符合病人需求，故符合醫療常規。
⒊依醫療法第63條規定，在施行手術前，需簽署書面同 意書，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日第2次手 術簽署之手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由病 人簽署手術同意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫 療法規。
⒋依卷附陳述意見狀，于芷卉為皇家時尚診所主任，非 醫療人員。然因本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明 第1、3與4次手術及麻醉風險之紀錄，亦未有其他客 觀證據證明此一事實，故難以判定其是否違反醫療常 規。
⒌⑴非醫療人員可進入手術室從事行政或事務性工作中 不可執行醫療業務，本案病歷紀錄未有于芷卉協助李 醫師進行各次手術，亦未有其他客觀證據證明此一事 實。
⑵一般「遠紅外線治療儀」並無規定非醫療人員不得 使用，且本案病歷紀錄未有于芷卉操作「遠紅外線治 療儀」照射病人皮膚之記載，亦未有其他客觀證據證 明此一事實。
⑶本案病歷紀錄未有于芷卉操作「雷射」為病人皮膚 除疤之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 ⑷本案病歷紀錄未有于芷卉為病人皮膚傷口拆線之記 載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
⑸本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3與4次 手術及麻醉之風險，並要求病人簽署手術和麻醉同意 書等紀錄，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 ㈡⒈關於縮乳手術，醫師於術前應告知病人有關手術之適 應症、術式、風險及併發症及預計手術後乳房大小等 。
⒉依醫學文獻（參考資料），醫師係依據預計切除（縮 小）乳房組織之組織量為病人選擇縮乳手術之術式， 而倒T切口術式一般用於須大量切除乳房組織之病人 ，但需考慮術中乳頭組織血液循環狀況。本案依就委 託鑑定事由所稱之手術採倒T切口術式進行，若李醫 師選擇倒T切口術式為病人進行縮乳手術，符合醫療 常規。
⒊依醫療常規，醫師應於術前將各種縮乳手術之術式一 一向病人詳為解釋，以使病人可選擇術式。
⒋縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、 傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後
疤痕明顯。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕 ，因此本案即使有明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師 之醫療處置有疏失。
⒌依醫療常規，對於縮乳手術之預期結果（包含縮小至 如何大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由 病人選擇之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液 循環狀況進行調整，此一調整可能性亦應於術前告知 病人後共同決定。又臨床上，因病人個別體質各異， 醫師難以單1次手術即能成「由術前之F罩杯縮小到B 罩杯」之手術效果，況若要單1次手術即達成上述效 果，恐會發生更嚴重併發症，故本案醫師未能以單1 次手術將「F罩杯縮小到B罩杯」，並無疏失。 此有衛生福利部106年10月24日衛部醫字第1061667734號 函附鑑定書在卷可考。
⑶嗣後兩造再彙整問題送請醫審會補充鑑定，其鑑定意見為 ：「㈠依管制藥品管理條例第7條規定：『醫師、牙醫師 、獸醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用 執照，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品 專用處方箋』，即凡領有管制藥品使用執照之醫師均得使 用Fentany l（屬第二級管制藥品）、propofol（屬第四 級管制藥品）等全身麻醉專用藥劑，並非僅有麻醉專科醫 師得使用全身麻醉專用藥劑及為病人施行全身麻醉。另衛 生福利部65年6月14日衛署醫字第116054號函，並未規定 僅麻醉專科醫師得使用全身麻醉管制藥品及為病人進行全 身麻醉。㈡依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立 清晰、詳實及完整之病歷；第2項明列病歷應包含之資料 。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次診療之內容，並妥為保 存之。本案依病歷紀錄，雖未見4次手術之麻醉前評估及 麻醉恢復等病歷紀錄，已違反醫療法第67條規定，惟若本 案醫師確未製作麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，此無 法導致與病人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤 痕增生等狀況故並無因果關係。」等語，此亦有衛生福利 部107年7月16日衛部醫字第1071664608號函附鑑定書在卷 可稽。足見本件被告李冠穎選擇倒T切口術式為原告進行 縮乳手術，符合原告需求，亦符合醫療常規，是被告李冠 穎選擇此項術式，難謂有何疏失。又縮乳手術會造成手術 疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口癒合不良、病人本身 疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯。倒T切口術式，未 必會造成明顯術後疤痕，故原告即使有明顯術後疤痕，亦 無法認定被告李冠穎之醫療處置有疏失。
⑷其次，另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫 療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫 師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「 受告知後同意（Ｉｎｆｏｒｍｅｄ Ｃｏｎｓｅｎｔ）」 之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就 民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未 說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療 行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體 治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患 者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全 其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有可 歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐 行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫 療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故 意或過失之可能。又醫療過失繫於診斷及治療過程有無遵 循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則 致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻 卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意程序，但對於 醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果 ，有必然之因果關係（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上 更㈠第1號民事判決、最高法院101年度台上字第2637號刑 事判決可資參考）。查被告李冠穎選擇倒T切口術式為原 告進行縮乳手術，既係符合原告需求，亦符合醫療常規， 縱或其未於術前就就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差 別向原告作說明，仍難謂其醫療行為有疏失；再者，被告 李冠穎說明後並由原告簽署手術同意書，且該同意書上「 病人之聲明」欄位，載明：「醫師已向我解釋，並且我已 經瞭解施行這項手術的必要性、步驟、風險、成功率之相 關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他 治療方式之風險」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解 手術可能預後情況」、「我瞭解這個手術是目前最適當的 選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語，足 徵被告李冠穎已善盡告知說明義務。
⑸又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不 法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第 2550號判決意旨可參）。原告主張被告于芷卉未具護理人 員資格而從事醫療及護理行為云云，而被告于芷卉固自承 不具護理人員資格，惟否認曾為原告進行醫療或護理行為 ，然查，證人張美昭到庭證述：「（你是否有看過于芷卉
對原告做雷射除疤的處理？）有，于芷卉有用像雷射的東 西，在幫原告像光這樣照射處理。」、「（你是在何時、 何地？看到于芷卉幫原告做雷射除疤的處理？）時間我忘 記了，在皇家時尚診所。」、「（除上開所述之外，于芷 卉還有幫原告做何種皮膚處理？）另外于芷卉還有用診所 的另外一種儀器，是用光照的，說會讓傷口恢復比較快速 。」、「（你是何時、何地？看到于芷卉做這樣的光照處 理？）正確的時間，我不知道，是在原告第一次縮胸手術 之後的一段時間。」、「（你有看過于芷卉幫原告做傷口 拆線？）沒有看過。」等語（見本院卷㈡第22頁反面）， 尚不足以證明被告于芷卉曾參與上開四次手術之前後之醫 療或護理照顧行為。又原告另行對被告于芷卉以曾為上揭 醫療護理行為而提起違反醫師法之刑事告訴，並經檢察官 為不起訴處分，嗣再遭駁回再議確定在案，此有該不起訴 處分書及再議處分書附卷可稽。此外，原告復就其主張之 上揭事實，均未能舉證以實其說，是原告主張被告于芷卉 有參與醫療或護理行為而應負損害賠償責任云云，即乏憑 據，自難採信。
⑹綜上，被告李冠穎對原告所為之醫療行為或處置，乃符合 醫療常規，已如前述，並無過失。原告主張被告李冠穎、 于芷卉有醫療疏失，且渠二人之醫療疏失與其所受前開損 害間有因果關係，皆不足採，是原告依侵權行為法律關係 ，請求被告李冠穎、于芷卉對其負損害賠償責任，為無理 由。
㈢次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有 明文，此僱用人責任，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠 償責任為要件。本件被告李冠穎對原告之醫療行為，符合醫 療常規，並無過失，且被告于芷卉亦無對原告侵權行為，即 毋須對原告負侵權行為損害賠償責任，原告請求被告皇家時 尚診所負僱用人責任，自屬無據。
㈣原告前往被告皇家時尚診所就診，原告係與被告皇家時尚診 所間訂立醫療契約；而被告李冠穎於被告皇家時尚診所內實 施醫療行為，則被告皇家時尚診所係藉由被告李冠穎行為， 擴大其診所之活動範圍，故被告皇家時尚診所依民法第224 條規定，就被告李冠穎關於債之履行有過失時，固與自己之 過失負同一責任。惟被告皇家時尚診所僱用之醫師即被告李 冠穎就本件醫療行為，難認有疏失情形，已如前述，則被告 皇家時尚診所自無過失可言。從而，原告依債務不履行之法 律關係，請求被告三人連帶負賠償責任，亦非有理由。
七、綜上所述，原告本於侵權行為及債務不履行損害賠償之法律 關係，請求被告應連帶給付原告200萬元，及均自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 ，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回，無所 附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
民事第六庭 法 官 夏一峯
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
書記官 陳建分