6號函(下稱114年2月11日函)內容，均無意見。 5、被告2人對於系爭契約原本之真正，均無意見。 6、原告當時係經由591網站找被告仲介看屋，當時因系爭房 屋老舊，已無法居住使用，實際上是買地送屋，故系爭契 約約定現况交屋，屋主對於圍牆等地上物不負瑕疵擔保責 任，事後知悉系爭不動產有占用他人土地及遭他人占用情 事，被告2人即協調賣方即被告丙○○處理，拆除費用係由 被告丙○○負擔。原告與被告丙○○發生本件糾紛後，曾經協 調由被告丙○○以原價買回，或再賠償150000元，但原告不 同意，並提起本件訴訟，更以全新價格折舊4成請求賠償 ，顯不合理。
7、並聲明：(1)如主文第1項所示。(2)如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告經由被告乙○○等2人居間仲介，於110年4月11日向被 告丙○○購買系爭不動產，總價金為270萬元，並訂立系爭 契約，原告亦已付清全部價金，被告丙○○已交付 系爭房 屋，並辦妥所有權移轉登記。
(二)系爭房屋因占用黃彥毓所有之630地號土地，經黃彥毓訴 請南投地院以另案確定判決認定系爭房屋確有無權占用黃 630地號土地情事，占用位置及面積如原證3即草屯地政所 112年4月20日複丈成果圖暫編地號630，面積7.79平方公 尺。案經確定後，經被告乙○○等2人協調處理後，由被告 丙○○自行僱工拆除系爭房屋之紅磚圍牆及鐵皮雨棚等物， 將占用部分土地返還予黃彥毓，並負擔全部拆除費用。 (三)原告主張系爭房屋之大門、圍牆等物，另占用鄰地即618 地號土地，占用寬度東側寬約95公分，西側寬約75公分， 亦由被告丙○○自行僱工拆除此部分占用鄰地之地上物。另 系爭土地北側遭鄰地即594地號土地之建物大門及圍牆占 用部分，業經594地號土地所有人拆除完畢(但原告仍爭執 附圖編號A部分東側尚有信箱磚造柱體部分遭占用，尚未 拆除)。
(四)依草屯地政所114年2月3日函、附圖及114年2月11日函記 載：「1、草屯鎮茄荖山段606地號土地之地籍圖圖上面積 為140.21平方公尺與登記面積相符。2、同段177建號之建 物平面圖面積亦與登記面積相同。」等語。
四、兩造爭執事項：
(一)原告主張遭拆除之鐵皮、紅磚牆、大門及圍牆等是否屬系 爭契約買賣標的範圍？
(二)被告丙○○抗辯稱依系爭契約第17條約定，已免除系爭不動
產之出賣人瑕疵擔保責任，是否有理由？
(三)原告主張依民法第354條、第359條規定、系爭契約第9條 第1款約定、民法第227條第1項、第2項等規定，擇一對被 告丙○○請求減少價金，並依民法不當得利規定請求返還10 0萬元，是否有據？
(四)原告主張依民法第188條、第227條、第565條、第567條、 不動產經紀業管理條例第26條第1、2項規定及系爭契約第 9條第1、3款約定，請求被告乙○○等2人給付或連帶給付原 告100萬元，是否可採？
五、法院之判斷：
(一)查民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。且「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主 張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實 ，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」( 參見最高法院43年台上字第377號民事判決先例意旨)。 原告依民法買賣瑕疵擔保、不當得利、不完全給付及系爭 契約等規定，請求被告丙○○減少價金或返還不當得利100 萬元，另依民法僱傭、委任、不完全給付、不動產經紀業 管理條例及系爭契約等規定，請求被告乙○○等2人賠償所 受損害100萬元，並依不真正連帶債務法律關係請求被告3 人給付等情，已為被告3人所否認，則原告應就被告 3人如何違反系爭契約之約定？何以成立不完全給付之債 務不履行？請求被告丙○○減少價金及返還不當得利之事由 ？被告乙○○等2人如何違反受任人之善良管理人義務？如 何違反不動產經紀業管理條例等相關規定？等各項有利於 己事實先負舉證責任，必待原告盡其舉證責任後，被告3 人始就其抗辯事實負舉證責任，倘原告舉證不足或無法舉 證以實其說，縱令被告3人就其抗辯事實是否存在亦無法 舉證，法院仍應為駁回原告之訴訟，始符前揭民事訴訟法 第277條前段規定之舉證責任分配原則。
(二)原告買受系爭不動產之標的範圍為何？買賣標的範圍是否 有原告主張被告丙○○應負出賣人瑕疵擔保責任之瑕疵存在 ？
1、依民法第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移 轉財產權於他方，他方支付價金之契約(第1項)。當事人
就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立(第2項 )。」，是買賣標的物之範圍即依買賣雙方之合意定之， 而買賣雙方之合意即依買賣雙方不爭執之書面或言詞合意 為準。故就本件而言，原告及被告丙○○既不爭執系爭契約 內容為真正，則依系爭契約第1條「不動產標示及買賣契 約範圍」約定，包括系爭土地及系爭房屋，其餘欄位均為 空白，而系爭契約第2條「增建或占用部分」，僅勾選「 防火巷」部分，其餘欄位亦為空白，又系爭契約第17條「 特別約定事項」第3項則約定：「本買賣標的之『固定裝潢 』、門窗、地板、浴廁設備及『附贈物品』設備以現况點交 ，賣方不另負瑕疵擔保責任。」，並參照系爭房屋之建物 登記謄本及建物所有權狀記載，系爭房屋之「附屬建物」 欄位亦為空白各節(參見本院卷第23、31～36、42頁)，可 見系爭房屋僅列「防火巷」為增建或占用部分，而無「附 屬建物」之約定，且依民法第411條前段規定：「贈與之 物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」，則原告主 張系爭不動產之鐵皮、遮雨棚、紅磚牆、大門及圍牆等物 ，依系爭契約之文義解釋，自不包括在系爭契約之買賣標 的範圍，縱令在系爭不動產點交時隨同移轉予買方即原告 管領占有，亦屬於系爭不動產之「固定裝潢」或「附贈物 品」而已，原告將系爭不動產之上揭鐵皮、遮雨棚、紅磚 牆、大門及圍牆等解讀為「附屬建物」，即與系爭契約之 約定不符，而不可採。
2、又民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保 其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少 其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效 用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵( 第1項)。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保 證之品質(第2項)。」，而所謂物之瑕疵，指存在於物之 缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為 物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵 ，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量 短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之( 參見最高法院73年度台上字第1173號民事判決先例意旨) 。又所謂標的物權利瑕疵擔保責任，係指出賣人應擔保第 3人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利所負 之責任而言。至買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉 ，應屬民法第354條所定物之瑕疵之範圍(參見最高法院72 年度台上字第4265號民事裁判意旨)。另民法關於買賣瑕 疵擔保之規定，並非強行規定，當事人得以特約免除、限
制或加重之；基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責 任，另有特約者，原則上自應從其特約(參見最高法院104 年度台上字第550號民事裁判意旨)。據此， (1)本院依原告聲請囑託草屯地政所指派測量員會同本院及兩 造於114年1月7日上午履勘及實地測量系爭不動產，確認 系爭土地之地籍圖圖上面積為140.21平方公尺與登記面積 相符，而系爭房屋之建物平面圖面積亦與登記面積相同等 情，製有勘驗筆錄、現場照片、草屯地政所114年2月3日 函、附圖及114年2月11日函各在卷可憑(參見本院卷第333 ～349、369～371、391頁)，則系爭土地及系爭房屋之圖面 面積與登記謄本面積既然相同，可見系爭不動產並無面積 短少情事，此部分應無前揭民法第354條第1項規定之瑕疵 至明。
(2)原告主張系爭不動產有占用黃彥毓所有630地號土地之1部 、面積7.79平方公尺；又系爭不動產之大門、圍牆等物亦 占用鄰地即618地號土地，占用寬度東側寬約95公分，西 側寬約75公分；另系爭土地北側遭鄰地即594地號土地之 建物大門及圍牆占用等各情，已據其提出南投地院另案確 定判決、拆除後現場照片為證(參見本院卷第45～79頁) ，雖為被告3人均不爭執，惟系爭不動產上開占用鄰地即6 30、618地號土地部分之地上物，及遭鄰地即594地號土地 所有人之建物占用部分，均由被告丙○○在被告乙○○等2人 居中協調後僱工拆除占用鄰地部分之地上物，並負擔全部 拆除及清運費用，而鄰地即594地號土地所有人亦已自行 將占用系爭不動產部分之地上物悉數拆除完畢各節，亦有 被告丙○○提出拆除費用收據及拆除施工照片為憑(參見本 院卷第457～469頁)，原告復不爭執系爭不動產占用鄰地即 630、618地號土地部分之地上物均已拆除完畢之事實，則 系爭不動產占用鄰地部分之瑕疵顯然已由被告丙○○排除而 改正治癒，此部分瑕疵即屬不存在。至於系爭不動產遭鄰 地即594地號土地所有人占用部分，經本院於上揭時間會 同兩造履勘現場及測量時所見，遭占用部分亦已不存在， 此有本院製作之前開勘驗筆錄、現場照片及草屯地政所繪 製附圖各在卷可稽。原告雖主張附圖編號A部分東側尚有 信箱磚造柱體部分遭占用，尚未拆除云云，並以本院卷第 481頁照片及第349頁照片左側之信箱磚造柱體為其依據。 然依前揭本院履勘現場所見(即本院卷第349頁 照片所示 ，該磚造柱體係毗鄰現場之水泥磚牆，而該磚造柱體及水 泥磚牆均坐落在系爭土地上(即附圖編號A、面積5.49平方 公尺範圍內)，系爭建物之後方，該水泥磚牆及磚造柱體
之現狀應為系爭土地與鄰地即594地號土地之區隔(人工界 牆)，對原告就系爭不動產之管理使用不致於造成過大之 妨礙(此從原告在本件訴訟相當在意原有大門、圍繞系爭 不動產之磚牆之存在，而請求賠償大門及圍牆重建費用乙 事，可獲得印證)，故依前揭民法第354條第1項但書規定 ，應不得視為瑕疵，倘原告仍主張本院卷第349頁照片所 示之磚造柱體及水泥磚牆均係第3人(即594地號 土地所有人)無權占有系爭土地及建造使用，則原告仍得 依據民法第767條第1項規定物上請求權排除所受侵害，請 求第3人拆除上揭地上物及返還土地，乃屬當然，但此不 影響本院就此部分事實之認定。從而，系爭不動產遭第3 人無權占用部分之瑕疵，亦應認為已經改正治癒而不存在 (或殘存部分並非重要，而不得視為瑕疵)。從而，被告丙 ○○就系爭不動產占用鄰地或遭鄰地所有人越界占用等部分 既經排除，即毋庸再依系爭契約負出賣人瑕疵擔保責任。
3、依民法第359條前段規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人 依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約 或請求減少其價金。」，而民法第359條規定買受人因買 賣標的物具有瑕疵得請求減少價金者，其請求減少價金無 須以訴為之(參見最高法院84年度台上字第1444號、86年 度台上字第2659號等民事裁判意旨)。又買受人依民法第3 59條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思 表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內 縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金 之請求權存在(參見最高法院87年台簡上字第10號民事判 決先例意旨)。原告固主張系爭不動產有上開瑕疵存在， 其得依民法第359條規定對被告丙○○請求減少價金100萬元 云云，已為被告丙○○所否認，而依前述，系爭不動產之上 開瑕疵既已由被告丙○○自行支付費用僱工拆除占用鄰地63 0、618地號土地部分，或鄰地即594地土地所有人亦已自 行拆除無權占用系爭土地部分等，而全部排除改正治癒， 則原告主張之上開瑕疵既已不存在，即無買受人之瑕疵擔 保請求權可得行使，原告此部分主張即屬無憑。至於原告 另主張之系爭不動產其上關於「固定裝潢、門窗、地板、 浴廁設備及附贈物品設備」等物品，既依系爭契約第17條 第3項約定及民法第411條前段規定，原告已依系爭契約之 特別約定免除被告丙○○之瑕疵擔保責任，或被告丙○○依規 定不負瑕疵擔保責任，則原告就系爭不動產之鐵皮、遮雨 棚、紅磚牆、大門及圍牆等物，自不得再對被告丙○○主張
應負瑕疵擔保責任至明。再依前揭最高法院84年度台上字 第1444號等民事裁判意旨，買受人行使民法第359條規定 之減少價金請求權以意思表示為之已足，毋庸以訴訟方式 為之，則原告提起本件訴訟請求被告丙○○減少買賣價金10 0萬元，即欠缺訴訟之權利保護要件，應認此部分請求為 無理由，不應准許。
(三)原告主張依系爭契約第9條第1款約定及民法第179條規定 ，請求被告丙○○賠償所受損害或返還所受利益，亦無理由 ：
1、依民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限 。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益。」，而該條第1項所謂 所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於 積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事 實之發生而受妨害，屬於消極的損害；損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益 (即消極損害)，並須填補債權人所受損害(即積極損害)， 故損害賠償範圍，應以被害人實際所受損害為衡(參見最 高法院48年台上字第1934號判決先例、97年度台上字第26 01號民事裁判等意旨)。又損害賠償之債，以有損害之發 生及有責任原因之事實，並2者之間，有相當因果關係為 成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因 果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事 實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、 有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件 即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關 係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客 觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並 不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相 當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認 該行為與損害間有相當因果關係(參見最高法院98年度台 上字第673號民事裁判意旨)。再民法第179條亦規定：「 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 且民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變 動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害 ，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基 於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因
受利益，自不成立不當得利(參見最高法院101年度台上字 第1411號民事裁判意旨)。
2、又系爭契約第9條第1款約定：「乙方擔保本買賣標的物產 權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地或其 他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定 外，應由乙方於甲方支付完稅款以前清理完畢，否則視為 違約。若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任。」 等語。是依上開條款之文義解釋，應係出賣人擔保系爭不 動產之權利無瑕疵，即無任何第3人得就買賣標的物對於 買受人主張任何權利(包括所有權、優先承買權、使用權 、占有權等權利在內)，而非僅擔保系爭不動產並無遭 他人占用或占用他人土地等情事，而原告在本件訴訟僅主 張系爭不動產有遭他人占用或占用他人土地之情形，並未 主張有第3人對系爭不動產表示具有所有權、優先承買權 、使用權、占有權等權利之情事存在，則系爭不動產應無 權利瑕疵之情形，而系爭不動產遭他人占用或占用他人土 地部分已經排除，縱曾有瑕疵存在亦已改正治癒，自不得 認為再有瑕疵之情事，故依前述，被告丙○○既依系爭契約 第9條第1款約定將上開瑕疵部分清理完畢，即無違約可言 ，而上開瑕疵之清理費用，係由被告丙○○自行負擔或由鄰 地即594地號土地所有人拆除占用部分時自行負擔，原告 並未支付任何費用，要無發生損害情事。準此， 原告主 張受有損害，自應就其受有損害數額、損害發生與被告丙 ○○之行為間具有相當因果關係等利己事實舉證以實其說， 但原告迄未提出積極證據證明，此部分主張尚嫌空泛而不 可採。
3、另被告丙○○出售系爭不動產之買賣價金為270萬元，而原 告支付買賣價金270萬元予被告丙○○，其依據之原因事實 乃系爭契約，且系爭契約自始有效存在，原告亦從未對被 告丙○○為解除系爭契約之意思表示，則被告丙○○受領上揭 買賣價金270萬元，即係基於債權之系爭契約而取得，具 有法律上原因。况原告雖主張系爭不動產有上開瑕疵，而 請求減少價金100萬元，但因本院既認定系爭不動產並不 存在原告主張之瑕疵，其請求減少價金為無理由，自不生 請求減少價金100萬元之效力，故原告依民法第179條規定 請求被告丙○○返還所受利益100萬元，亦嫌無憑，不應准 許。
(四)原告依民法第227條第1、2項規定請求被告丙○○賠償因不 完全給付所生之損害，仍無理由：
1、依民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為
不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，而民法第227條 所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人 提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及 加害給付兩種，是以構成不完全給付之要件，須債務人已 為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合(參見最高 法院96年度台上字第2084號及101年度台上字第1159號民 事裁判意旨)。又債務人因可歸責於己之事由不履行債務 致債權人受損害者，債權人即得請求債務人負債務不履行 損害賠償責任，而該項損害倘係債權人所填補，債務人尚 不能免責(參見最高法院107年度台上字第427號民事裁判 意旨)。且債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任 ，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債 之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請 求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為 不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如 未能舉證證明，即不能免責(參見最高法院97年度台上字 第1000號民事裁判意旨)。
2、原告主張系爭不動產有上開瑕疵存在，被告丙○○未依債務 本旨所為瑕疵給付，應負民法第227條第1、2項規定不完 全給付之債務不履行損害賠償責任云云，已為被告丙○○所 否認。而依前述，原告既主張被告丙○○出售系爭不動產應 負不完全給付之債務不履行損害責任，即應提出積極證據 證明上開瑕疵之存在具有可歸責於債務人即被告丙○○之事 由，被告丙○○未依債務本旨為瑕疵給付，及所生損害係因 被告丙○○之債務不履行所致等情事，但依前揭草屯地政所 114年2月11日函及附圖所示，系爭不動產之圖面(地籍圖 及建築平面圖)面積與登記面積均相符，並無面積減少之 情形，則被告丙○○對於系爭不動產即無未依債務本旨提出 給付之情事，尚難認有原告主張不完全給付
應負債務不履行損害賠償責任等情形。至於原告主張系爭 不動產有占用他人土地或遭他人占用之情事，致其原先決 意購買前看屋時所見之圍牆、紅磚牆、大門、遮雨棚等地 上物均遭拆除而滅失，必須重建圍牆、大門及遮雨棚等物 而受有損害云云。然原告既主張系爭不動產有占用他人土 地或遭他人占用之情事，而認為被告丙○○交付占有使用之 系爭不動產有瑕疵存在，在經黃彥毓訴請南投地院以另案 訴訟請求拆除地上物及返還土地後，被告丙○○上情，而被 告丙○○在被告乙○○等2人居中協調後，同意自行負擔費用
拆除系爭不動產占用鄰地即630、618地號土地之地上物， 及要求鄰地即594地號土地所有人拆除占用系爭不動產部 分之地上各情，均如前述，則被告丙○○在出售系爭不動產 予原告時既在標的物現况說明書勾選「無占用他人土地或 遭他人占用」之情事，而原告亦指摘此為未依債務本旨之 瑕疵給付，故被告丙○○在自行負擔費用拆除占用他人土地 部分及要求鄰地所有人拆除遭他人占用部分，其作為均在 排除原告主張之「瑕疵給付」，以符系爭契約之「債務本 旨」，實際上被告丙○○亦已全部排除原告主張之上開瑕疵 ，而將該項瑕疵改正治癒完成，即與系爭契約之債務本旨 相符，原告自不得再主張被告丙○○就系爭契約之履行有何 不完全給付之債務不履行情事。詎 原告猶依前揭民法第2 27條規定請求被告丙○○賠償不完全給付之債務不履行所生 損害，賠償項目包括重設圍牆、新設大門及重建遮雨棚等 設備費用，無異將其原認定屬於系爭不動產之瑕疵，應由 被告丙○○改正修繕部分，在被告丙○○依其請求改正治癒後 ，卻改以被告丙○○將上開部分拆除，已構成不完全給付之 瑕疵給付，並以債務不履行損害賠償之名義，將原屬於瑕 疵給付部分藉此請求回復原狀，原告之作法顯然前後矛盾 ，委無可取。
3、至於原告主張因系爭不動產之上開瑕疵，致其受有減少系 爭土地可使用空間之損失，並以拆除西側占用630號地號 土地面積為7.79平方公尺，拆除南側占用618地號土地面 積6.38平方公尺，而北側遭594號土地所有人占用面積5.3 2平方公尺，合計減少可使用面積19.49平方公尺，換算坪 數為5.895725坪，每坪市價以100000元計算，受有589573 元之損失，或原可預期之使用利益云云，亦為被告丙○○所 否認。經查：
(1)本院認為系爭不動產占用西側630號地號土地面積為7.79 平方公尺，及占用南側618地號土地面積6.38平方公尺等 部分，並無占有使用之法律上正當權源，原屬於無權占有 ，此有南投地院另案確定判決可憑，故上開部分乃系爭不 動產越界使用鄰地，不在系爭不動產之合法使用範圍內， 自始即不應由原告、前手即被告丙○○或其前前手占有使用 ，即應由上開部分使用人自行承受遭拆除之風險，自不得 僅因鄰地所有人未曾主張權利，遽認原告及其前手等人已 取得合法占有使用之權利，則上開占有使用鄰地部分，並 非系爭土地減少可使用面積，反而係增加系爭不動產可使 用面積，且使原告因此獲得相當於租金利益之不當得利， 此從南投地院另案確定判決主文第5項判命原告應返還黃
彥毓不當得利646元部分可獲印證，是原告此部分主張與 事實不符，不足採信。
(2)又系爭土地北側遭鄰地即594號土地所有人占用面積5.32 平方公尺部分，固屬系爭土地減少可使用面積，而致原告 受有損害，然原告係於110年6月3日始取得系爭土地所有 權，而鄰地即594地號土地所有人究竟於何時自行拆除其 無權占用部分，並將該部分土地返還予原告，原告並未為 任何說明(但於113年11月提起本件訴訟時應已拆除)，致 上開鄰地即594地號土地所有人無權占有系爭土地之正確 期間即屬不明，本院亦無從確認。另原告主張上開所受損 害數額，以每坪100000元作為計算基礎，無非係以其提出 系爭不動產附近房地於112、113年間之實價登錄價格為其 依據。惟請求返還無權占有他人土地之不當得利，通常 係以無權占有土地期間相當於租金利益為參考，即以客觀 上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受 之損害為判斷(參見最高法院61年台上字第1695號民事判 決先例、104年度台上字第715號民事裁判等意旨)，而上 揭不動產實價登錄資料記載者為「買賣」關係之交易行情 ，並非「租賃」關係之租金行情，2者即不得相提並論， 尤其系爭房屋已屬40餘年之老舊房屋，殘破不堪，在客觀 上已無法居住使用，復經本院於前揭日期履勘現場屬實， 則系爭不動產之每月租金行情為何亦屬不明，原告復表示 基於經濟效益考量，不願意聲請估價鑑定等語(參見本院 卷第473頁)，則系爭不動產目前每月租金之租賃行情究為 多少，即非明確，本院自無從依卷內證據資料為判斷至明 。再原告在本件訴訟就此部分固依民法第227條規定不完 全給付之債務不履行法律關係請求被告丙○○賠償所受損害 ，而非依民法第179條規定請求返還相當於租金利益之不 當得利，但依前述，原告請求損害賠償既應就所受損害數 額負舉證責任，原告迄未舉證證明所受損害之期間為何？ 亦未證明系爭不動產遭無權占用期間之每月租金數額為何 ，則應認原告就此部分損害之舉證尚有不足，法院無從為 有利於原告之認定，故原告依民法第227條不完全給付之 債務不履行法律關係請求被告丙○○賠償此部分損害，於法 不合，不應准許。
(五)原告主張依民法第188條、第227條、第565條、第567條、 不動產經紀業管理條例第26條第1、2項規定及系爭契約第 9條第1、3款約定，請求被告乙○○等2人給付或連帶給付原 告100萬元，為無理由：
1、依不動產經紀業管理條例第4條第4、5、7款規定：「……。
四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司 或商號。五、仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃 之居間或代理業務。……。七、經紀人員︰指經紀人或經紀 營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業 員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。……。」，而 同條例第26條第1、2項規定：「因可歸責於經紀業之事由 不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠 償責任(第1項)。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務 之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀 人員負連帶賠償責任(第2項)。」，另內政部97年10月31 日內授中辦地字第0970724514號函：「有關不動產經紀業 管理條例第23條第1項規定中不動產說明書之解說，如因 經紀人員執行仲介致交易當事人受損害，則由經紀業負連 帶責任，但經紀營業員之過失則不需由經紀人須連帶責任 。」等語。是依前揭不動產經紀業管理條例第26條第2項 規定意旨，可知係以不動產經紀人員執行仲介或代銷業務 時，因故意或過失致交易當事人受損害時，該經紀業始與 經紀人員負連帶賠償責任。再依民法第184條第1項規定： 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 」，而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並2者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所 主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在(參見最高法院48年台上字第481號民 事判決先例意旨)。另民法第188條第1項規定：「受僱人 因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人 連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行 ，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害 者，僱用人不負賠償責任。」，而民法第188條規定之僱 用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受 僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件(參見最高法 院89年度台上字第1268號民事裁判意旨)。是原告雖主張 被告乙○○受僱於被告美樂家公司，被告2人依前揭民法第1 88條規定對原告所受損害負連帶賠償責任云云，已為被告 乙○○等2人所否認，並以上情抗辯。然被告乙○○等2人不爭 執其等為系爭不動產之經紀仲介業者及從業人員，具有民 法第188條第1項規定之僱傭關係，而前揭民法第188條規 定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性， 須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件，已如 前述，則原告請求被告美樂家公司應依民法第188條第1項
或依不動產經紀業管理條例第26條第1、2項規定負連帶賠 償責任，自應先就被告乙○○如何成立民法第184條第1項規 定之侵權行為？被告乙○○如何因執行仲介業務之故意或過 失致交易當事人即原告受有損害？被告美樂家公司有何可 歸責之事由存在，而不能履行委任契約，致原告受有損害 ？等利己事實負舉證責任，倘原告無法舉證以實其說，法 院即應駁回原告之請求。
3、又民法第565條規定：「稱居間者，謂當事人約定，一方 為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之 契約。」，民法第567條亦規定：「居間人關於訂約事項 ，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力 之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介(第1項 )。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力 或訂立該約之能力，有調查之義務(第2項)。」。原告雖 主張被告乙○○等2人為系爭不動產買賣之仲介業者，未善 盡危險調查及據實報告義務，致原告受有損害云云。惟依 系爭契約、系爭不動產登記謄本及南投地院另案確定判決 等記載，系爭契約成立於110年4月11日，並於110年6月3 日辦妥系爭不動產所有權移轉登記，黃彥毓於112年間經 草屯地政所測量後始知悉系爭不動產有占用其土地情事， 且對原告提起另案訴訟各節，可知原告與被告丙○○間就系 爭不動產之買賣契約於110年6月間即已全部履行完畢，並 無可歸責於被告美樂家之事由使系爭契約無法履行，致生 損害於原告之情事發生，即與前揭不動產經紀業管理條例 第26條第1項規定之要件不合。又依原告主張，系爭不動 產是否有占用他人土地或遭他人占用之情事，並非可由購 屋時前往查看房屋現况之通常程序即可發現，無法依「通 常程序從速檢查」而即時發現上開瑕疵(參見起訴狀第6頁 ，即本院卷第14頁)，且實務上買賣之不動產是否有占用 他人土地或遭他人占用之情事，通常係由買賣之1方於簽 約前或辦理所有權移轉登記前聲請地政機關實地測量，依 測量成果確認是否有占用情事，並決定應由賣方負責排除 或由買方日後自行處理，但兩造均不爭執系爭不動產於簽 約前迄至辦理所有權移轉登記為止，均未聲請地政機關實 地測量，而採取「現况點交」方式處理，則系爭不動產之 產權是否清楚？是否確如標的物現况說明書記載「無占用 他人土地或遭他人占用」之情形？僅能依出賣人即被告丙 ○○之個人片面印象而記載，無法經由地政機關實地測量而 釐清，尤其被告3人均抗辯稱：「被告丙○○於78年間購買 系爭不動產後從未曾入住，亦未對系爭不動產之樣貌做任
何變動、改良，甚至是增建、改建、修繕等，系爭不動產 多年來均係出租予他人使用，又被告丙○○長期居住在台中 ，甚少前往系爭不動產查看，遂於109年間委託被告美樂 家公司出售，故被告丙○○從購入系爭不動產到出售為止， 長達30餘年皆不知，亦無從得知系爭不動產有占用他人土 地或遭他人占用等情事。」各情，原告亦不為爭執，且本 院於前揭日期履勘測量系爭不動產時所見之老舊、殘破不 堪使用之現狀，被告3人此部分抗辯堪認應為真正。準此 ，依系爭不動產於110年間之買賣現况，出賣人即被告丙○ ○既不知系爭土地有占用他人土地或或遭他人占用情事， 在未經地政機關實地測量之情况，被告乙○○等2人自無從 知悉系爭不動產確有占用他人土地或遭他人占用之情形， 即難認其等2人有何未盡調查及據實報告之義務，或於執 行仲介業務時因故意或過失致生損害於原告之情事。再被 告乙○○等2人於接獲原告通知系爭不動產遭鄰地即630地號 土地所有人黃彥毓訴請拆除大門、圍牆及遮雨棚等地上物 後，即積極協助原告及被告丙○○處理相關事宜，並由被告 丙○○在另案判決確定後同意自行僱工拆除占用他人土地部 分及全額負擔拆除費用，復協調鄰地即594地號土地所有 人自行拆除占用系爭土地部分之地上物，藉以排除系爭不
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