八十九年十二月一日起至九十年十一月三十日止之 租金、管理費及營業稅）予甲方，於每期之首日提示兌現。本約如因乙方因素 有提前中止情事，乙方已交付甲方未到期租金及管理費票據之票款，全部由甲 方沒收，乙方不得異議。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙 方已繳付之未到期租金及管理費票據」。經協商後雙方同意將上開條文修正為 ：「乙方每月固定租金及管理費之給付以壹個月為壹期，於簽訂正式合約時由 乙方交付第壹年期之預付支票十二張（合計為八十九年十二月一日起至九十年 十一月三十日止之租金、管理費及營業稅）予甲方，於每期之首日提示兌現。 乙方如中途撤櫃，未依第二條第三項處理，得由甲方兌現設櫃保證票據及壹個 月租金作為賠償。如係因甲丙因素而為提前中止，則甲方應悉數返還乙方已繳 付之未到期租金及管理費票據」。詎原告事後竟將「未」字改為「應」字，將 「得」字改為「並」字，而成為「乙方如中途撤櫃，應依第二條第三項處理」 ，造成合約違反消費者保護法第十二條所揭示誠信原則、平等互惠原則等規定 ，更有民法第二百四十七條之一，契約條款按其情形顯失公平之情事云云。惟 查：兩造前揭專櫃廠商合約書，既經兩造於事前為協商更改後，始於八十九年 十月十九日合意簽訂，已據被告自認甚明，且兩造復於九十年九月二十六日再 簽訂協議書更正租金等條款，足認兩造確有受上揭契約條款拘束之合意，契約 已合法成立。被告主張有前揭原告不守誠信原則而擅自更改協議精神之事實， 並未舉證以實其說，已難遽採，且縱令其主張屬實，核屬意思表示之錯誤，依 民法第九十條之規定，被告得主張錯誤而撤銷意思表示之除斥期間為一年，亦 即被告之撤銷權，於兩造簽訂契約即八十九年十月十九日起經過一年而消滅。
本件被告於九十二年訴訟期間始為上揭主張，自無由行使撤銷權。準此，被告 上揭抗辯並無理由。
（二）依兩造簽訂上揭專櫃廠商合約書契約條款第二條第三款規定，被告如欲中途撤 櫃，應於三個月前提出中途撤櫃之申請。本件被告於九十年十一月九日，即以 書面通知原告將於九十一年二月二十八日終止雙方契約，並要求在撤櫃後，原 告應依約退還三月份之租金票據三十九萬九千元，及樂神公司所提供一百二十 萬元之設櫃保證支票等語，有被告提出之通知函一份在卷可稽，且為原告所不 爭執，堪信為真正。雖原告另稱被告於九十年十二月六日另來電表示希望改以 營業額抽成方式經營，被告負責人更於九十年十二月十九日親自來場址表示願 以抽成方式經營，是原告有足夠理由認為被告撤櫃之意思表示經被告表示相反 之意思表示而撤回上揭申請云云。惟原告上開主張為被告所否認，原告復未能 舉證以實其說，所述已屬無據。況被告縱有另行協商契約條款之舉，其協商訂 立新約與終止原契約間並不衝突，自不能當然視為被告有撤回撤櫃申請之意思 表示。從而被告已依上揭專櫃廠商合約書契約條款第二條第三款規定合法申請 撤櫃之事實，堪以認定。
（三）原告請求被告張瓊方兌付設櫃保證票據一百二十萬元及一個月租金三十六萬七 千五百元之損害賠償款，是否符合上揭契約條款第五條第二款規定？ 按前開合約第五條第二項第一款中段規定：「．．．乙方如中途撤櫃應依第二 條第三項處理，並由甲方兌現設櫃保證票據及壹個月租金作為賠償款，乙方不 得異議。．．．」等語。查上揭條款明定被告如欲中途撤櫃解約，除「應」依 前段所示之第二條第三項規定，於三個月前提出申請外，尚需「並」支付賠償 款項設櫃保證票據即一百二十萬元及壹個月租金即三十六萬七千五百元（含稅 ），其文義甚為清楚，自不得捨其文義而別為推求。雖被告主張如此約定對被 告顯不公平，蓋被告已履行合法申請解約之條款，何需再支付高額賠償金云云 。惟查：系爭契約第五條第二款後段另明定：「如係因甲、丙方因素而為提前 中止，則甲方應悉數返還乙方繳付之未到期租金及管理費票據」等語。綜合上 開第二條第三款、第五條第二款前、後段約定以觀，兩造系爭契約明白區分各 自提前終止契約之權利義務，即如因出租人即原告一方因素而為提前中止，則 原告應悉數返還被告繳付之未到期租金及管理費票據；如因承租人即被告一方 因素而為提前中止，則被告除應於三個月前提出申請外，尚需支付設櫃保證票 據款項及壹個月租金作為賠償款，兩造權利義務衡情尚稱公允。再者，原告公 司為配合被告經營電子遊藝場，於立約後需支出各項裝潢等費用，原告之所以 願意配合裝修及廣告等，係信賴被告將依約支付每月租金至九十四年十一月三 十日止。若被告願承租五年每月依約付租金，則前述之費用得因此按月攤平， 原告為防止被告單方違約中途撤櫃，故於合約中規定，被告於中途違約撤櫃時 ，須有所懲罰，此規定絕不為過，且為一般業界作法，若被告一旦撤櫃不經營 ，廣告及獨立動線對其後遞補之廠商並無用途，原告公司則平白損失，故有必 要先向被告先行收違約金，以免被告毀約時，原告必須自行承擔此被告違約之 不利益。以本件原定每月租金五十萬元，收取一百二十萬元之懲罰性違約金， 僅約二點四個月，尚不及業界一般收取三個月違約金之水準，尚無「違反平等
互惠原則」可言。蓋被告原即應受契約條款有關約期之拘束，其非因可歸責於 原告方面之事由，片面終止契約者，苟僅需於三個月前提出申請，而無需為其 他賠償，對於原告方面已支出商場規畫費用等權益保障自非允當。故此，上揭 損害賠償約款並無不當，亦無需酌量減輕其賠償責任金額。從而本院認為原告 請求被告張瓊方兌付設櫃保證票據一百二十萬元及一個月租金三十六萬七千五 百元之損害賠償款，應屬有據，為有理由。
（四）另查原告主張被告張瓊方撤櫃迄今，尚積欠九十一年一月水電費九萬六千九百 零六元、及二月之水電費六萬四千九百九十八元、及代墊娛樂稅三萬二千二百 九十九元，合計為十九萬四千二百零三元之事實，業據原告提出各項水電費收 據、費用明細確認單、台中縣稅捐稽徵處九十一年二月份娛樂稅核定稅額繳款 書等在卷為證，上述金額並為被告所不爭執。雖被告主張關於水電部分，百貨 大樓各行業用水量不平均，餐飲等用水量大，而電子遊戲場用水量少。一般大 型電子遊戲場每月用水金額約五百元，但原告不當要求被告平均每月須分攤之 大樓水費高達五千五百元，與實際使用相差十倍以上，累計被告已繳納水費與 實際用水相較共約溢繳五萬元以上；按原告九十一年一月份電費單電費為六十 五萬零二百三十元，總用電度數為三十萬四千度，平均每度不及二點一四元； 而原告雖以被告實際使用度數計量，卻以每度二點四元計價，即超收約百分之 十二之應計電費。由此推算，九十年四月至十二月累計被告已繳電費逾一百三 十六萬元以上，以溢繳百分之十二計，即原告已超收被告電費十四萬七千元以 上。被告自得依民法第三百三十四條規定為抵銷之抗辯；另關於九十一年二月 份之娛樂稅，被告於九十年十一月九日通知終止契約，原告並無任何異議後發 生終止效力，被告旋即於九十一年一月二十八日通知於九十一年二月二日撤櫃 ，並請原告依法辦理十樓電子遊藝場之停業申請，並表示不再支付二月二日以 後之娛樂稅，是原告請求九十一年二月份娛樂稅，亦難認為有理由云云。惟查 ：被告自九十年四月間起至十二月止，均按上揭原告主張之計算方式繳納水電 費，可見被告於上揭期間並無異議，是原告主張之計算方式自屬可採。被告至 申請提前撤櫃後，始對水電費分攤計算方式有所爭執，顯與誠信原則不合，洵 屬無據。又被告自認繼續營業至二月二十八日始撤櫃之事實，則被告仍應負擔 九十年二月份之娛樂稅，應無疑問。按系爭契約第十條第四項規定：「乙方（ 即被告）於本合約期滿日或終止日應即清償各項費用，．．．」，則原告請求 被告支付合約期間積欠之水電費暨代墊之娛樂稅金十九萬四千二百零三元，核 屬有據。
（五）兩造上專櫃廠商揭契約，是否有消費者保護法之適用？前開中途解約賠償條款 ，是否違反消費者保護法相關規定而不生效力？ 按『消費者保護法係以消費關係為其規範範圍．．．，所謂「消費關係」，依 本法第二條第三款規定，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法 律關係而言。．．．消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利或 舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消費。 ．．．惟消費係與生產為相對之二名詞，從而，生產即非消費，故消費者保護 法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言。』，行政院
消費者保護委員會第○○三五一號釋示要旨可資參照。又該會八十五消保法字 第○○七六四號書函就向建築公司承租美食街攤位之人是否為「消費者保護法 」稱「消費者」疑義事項，亦表示意見為：『台端承租建築公司美食街攤位， 其目的主要係作為「銷售商品」之用，因非為「最終消費」，核與本法第二條 第一款規定「消費者」之定義似有未合。台端與建築公司間所發生之爭議，非 屬本法第二條第四款規定之「消費爭議」，並無本法有關規定之適用，以下略 。』等語。再者，依照消費者保護法第二條第一項第七款規定：「定型化契約 指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」， 但本件系爭契約之對象為兩個形勢相當之企業體，並非以不特定之多數人為對 象，雖由原告先行訂立契約內容，惟被告仍透過兩造協商而修改合約內容，已 如前述，足見被告於簽約前就合約內容有調整及修改權利，被告於訴訟中始抗 辯合約為單方之定型化契約、內容不公平等云云，自非合理。綜上所述，原告 主張本件兩造間之關係斷不能以企業經營者與消費者之「消費關係」予以解釋 ，被告依據消費保護法所為之各項答辯皆不可採，雙方關係應適用民法之契約 自由原則處理，而無定型化契約、三十日審閱期等相關規定之適用問題等情， 洵屬有據。被告主張系爭解約條款應違反消費者保護法相關規定而不生效力云 云，並無理由。
（六）被告樂神公司主張遭原告公司人員偽造保證票據日期提示而退票，導致被告張 瓊方信譽受損，主張抵銷是否有據？
查被告此部分主張，於被告以相同事實提起刑事偽造有價證券告訴後，經檢察 官查明而為不起訴處分確定，並認定其情節純屬民事糾葛，有台灣台北地方法 院檢察署檢察官不起訴處分書（九十二年度偵字第一七一四號）在卷為憑。按 上揭保證票據為被告樂神公司所簽發，填寫面額一百二十萬元，不押日期，作 為設櫃保證票據之事實，為兩造所不爭執。查發票人簽發未記載發票日之支票 ，交與他人囑託其得於一定條件下提示兌領，則他人不過依發票人決定之意思 ，充作填寫發票日之機關，如發票人已授權執票人於特定條件下填載票據上應 記載事項，則執票人填載票據日期，自無不法可言。本件被告片面終止系爭設 櫃合約，依約應兌付前揭一百二十萬元設櫃保證票據，已如前述，則原告公司 人員將上揭保證票據填載日期提示兌付，為其正當權利行使，被告主張其所為 成立侵權行為，並無理由。從而被告主張其因上揭原告公司人員侵權行為致信 譽受損，主張損害賠償予以抵銷云云，亦不可採。（七）被告張瓊方主張原告依約應於八十九年十二月一日取得營利事業登記證，但遲 至九十年四月才取得營利事業證，致延誤被告開業，惟被告張瓊方早於八十九 年十二月間起即支付租金，此部分租金應否返還被告而以之抵銷？ 查被告主張原告遲延取得營利事業登記證，致延誤被告開業之事實縱令屬實， 惟兩造既於事後九十年九月二十六日另訂協議書，約定將原定租金由五十萬元 降為三十五萬元（稅金另計），有前述協議書在卷可稽，足認兩造就上揭延誤 開業之爭議，已另行成立新的契約關係以資解決，被告於撤櫃後始為上揭抗辯 ，洵屬無據。
七、從而原告依設櫃合約及連帶保證契約關係，請求被告連帶給付壹佰柒拾陸萬壹仟柒
佰零叁元，及自九十二年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保，分別請求宣告假執行與免為假執行，核無不合，茲各酌定相 當之擔保金額准許之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本判決認定結果不生 影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項 、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日 臺灣臺中地方法院民事第四庭
法 官 王有民右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日 法院書記官
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