示已不相同，尤其本院囑託台中市雅潭地政事務所指派測 量員於106年10月31日上午會同本院及兩造履勘系爭土地 現場及測量，確認在原告指界範圍之3棵樹木，僅有1棵為 荔枝樹(但無法辨認是否為玉荷包品種)，現場雜草叢生， 僅有部分為竹子及其他雜木，且依原告當場指界遭砍除荔 枝樹坐落位置之土地面積合計僅2517平方公尺各情，製有 勘驗筆錄1件、現場照片14幀及台中市雅潭地政事務所於 106年12月6日以雅地二字第1060010226號函檢送土地複丈 成果圖可憑(參見本院卷第1宗第71～83頁)，足認原告主 張系爭土地遍植樹齡逾數十年，平均高逾4公尺之玉荷包 品種荔枝樹，荔枝樹受損面積達6580平方公尺，受損棵數 達432棵云云，皆屬浮誇不實，委無可採，是被告台鋼公 司所屬人員陳崇文在刑事案件陳述當時剷除者為沒有經濟 價值的雜樹、雜草及竹木等情，核與本院履勘時所見大致 相同，自堪採信。準此，可知被告台鋼公司於系爭土地剷 除之地上物應屬包含部分荔枝樹(無法辨認是否為玉荷包 品種)、竹子等雜木及雜草而已，否則倘如原告主張系爭 14地號土地尚存荔枝樹2分之1乙節，何以本院履勘時未曾 目睹該筆土地上仍有達土地面積2分之1之荔枝樹究在何處 ？原告當時指界時何以未一併指明所在或拍照取證提出於 本院？故依原告主張僅能說明確有部分不詳品種之荔枝樹 遭被告台鋼公司所屬人員剷除而受有損害，但系爭土地實 際種植荔枝樹之面積及遭剷除荔枝樹之正確數量各為何， 即屬無從證明。
(2)本院依原告聲請於107年3月14日準備程序期日訊問證人張 明億，經到庭具結後證稱：「大約10餘年前，我在系爭土 地搭建工寮養雞及種菜，最近幾年還會去種菜，1個月大 概去1次。當時是看到原告父親在除雜草，經原告父親同 意讓我種菜。我不知道系爭土地之確切範圍，系爭土地有 種植荔枝，但不知品種、數量，30餘年前就有種植荔枝， 土地上除荔枝外，尚有其他雜樹，也有竹林，荔枝及竹林 應該都是原告父親種的，但我沒有看過原告父親種植荔枝 樹，荔枝樹是一片的，鄰近水溝部分種植竹林，荔枝樹裡 面有其他雜樹，數量不明，而現場雜樹長的比荔枝樹高， 將荔枝樹蓋住了，我不知道荔枝樹比較多或是雜樹比較多 。另外荔枝樹沒有照顧，沒有噴農藥，收穫期到了果實會 掉落。我有見過荔枝收成1次，收成數量不是很多，以後 就沒有再看過收成。」等語屬實(參見本院卷第1宗第115 頁背面至第116頁背面)。是依證人張明億之證言，可知系 爭土地上並非「遍植荔枝樹」，而是荔枝樹、竹林及雜樹
混植之雜木林，且因荔枝樹並未經常照顧及適時噴灑農藥 ，收穫期屆至果實會掉落，平時很少收成，目前雜樹幾乎 將荔枝樹蓋住各情，此與本院於前揭期日履勘現場時所見 亦大致相符，益見系爭土地即使種植荔枝樹，亦因原告平 時疏於照顧而荒廢，任令雜草叢生，結果時亦甚少採收， 否則依證人張明億證述平時大約1個月前往系爭土地1次之 頻度，豈有可能祇看到採收果實1次？是原告之主張與事 實顯有出入，尚難遽信。
(3)又本院依原告聲請囑託鴻廣不動產估價師事務所鑑定系爭 土地之部分樹木或農作物遭移除之市值為何，並敘明樹種 、樹齡、數量之認定或推估方式，及核價標準等，嗣經該 事務所於107年10月19日以系爭估價報告書函覆稱：「本 案無法完整評斷已移除之樹木種類及數量，經現況勘查， 雜木種類複雜，且無市場價值；黑葉品種荔枝樹明顯顏色 較深，僅能依空照圖比較分析後推估。經分析比對推估遭 移除之荔枝樹約20株，與徵收補償查估基準以面積計算之 農作物株樹相當。本所秉持公平性，以『台中市辦理徵收 土地農作改良物水產養殖物及畜禽類補償遷移費查估基準 』，輔以航照圖實際株樹評估本案價格，決定本案農作物 價格為：荔枝樹20株×4840元(單價)＝總價96800元。」 、「本報告評估種類非市場具高經濟價值作物，市場交易 相當稀少，且價格落差頗大，無法逕依市場案例評估，故 依徵收補償基準，並參考林務局造林費用，以成本法推算 之。」等語(參見系爭估價報告書第44、45頁)。兩造就系 爭估價報告書內容分別表示意見，其中原告稱：「依卷附 93、94年間空照圖觀之，系爭土地上林木密集，顏色一致 ，應為同一類樹木之集合種植無誤，系爭估價報告書推估 20株應過於保守。惟因現場荔枝樹已遭被告台鋼公司砍伐 殆盡，原告難以證明其損害數額，此部分請依民事訴訟法 第222條第2項規定，審酌一切情況而定其數額，以維權益 。」等語(參見本院卷第2宗第31頁)；被告台鋼公司則稱 ：「原告提供93、94年空照圖，距被告台鋼公司施工日期 已有12年之久，不能逕以原告提供之空照圖推斷系爭土地 上之樹木種類為何、數量多寡，且證人張明億之陳述亦不 可採，系爭估價報告書逕以空照圖推估計算樹木數量為20 棵、以證人張明億口述資料推估樹齡為30年，並計算系爭 土地上作物總價值為96800元，應不可採。」等語(參見本 院卷第2宗第21頁背面及第22頁)。本院認為適用上揭徵收 補償查估基準時應有現場勘查為其前提，確認現場確有該 項農作物存在，而以土地面積推估補償株樹，但就本件而
言，系爭土地並非僅種植荔枝樹而已，尚有竹林及其他不 詳名稱之雜木，而系爭土地種植荔枝樹之實際面積及數量 究竟為何均屬不明，已如前述，則如何依系爭土地面積推 估荔枝樹之數量？再依現場雜草叢生，原告就系爭土地之 荔枝樹疏於整理照顧已有相當時日，甚至於收穫期亦未見 採收(證人張明億之證言)，此與地主平時定期整理照顧之 果樹自不能相提並論，系爭估價報告書疏未斟酌前揭情況 ，而以上揭徵收補償查估基準相同之標準推估受損荔枝樹 之總價值，在客觀上即有高估之嫌，故系爭估價報告書推 估所得之結論即為本院所不採。
(4)另民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額。」，而當事人已證明受 有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因 及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未 能證明，即駁回其請求(參見最高法院21年上字第972號民 事判例意旨)，且該條項規定之立法旨趣係以在損害已經 被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形 ，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠 償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與 程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低 ，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客 觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張 一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當 性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當 事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責 任(參見最高法院101年度台上字第158號民事裁判意旨)。 是依前述，系爭土地確實種植部分荔枝樹(原告主張為玉 荷包品種，但鑑定人於現場勘查時認為係黑葉品種)，而 有部分荔枝樹確遭被告台鋼公司所屬人員於施作系爭工程 期間僱工剷除，致原告因此受有損害，但系爭土地實際種 植荔枝樹之面積及遭剷除荔枝樹之正確數量各為何，原告 則無法舉證證明，本院認為就本件情形應有前揭民事訴訟 法第222條第2項規定之適用，即應由本院基於兩造之陳述 及提出證據資料、證人張明億之證述及系爭系爭估價報告 書內容等，綜合全辯論意旨，而依經驗法則及相當性原則 就損害額為適當之酌定，故系爭估價報告書推估系爭土地 遭剷除之荔枝樹為20株，每株價值為4840元乙節，本院既 認為該推估判斷之基準與本院履勘現場所見不符，且有高 估之嫌，則應酌定受損之荔枝樹與其他雜木或竹林之比例
為各2分之1，其株數為10株，原告復因平時疏於整理照顧 荔枝樹，任令現場雜草叢生，每株荔枝樹之價值酌減為 2800元，故系爭土地受損荔枝樹之總價值為28000元(計算 式：28000×10＝28000)，原告逾此數額之請求，不應准 許。
(三)被告台鋼公司就原告主張系爭土地之土石遭挖取受有損害 部分，不負賠償責任：
原告主張被告台鋼公司於系爭工程施作期間，未經原告同 意，擅自挖取系爭土地之土石，造成土石減少地形落差， 乃請求被告台鋼公司賠償挖取土石價值之損害云云，已為 被告台鋼公司所否認，並以上情抗辯。本院認為被告台鋼 公司既否認有何挖取系爭土地土石之情事，即應由主張該 項有利於己事實之原告負舉證責任。嗣原告於前揭期日會 同本院履勘現場時，固指出系爭土地上1處駁坎高低差， 認係土石遭挖取之證據，惟被告台鋼公司人員即當場表示 該駁坎高低差乃原本之地勢，不是被告台鋼公司所為，並 於原告主張該處駁坎高低差之延伸處，指明另一駁坎高低 差位置作為佐證，亦有前揭勘驗筆錄及現場照片可證(參 見本院卷第1宗第73、79、80頁)，則原告主張之證據證明 力已嫌薄弱，尚無法使本院形成系爭土地土石確有遭挖取 之心證。況原告迄至本件言詞辯論終結前，並未就土石遭 挖取所受損害為何提出相關金額之請求，甚至於107年11 月14日提出言詞辯論意旨狀將請求賠償金額減為209萬880 元，與起訴請求荔枝樹受損金額相同，益見原告似已無意 為此部分損害賠償之請求，故原告此部分主張應認為無理 由，不應准許。
(四)被告台中市水利局就系爭工程施作於定作或指示並無過失 ，不負損害賠償責任，亦無與被告台鋼公司成立共同侵權 行為之可能：
又民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵 害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於 定作或指示有過失者，不在此限。」，而所謂定作有過失 者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬 人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指 定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言(參 見最高法院86年度台上字第2320號民事裁判意旨)。原告 主張被告台中市水利局於上揭時、地發包系爭工程予被告 台鋼公司施作，其定作或指示有過失，致被告台鋼公司於 系爭工程施作期間擅自砍除系爭土地之荔枝樹，及挖取土 石造成土石流失，使原告受有損害，被告台中市水利局應
依民法第189條但書規定負損害賠償責任云云，亦為被告 台中市水利局所否認，並以上情抗辯。惟依前述，系爭土 地不在系爭工程施作範圍，而系爭工程係被告台中市水利 局就系爭土地附近台中市大雅區十三寮排水系統護岸改善 發包施作，其目的在於避免遇雨水勢無法及時宣洩，氾濫 成災，在客觀上該定作事項應不具有侵害他人權利之危險 性存在，而原告迄至本件言詞辯論終結前，並未舉證證明 被告台中市水利局承辦人在系爭工程施作前、後有何指示 承攬人即被告台鋼公司毋須取得系爭土地所有權人之土地 使用權同意書，而得逕行使用系爭土地及剷除系爭土地之 荔枝樹等行為，縱令被告台鋼公司抗辯稱係經被告台中市 水利局承辦人指示或同意乙節，亦未提出任何證據資料足 認被告台中市水利局承辦人曾有指示如何施作或同意剷除 荔枝樹之行為，尚難認被告台中市水利局承辦人指示工作 之執行有何過失之情形，參照前揭最高法院86年度台上字 第2320號民事裁判意旨，即與民法第189條但書規定之要 件不合，即使原告確因被告台鋼公司之行為而受有損害， 被告台中市水利局亦不負損害賠償責任。再被告台中市水 利局就原告所受損害既無故意或過失，亦與民法第184條 第1項前段規定之侵權行為要件不符，依前揭最高法院22 年上字第3437號民事判例意旨，被告台中市水利局要無與 被告台鋼公司成立民法第185條第1項共同侵權行為之可能 ，故原告此部分主張洵無可採。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定請求被告台鋼 公司賠償系爭土地上荔枝樹遭剷除所受損害，於28000元範 圍內，為有理由，應予准許，原告對被告台鋼公司逾此金額 及對被告台中市水利局之請求，均無理由，應予駁回。又原 告就上開准許部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即106年9月 12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，亦無不合， 併准許之。
七、又本件判決命被告台鋼公司給付金額未逾500000元，依民事 訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行 。至兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，僅在促使法院依職權發動假執行之宣告，毋 庸另為准駁之判決，而被告台鋼公司聲請部分，核與法律規 定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。再原告其餘敗訴部分 ，該訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併駁回之。八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。
參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389第1項第5款、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第四庭 法 官 林金灶
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 洪加芳
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