支票』委任取款時應具備之條件及作業規範乙節，查劃平行 線支票，載明受款人並禁止背書轉讓者，受款人限於存入其 在銀錢業者或信用合作社之帳戶，委託其代為取款：：：持 票人於金融機構無帳戶時，得以委任取款背書方式委託在金 融業設有帳戶之人代為取款，金融機構受理以委任取款背書 方式領款時，應確實遵照中央銀行業務局73年12月14日73台 央業字第1800號函及74年8月22日74台央業字第1145號函之 規定辦理。其後中華民國銀行商業同業公會全國聯合會，依 據行政院金融監督管理委員會93年12月15日金管銀 (一) 字 第0930034910號函及中央銀行業務局93年11月22日台央業字 第0930046015號函示意旨，修訂「支票存款戶處理規範」， 增訂第11條條文，明定「受款人以委任取款之目的而為背書 者，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由 受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行 要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對 無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行得予 照付」。從而，禁止背書轉讓之票據，如委任背書取款，應 不以受款人在金融業未設立帳戶之條件限制。惟此項委任取 款之背書，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』 ，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持 向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀 行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀 行始得付款。就此，原告誤解前揭中央銀行業務局、財政部 金融局函示文義，認禁止背書轉讓之支票固可委任他人取款 ，但必須符合一定要件，其中之一為受款人在金融業無往來 帳戶，而本件受款人原告在金融業之往來帳戶有38個，不符 合「受款人在金融業無往來帳戶」之要件云云，殊無足採。 至最高法院87年度臺上字第1756號判決意旨「記載受款人姓 名或商號並禁止背書轉讓之票據，既不得轉讓，僅得對該受 款人付款，則付款人自應於票據受款人之帳戶提示，或核對 受款人之身分證明文件，證明確係受款人提示無訛後，始得 付款。發票人簽發此種票據之目的，除為保留其對受款人之 抗辯權外，並藉以避免與受款人以外之人發生票據關係。倘 若可由第三人加蓋受款人之印章而於第三人之帳戶內提示付 款，則發票人記載禁止背書之目的，無由達成，顯與立法之 本旨相違」，係對於禁止背書轉讓之票據，受款人以轉讓票 據為目的背書，而由第三人加蓋受款人之印章，於第三人之 帳戶內提示付款情形，顯與本件以委任取款之目的而為背書 有別。
七、再者，票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪
失，執票人既無由行使票據債權，其為他項權利之請求，自 應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。亦即票據上權利 之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之 執票人，不得行使票據上之權利。縱為記名票據之受款人， 倘未持有票據，即不能認係發票人與付款人間所定第三人利 益契約之受益人，尚無向付款人直接請求給付之權利。如占 有輔助人侵占其管領之物，則本人占有自因而喪失（最高法 院50年度臺上字第2876號判例、92年度臺上字第753號判決 、94年度臺上字第41號判決意旨、臺北地方法院91年訴字第 4129號判決、臺灣高等法院92年上字第517號判決參照）。 本件系爭工程之實際施作者被告癸○○本於其與原告間之借 牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人（詳見後述），故被 告癸○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票 交與第三人匯入指定帳戶（實為癸○○所使用）時，原告即 喪失票據之占有，已不能行使票據權利，是原告自亦無法本 於票據之占有而主張權利。是被告二信之職員戊○○、壬○ ○於付款審查時不論有無過失，皆與原告不能行使票據權利 之損失無相當因果關係，是被告二信、戊○○、壬○○自無 須負侵權行為之連帶過失責任。
八、本件兩造所爭執者既為系爭工程是否由被告癸○○等向原告 「借牌」承攬，則系爭工程於形式上，不論係定作人靜宜大 學與承攬人之契約，或係承攬人與次承攬人之契約，及相關 之發票開立或工程請款、付款，理論上自應均係以原告為名 義人，是被告等主張此工程係被告癸○○借用原告名義所承 攬，被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。經查：（一）因原告積欠訴外人陳瑞香債務，乃將其對被告下列之損害 賠償債權（原告因承攬靜宜大學學生宿舍及生態暨人文資 訊館工程，曾委託己○○向靜宜大學領取付款人為第一商 業銀行沙鹿分行、受款人為原告，劃有平行線並禁止背書 轉讓之支票4紙，詎己○○將該支票交予被告庚○○，再 由被告庚○○交其妻丙○○以委託取款名義存入其個人帳 戶內，致原告受有損害）讓與訴外人陳瑞香，訴外人陳瑞 香乃以二信為被告起訴請求被告二信應負損害賠償責任， 求為判決命二信應給付2979萬6000元及法定遲延利息（本 院93年度重訴字第360號、臺灣高等法院臺中分院94年度 重上字第44號），而因該事件與本件就爭點大部分雷同， 且證據資料重疊，本院自得引用相關證人於該事件中之證 述為證據資料。而於該事件中，負責靜宜大學學生宿舍工 程之設計監造建築師即證人劉顯彰證稱：「討論個案是癸 ○○在負責」；負責靜宜大學生態館設計監造之建築師即
證人唐真真證稱：「我們在工地現場在工作上配合建造的 是癸○○」、「（工地現場如有問題，找何人指示？）癸 ○○和工地主任、監工」；另現場監造人即證人吳健銘證 稱：「我在現場看到的是由癸○○帶領工程人員在施作」 、「癸○○是宮源營造的人，是借牌聖堡公司在施作」、 「之前有小包捷翔水電，但後來跑掉了，再由癸○○找上 展電機有限公司來繼續施作」、「通常營造廠的老闆都會 來現場打招呼」、「只是在請款的時候看過陳松的名字」 、「現場施作發生問題均是癸○○在作決定」等情。再證 人張賜福於該事件中亦證稱：「我是宮源營造公司的工地 現場工程師」、「宮源營造的負責人癸○○在（工地）指 揮監督」、「我是宮源營造的人掛名在聖堡營造名下，我 是領宮源營造的薪水」、「就是借聖堡的牌照作這個工程 才（將健保資料）轉過去」、「因為借牌的工程都是我在 工地負責，所以才知道（癸○○向聖堡借牌的事）」、「 （工程遇到問題找何人討論？）都找癸○○討論由他決定 」。另證人吳宗弦證稱：「我在宮源公司擔任行政工作， 我是從80年左右做到現在」、「（工程）是我們宮源做的 ，是用聖堡的牌去標的」、「（需送給劉顯彰建築師簽名 的使用執照及施工進度資料）都是由我去跑的」、「因為 是宮源在施作，借用聖堡的牌」、「（押標金的錢）是由 我們宮源籌措去標的」、「以前都這樣做，因為借牌這不 是第一件」、「東海大學、正心中學、諾瑟醫院均是借聖 堡公司之牌」。還有證人楊文正證稱：「在宮源營造，擔 任工程員，已經任職五年多了，目前還在職」、「公司有 派我去靜宜大學生態館管理工程」、「從頭到尾我都是宮 源營造的人，聖堡只是掛牌」、「（薪水）向宮源公司領 的，由己○○小姐發的」、「因為宮源向聖堡借牌包工程 ，依規定（勞健保資料）應移轉到聖堡去」、「因為從頭 到尾這些工程都是由我們宮源這邊在主導，所以這就是借 牌」。是以，無論是工程之設計監造建築師，還是系爭工 程現場監造人或行政人員所證，其證詞均與被告所主張： 系爭工程形式上雖以原告公司名義承包，但實際係由被告 廖學禎自行集資組成專案團隊，與原告公司達成協議，以 其名義投標，系爭工程從投標之押標金籌湊，投標底價決 定及投標時之議價參與，乃至得標後工程管理，協力廠商 的人員調度，材料工資發包，最後工程驗收，皆由被告廖 學禎所率團隊負責，原告公司從不介入等情相符；且證人 即原告公司之辛○○在該事件中亦證稱「押標金係癸○○ 所出，非聖堡營造公司所出」不虛，雖其辯謂「押標金的
金額乃係股東借貸往來」云云（癸○○亦是原告公司股東 ），但並無證據證明原告公司與癸○○間有何金錢借貸之 事實，是堪認系爭工程確為被告廖學禎使用原告公司名義 所承攬無誤。
（二）再參酌兩造於本件所提出之證據方法：
1.私立靜宜大學男生宿舍工程及生態暨人文資訊館之工程 ，其押標金分別為730萬、500萬元，此部分金額係向訴 外人王董借300萬元，向訴外人吳宗弦借320萬，及向被 告庚○○借200萬元，與訴外人弘光技術學院退押標金 410萬元後，以被告己○○借簽發其在台灣銀行台中分 行帳戶之支票給付，此有被證6、17資料在卷可稽，復 為原告所不爭，自堪信為真實。惟原告主張此款項係其 向股東借款，其於繳付履約保證金後，即將該押標金返 還予股東，而被告就該押標金已返還原出借人，亦不爭 執，是本院自應再審究系爭工程之履約保證人是由何人 出資給付？原告雖提出原證2【履約保證金來源（第2宗 卷，第227-228頁）、設質之定存單（第2宗卷，第229- 234頁）】為證，然被告又抗辯該履約保證金其已委由 己○○分別於91年8月12日、91年11月18日、91年8 月 12日各匯4,000,000元、5,000,000元、4,000,000元匯 入訴外人即原告公司管理部副總經理陳正哲之帳戶內， 並提出被證47之匯款資料為憑，是該履約保證金既係由 被告廖學禎等支付，則被告抗辯系爭押標金額實際支付 者為被告癸○○乙節，亦堪採信。
2.被告抗辯系爭工程小包之應付款項雖由原告開票支付， 惟其應付款項之來源均係由被告匯款入原告指定之帳戶 以支付，或係由向靜宜大學收取之工程報酬（票入原告 帳號）支付小包款項，再扣除原告應得之報酬（2‧2% ）後，餘額匯入被告指定帳號或簽發票據交被告，或係 由向靜宜大學收取之工程報酬入被告指定帳號後，被告 再匯款予原告以支付小包款項等語，經本院核對由被告 提出之前開證據資料（詳見爭點）亦屬相符，且前開每 筆款項，均經原告出納蔡幸娟與被告己○○對帳後，才 以前開方法支付，此亦有被證9、10【會帳記錄及帳款 內容（第Ⅱ宗卷，第176 -219頁）】為證；而原告雖主 張此匯款係因其法定代理人辛○○與被告癸○○有金錢 往來云云，然原告就辛○○、癸○○之金錢往來之原因 關係或法律關係均未能明確陳述，且此匯款僅單向（被 告匯入原告指定帳戶）匯款，是原告之主張實難推翻被 告前開之舉證。
3.又被告己○○未保管原告公司或其法定代理人「陳松」 之印鑑章，且原告公司對印鑑章控管嚴密，若須攜該公 司或其法定代理人之印鑑章外出辦事，有一定之流程， 即須先填寫用印申請書，註明用途、需用時間、歸還時 間等等，層層轉呈，經總經理核准後，始能拿到該公司 及其負責人之印鑑章，手續嚴密，並非隨意可取得印鑑 章攜帶外出辦事，此有原告公司之「印鑑證件使用申請 單」格式附卷可參，是被告本件己○○既經一定之手續 ，獲准攜帶聖堡營造公司及負責人之印鑑章外出向靜宜 大學領取系爭支票，其歸還印鑑章時，未將所領支票交 予原告公司，如該工程款應歸原告公司所有，為何收回 印鑑時未一併請求被告己○○交付該支票？又被告己○ ○既未將該支票交回在先，何以原告公司其後陸續准許 被告己○○持該公司及其負責人之印鑑章外出向靜宜大 學領取支票？
（三）依前開證據資料，顯見系爭靜宜大學之工程，雖以原告公 司所承攬，實係被告廖學禎借用原告公司名義投標並承攬 施作，原告公司僅係配合被告廖學禎之借牌，而准許被告 己○○持該公司及其負責人之印鑑章向靜宜大學領取工程 款，亦即系爭工程實際出資施作之人應為被告廖學禎，並 非原告公司。從而，系爭3紙支票工程款之最終應取得之 人應為真正承攬施作之被告廖學禎，非出名投標之原告公 司。
九、綜上所述，被告癸○○等人既已證明其為系爭工程之實際承 攬人，則該工程款即系爭支票款最後應由被告癸○○取得， 就原告而言，自未受有任何損害，是原告主張其因承攬系爭 工程，委託被告己○○向靜宜大學領取如附表所示之支票3 紙，詎被告己○○、廖學禎、庚○○等竟以委託取款名義存 入被告乙○○之帳戶內，因該系爭支票未經受款人及受任領 款人共同完成委託取款手續，被告二信之承辦人即被告戊○ ○、壬○○亦違反規定，率爾給予簽章證明並向付款人第一 商業銀行沙鹿分行提示系爭3紙支票，致原告受有損害，而 依侵權、票據之法律關係請求被告負損害賠償責任，求為判 決命被告應（不真正連帶）給付原告2079萬元及法定遲延利 息，自無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所依附，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 民事第四庭 法 官 洪碧雀
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 29 日 書記官 陳其良
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│支票附表： 94年度重訴字第71號│
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│編號│ 發 票 人 │ 付 款 人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 支 票 號 碼 │備考│
│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │
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│001 │私立靜宜大學 │第一商業銀行沙鹿分│92年1月30日 │6,930,000元 │SA0000000 │ │
│ │ │行 │ │ │ │ │
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│002 │私立靜宜大學 │第一商業銀行沙鹿分│92年3月10日 │6,930,000元 │SA0000000 │ │
│ │ │行 │ │ │ │ │
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│003 │私立靜宜大學 │第一商業銀行沙鹿分│92年3月10日 │6,930,000元 │SA0000000 │ │
│ │ │行 │ │ │ │ │
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