，我與老闆、李百君、原告訴訟代理人周玉惠在現場，討 論施工的步驟，我有聽到李百君向我的老闆說到馬達減速 機可以用就不要更換，我聽到的就是這樣。（被告訴訟代 理人問：規定是要用新品，為何他們會談馬達可以用就不 用換？）現場談到鏈條該換就換，車台是作新的，馬達沒 有壞，就不用換，我只聽到這樣，其他就是我們在施工， 老闆叫我們怎麼作，我們就怎麼作。（被告訴訟代理人問 ：98年 3月20日你們有無再到原告大樓施工？）有，我們 在施工當中，李百君每天都會下來看，都會交代怎麼施作 等等，我們也是一樣會聽從老闆講而已。最後一次我們更 換馬達的時候。（法官問：97年12月16日完工，98年 3月 20日你又進場更換馬達？為何要更換馬達？）我只知道東 西要交給他們之前，最後一天要去更換馬達，李百君叫我 們把馬達換下來。日期我不記得，我只記得最後一天驗收 那天，馬達更換二顆上去，又被李百君要求我們卸下來。 但究竟是97年12月16日或是98年 3月20日，日期我不記得 。（原告訴訟代理人問：原告是否於97年12月16日驗收？ ）作員工的我不記得日期，驗收當天我在場。（原告訴訟 代理人問：當天發現馬達經過烤漆，當場有好幾個委員問 你為何馬達沒有更新，你當場表示是更新的？）馬達是新 的沒錯，不是烤的，是他們認為是烤的，馬達是新的二顆 ，但是他們要求我們卸下來。（原告訴訟代理人問：原告 訴訟代理人周玉惠當時是否有問你為何沒有出廠的鐵片？ ）她沒有這麼問。（原告訴訟代理人問：周玉惠當初他是 否有問你東西不是新的，你是否回答都是新的？）驗收當 天周玉惠確實有問馬達為何是舊的，老闆有向周玉惠說是 新的，（證人隨後更改）老闆沒有說是新的。」等語（本 院卷第 161頁），據此現場施作之被告公司員工亦已證述 原告確實有同意以舊品代替新品之事實。
⑹至於證人李百君雖亦於本院100年5月 4日言詞辯論期日到 庭證述：「（原告訴訟代理人問：支付給良邦精技股份有 限公司的款項，中間是否有口頭約定舊品可以繼續使用， 款項由尾款扣除？）沒有口頭約定，這是公共事務，我擔 任主席，是對外的窗口，牽涉到合約的變更，必須要開會 決議，良邦精技股份有限公司也不是第一次接攬管委會的 工程。沒有同意被告以舊品代新品，從尾款扣除金額，從 來沒有。如果照被告所述，從尾款扣除，被告在97年12月 17日已經知道，16日我們驗收不過，17日驗收時，被告承 認有三項沒有更換新品，根據之前的刑事庭被告敗訴沒有 追加工程，被告應該主動說要退多少錢，為何還向原告收
錢。如果有同意以舊品代新品的話，不應該還要求追加工 程，被告17日時承認有三項沒有更換新品，但是事後經我 們查證，有八項沒有更換新品，被告不老實。」等語（本 院卷第 160頁正面），係證述原告沒有同意被告可以以舊 品代替新品，惟以證人莊慧瑤業已證述：「97年12月 3日 我去李百君的辦公室，我與周玉惠一起上樓找李百君，當 時還有一個陳小姐在場，當時李百君請我向我的老闆說如 果馬達、減速機都是好的可以用，就不用換，差額就從尾 款扣，所以就沒有尾款的問題。」等語明確，而證人李百 君、原告訴訟代理人周玉惠又係共同與被告協商者，且又 係原告社區之管理人員，而原告社區又因前、後管理委員 會為區分所有權人會議撤銷事件涉訟｛本院97年度訴字第 2266號（97年12月26日判決「97年 7月25日所召集區分所 有權人會議所為改第二屆管理委員之決議應予撤銷」）、 臺灣高等法院臺中分院98年度上字第94號（98年 5月19日 判決「上訴駁回」）、最高法院98年度台上字第2095號（ 98年11月 6日裁定「上訴駁回」），有各該民事判決、裁 定附於本院卷125頁至第139頁；而前、後管理委員會又於 上開撤銷區分所有權會議決議事件確定後，另行提起返還 管理費、不當得利之訴訟本訴、反訴，本院99年度訴字第 1585號（德股），現審理中｝，則事涉管理委員會管理員 涉嫌背信嫌，實難期渠等能為真實陳述，是證人李百君上 開證詞，尚難採信。
⑺至於原告所提出之證物三鑑定報告書即上開兩造不爭執事 項㈣即原告委請中華民國立體停車場協會鑑定「機械式車 位更新施作工程」結果『經本會鑑定勘查如前項報告㈣1- 6款說明： 除部份平衡鏈條更換新品外。其他項目如附件 2： 富豪財經大廈管理委員會所提良邦精技股份有限公司 未依合約項目施工共達8項未更換新品。』，此有99年8月 18日鑑定報告書附卷可稽（本院卷第21頁至第26頁），且 為被告所不爭執。惟以，原告既同意被告以舊品代替新品 ，且原告訴訟代理人周玉惠於本院100年2月24日言詞辯論 期日當庭陳稱：「（法官問：本院98中簡3291號案件中的 鑑定報告只是針對追加工程是否有施作予以鑑定，為何起 訴狀所附的鑑定書與該案的鑑定報告不同？今日你所提出 的鑑定報告是否原來審判長所指定？）不是審判長指定的 ，是我們另外請請鑑定機關同時鑑定的。」等語（本院卷 第65頁背面）再參以證人李百君、原告訴訟代理人周玉惠 又係共同與被告協商者，且又係原告社區之管理人員，而 原告社區又因前、後管理委員會為區分所有權人會議撤銷
事件涉訟（本院97年度訴字第2266號、臺灣高等法院臺中 分院98年度上字第94號、最高法院98年度台上字第2095號 ，有各該民事判決、裁定附於本院卷125頁至第139頁；而 前、後管理委員會又於上開撤銷區分所有權會議決議事件 確定後，另行提起返還管理費、不當得利之訴訟本訴、反 訴，本院99年度訴字第1585號，現審理中），則事涉管理 委員會管理員涉嫌背信嫌，有如上述，則該鑑定報告亦僅 能證明被告確實未更換新品，而以舊品代替之事實而已， 尚難據為被告更不利之認定。
⑻另證人李百君以告訴人身分，而原告訴訟代理人周玉惠以 李百君代理人之身分，告訴被告公司法定代理人朱永銘、 證人莊慧瑤共同詐欺案件，其中以舊品代替新品部分，業 據臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第 21590號不起 訴處分書處分不起訴，經李百君再議後，經臺灣高等法院 臺中分院檢察署99年度上聲議字第 361號處分書駁回再議 ，亦有上不起訴分處分書、處分書附卷可稽（本院卷第50 頁至第58頁）。
⑼至於被告雖主張依原告起訴狀主張97年12月16日發現新品 換舊品，卻遲至100年1月始起訴，請求顯逾民法第 197條 規定之 2年消滅時效期間，所為請求侵權行為損害賠償應 予駁回等語，惟本院認為本件且係因兩造合意以舊品代替 新品，經會算後被告確有溢收工程款之事實，並非侵權行 為損害賠償之事件，自無該時效之適用，且本院認為本件 亦無民法第514條規定之適用，附予敘明。
㈢綜上，有關原告主溢收工程款部分，應以被告於97年12月17 日傳真予原告之請款單上所載之 132,500元為準，而被告對 此亦不予爭執。是原告所得請求被告給付溢收工程為132,50 0元。
二、本院認為原告依系爭合約書第12條規定，請求被告給付97年 12月16日起至99年11月11日止之逾期罰款 918,162元，為無 理由，茲分述理由如下：
㈠系爭合約書第12條固規定：「乙方（指「被告」）倘不依照 合約或工地規定期限完工，應向甲方（指「原告」）按逾期 之日數，每日賠償甲方本工程總額千分之一，但系天災人禍 非人力所能抵抗之原因，或完全屬於甲方之原因，得免去賠 償損失金額之一部或全部。」等語（本院卷第10頁）。 ㈡惟兩造所提出「驗收單」，係於97年12月16日由兩造進行系 爭工程之驗收，惟因上述有關以舊品代替新品之情事，原告 拒絕簽章之事實，為兩造所不爭執。惟原告既已事先同意被 告以舊代替新品，有如上述，而被告亦依約於97年12月16日
完成，被告自無系爭合約書第12條所稱逾期完工之情，自不 負賠償918,162元之責。
㈢綜上，原告尚不得依系爭合約書第12條之規定，請求被告給 付逾期罰款。
三、綜合上述，原告本於承攬、系爭合約書之法律關係請求被告 給付132,000元，自更正聲明準備書狀（一）送達翌日即100 年 3月11日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
四、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分係所 命給付之金額（或價額）未逾50萬元之判決，依民事訴訟法 第389條第1項第 5款之規定依職權宣告假執行；被告陳明願 供擔保聲請宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相 當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失 所依附，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟 法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 顏世傑
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 賴亮蓉
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