鈞公司應分配比例，至94年元月初起，合建工程完成交屋 分戶貸款放款，資金回收後，結算並分配合建之利潤及返 還投資本金等情（見本院卷二第189 頁民事辯論意旨續一 暨更正狀載）。而按合建契約是我國民間常見之無名契約 ，通常存在於地主和建商之間，由地主提供土地，「建商 出資興建」合作建屋（最高法院91年度台上字第1559號判 決意旨參照）。經查，該草屯鎮光華段13、14地號土地， 先後兩次由被告振鈞公司為借款人，原告為擔保提供人兼 連帶保證債務人，向土地銀行烏日分行貸款，先於92年11 月19日貸款建築週轉金3500萬元，並設定最高限額抵押權 4200萬元登記予土地銀行，於92年11月24日撥款3500萬元 至被告振鈞公司於該行開設之帳戶，再於93年6 月10日貸 款建築融資1900萬元，並設定最高限額抵押權2400萬元登 記予土地銀行，於93年6 月28日撥款1900萬元至被告振鈞 公司於該行開設之帳戶；上開兩筆貸款債務之扣繳均由被 告振鈞公司於該行開設之帳戶處理（見本院卷二第191 至 208 頁南投縣土地建物異動清冊；本院卷二第59至69頁臺 灣土地銀行烏日分行108 年12月24日烏日字第1080001580 號函覆本院之函文及其附件之被告公司帳戶歷史交易明細 查詢資料) 。則該兩筆向土地銀行烏日分行之貸款，既均 為被告振鈞公司所借用，此合於合建契約應由「建商出資 興建」之契約性質，是其借款之主債務人自為被告振鈞公 司，而撥款及扣繳還款亦均係於被告振鈞公司之帳戶處理 ，則顯而易見，原告不過係物上擔保人及連帶保證人，並 非借款人，故原告上揭主張該兩筆貸款均為原告個人所有 之資金云云，顯難遽採。又該兩筆借款，分別為原告與被 告振鈞公司之合建案「碧山富邑」所申貸之建築週轉金及 建築融資，撥款入帳分別為92年11月24日3500萬元、93年 6 月28日1900萬元，此與東源段11筆土地買賣之付款日期 （定金4100萬元以發票日93年6 月25日之支票給付，實際 上分別於93年6 月30日提示兌現600 萬元，93年9 月27日 提示兌現3500萬元；土地增值稅2500萬元於93年10月27日 電匯；尾款5872萬1485元以發票日93年12月31日之支票給 付，實際上分別於94年1 月13日提示兌現4000萬元，94年 1 月18日提示兌現1872萬1485元），顯然有別，有相當期 間之差距；且「碧山富邑」合建案為真實推案銷售之建案 ，身為建商之被告振鈞公司需要營建費用，衡情「碧山富 邑」合建案所坐落之土地既因需要建築資金之週轉而貸款 ，則所貸款項理當用於「碧山富邑」建築之用，是原告主 張其購買東源段11筆土地之部分價款係以草屯鎮光華段13
、14地號土地之銀行貸款給付云云，並非合理，亦難信實 。
4、關於原告主張其向蕭柏琪借款4000萬元（由蕭柏琪之暗股 投資人即證人黃豐義、林瑞宗分別匯入3000萬元、1000萬 元）乙節，為被告所否認係借款，並辯稱：自93年間起， 原告與蕭柏琪二人各出資50% ，即原告方自有資金500 萬 元，其暗款投資人之出資3800萬元，計4300萬元，蕭柏琪 方自有資金300 萬元，其暗款投資人即黃豐義、林瑞宗分 別出資3000萬、1000萬元，合計4300萬元，原告與蕭柏琪 二人共同向祭祀公業購買東源段11筆土地，登記原告之名 下等語。查：
(1)按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始 得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成 立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均 負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸 意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高 法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。原告 既承認4000萬元既係由黃豐義、林瑞宗分別提供，倘該 4000萬元屬於消費借貸，則消費借貸關係究係存在於何 人間？雙方於何時為借貸之意思表示合致？如何約定借 款期限、利息、利率及清償期等節，原告均無法舉證以 實其說（見本院卷四第34頁言詞辯論期日之陳述），難 謂已盡舉證之責，是其主張消費借貸云云，自難信實。 (2)證人黃豐義於93年9 月14日匯款2000萬元及1000萬元共 3000萬元至系爭原告之土銀帳戶，林瑞宗則於93年10月 6 日匯款1000萬元至系爭原告之土銀帳戶（見本院卷二 173 頁系爭原告之土銀帳戶交易明細) ，此與東源段11 筆土地買賣之付款日期（定金4100萬元，實際上分別於 93年6 月30日提示兌現600 萬元，93年9 月27日提示兌 現3500萬元；土地增值稅2500萬元於93年10月27日電匯 ；尾款5872萬1485元，實際上分別於94年1 月13日提示 兌現4000萬元，94年1 月18日提示兌現1872萬1485元） 中之93年9 月27日兌現定金3500萬元支票及土地增值稅 2500萬元於93年10月27日電匯日期相近。又證人林瑞宗 於本院證稱：「…我知道蕭柏琪跟原告有投資關係，各 50% 。」、「（你剛提到你參與蕭柏琪的投資，請說明 知道及參與該投資合作關係之經過。) 蕭柏琪有說田中
那邊有土地、要買土地，問我有無投資意願，我想說可 以，蕭柏琪說決定要買土地，說蕭柏琪這邊是50% ，另 一方施中和也是50% …我就投資蕭柏琪這邊，公司就只 有施中和、蕭柏琪二個股東。」、「（〈提示被證2 投 資憑證〉是否為你參與蕭柏琪及施中和間之投資購買土 地合作開發關係時，蕭柏琪提供給你投資憑證？) 是， 我持有以振鈞公司名義及負責人蕭柏琪、土地所有權人 施中和所出具的投資憑證正本（當庭提出，核與卷內被 證2 影本相符，法官閱後發還) 。」、「( 後來投資土 地是否有部分土地移轉登記給你和黃豐義二人？) 這是 到最後剩下這筆，投資我1000萬元、黃豐義3000萬元… ，我們去的時侯蕭柏琪說他跟施中和講好如何弄我們也 不清楚，他們還有1 塊1280坪土地（即系爭36筆土地） 還留著，蕭柏琪已經拿土地去銀行借4000萬元，我跟黃 豐義想說我們投資的4000萬元已經沒有了，只剩這塊土 地，希望保有一點本錢，我們跟蕭柏琪要將土地過戶給 我跟黃豐義，我跟黃豐義拿4000萬元去幫他們還振鈞公 司的貸款，變成土地是我們自己買的，之後土地也已經 過戶給我和黃豐義。」、「（前述1280坪土地是否在過 戶給你、黃豐義前，曾經於106 年1 月間設定4 千萬元 的抵押權給你和黃豐義二人？原因為何？) 對，因為我 們什麼都沒有了，我們希望保有投資本，要求設定抵押 給我（們) 。」、「（後來上開4000萬元抵押權是否在 土地過戶後塗銷了？) 是。」、「（剛說4000萬元抵押 權是否是第二順位？) 是。」、「（抵押權設定時施中 和是否知道？）後來他們知道，在那邊喝茶聊天時都有 講，施中和就知道我們有抵押權，當時他們也都沒有講 什麼。」、「（1280坪土地就是你們當初投資買土地的 一部分？) 是，其中一部分。」等語（見本院卷二第3 頁、第5 頁正面至反面、第5 頁反面至第6 頁反面) 。 參以被證2 即由被告振鈞公司與原告共同出具予林瑞宗 之「投資憑證」上明確記載「土地所有權人：施中和」 ，以及系爭36筆土地坪數確實約為1280坪（對照系爭同 意書係記載為1280.53 坪) ，及於105 年6 月間提供設 定最高限額抵押權擔保總金額4800萬元予台中市第二信 用合作社（下稱台中二信) 、106 年1 月間提供設定第 二順位抵押權擔保總金額4000萬元予林瑞宗、黃豐義二 人（見本院卷一第6 至112 頁原證一土地登記謄本) ， 其後並於107 年8 月間移轉登記予林瑞宗、黃豐義二人 持分比例各1/4 、3/4 ，並辦理第一順位貸款銀行變更
、第二順位抵押權塗銷（見本院卷三第81至152 頁108 年10月22日申請之土地登記謄本) 等情，可證明證人林 瑞宗上開證述屬實。是依證人林瑞宗之證述，足認黃豐 義、林瑞宗確為蕭柏琪之暗股投資人，其等分別出資30 00萬、1000萬元，並非係原告之借貸，而係投資原告與 蕭柏琪之購地建屋銷售事業。且原告亦自認黃豐義、林 瑞宗所匯款3000萬、1000萬元係作為支付購買東源段11 筆土地之價金之一部分，則被告振鈞公司所辯稱：自93 年間起，原告與蕭柏琪二人各出資50% ，原告方自有資 金500 萬元，其暗款投資人之出資3800萬元，計4300萬 元，蕭柏琪方自有資金300 萬元，其暗款投資人即黃豐 義、林瑞宗分別出資3000萬、1000萬元，合計4300萬元 ，原告與蕭柏琪二人共同向祭祀公業購買東源段11筆土 地等語，應非虛妄。是原告主張其向蕭柏琪借款4000萬 元，並由其個人獨資購買東源段11筆土地云云，要難信 實。
5、東源段11筆土地購入後，由被告振鈞公司於94年2 月5 日 持以向土地銀行烏日分行申請貸款，經該行於94年2 月5 日核准將貸款1 億5000萬元撥入被告振鈞公司於該行開設 之帳戶（見本卷二第181 頁），嗣於94年2 月15日由被告 振鈞公司帳戶提領1 億4000萬元，轉入系爭原告之土銀烏 日分行開設之帳戶（見本院卷二第181 頁、175 頁) 。上 開94年2 月間之申貸、撥款及轉存等節，均發生在東源段 11筆土地購入（尾款以發票日93年12月31日之支票給付， 實際上分別於94年1 月13日提示兌現4000萬元，94年1 月 18日提示兌現1872萬1485元）之後，自無從倒推為原告或 被告振鈞公司、蕭柏琪購買東源段11筆土地所給付之買賣 價金。但參以原告自認：其在土地銀行烏日分行開設之帳 戶及被告振鈞公司在同分行開設之帳戶，均是在92年10月 21日開戶，是為南投縣○○鎮○○段00○00地號土地之合 建案向土地銀行烏日分行申請土地融資及建築融資之貸款 用途同時開戶等情，該兩帳戶仍供後來之東源段11筆土地 貸款撥款及原告與被告振鈞公司內部間轉帳使用，由此適 可見被告振鈞公司在土地銀行烏日分行之貸款帳戶，與系 爭原告之土地銀行烏日分行之帳戶間，具有一定之財務流 通關係。
6、據上調查，原告所主張其購買東源段11筆土地之3 項資金 來源，僅第2 項即原告自有及其友人、家人出資合計4800 萬元部分，可以明確認定屬於原告方之出資外，其餘之資 金均無法直接逕認係原告一方之資金；反而由被告振鈞公
司之土地銀行烏日分行帳戶轉帳至系爭原告之土銀帳戶再 轉帳至原告之中華銀行之票據甲存帳戶以供兌現票款者， 其金額多達6402萬元（600 萬元＋4644萬元＋1158萬元） ，約為總價款1 億2472萬1485元之半數。三、由下列之事證得以證明原告與蕭柏琪共同經營購地建屋銷售 事業之關係：
（一）原告自認其與被告振鈞公司合建推案銷售，除上揭92至94 年間在草屯鎮光華段13、14地號土地上興建之「碧山富邑 」合建案外，於81年1 月20日即與蕭柏琪共同出資購買臺 中市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地，並登記 各共有人應有部分施中和4/10、柯俊佑3/10、蕭柏琪3/10 ；於83年6 月29日向祭祀公業陳清楊購買彰化縣○○鎮○ ○段000 地號土地，並於83年8 月19日登記各共有人應有 部分蕭柏琪1/2 、黃柔章（即原告之配偶) 1/2 等情。由 此可見原告與蕭柏琪之合作投資關係維繫久遠。（二）被告振鈞公司係由蕭柏琪為負責人於91年2 月6 日核准申 請設立登記，以經營住宅及大樓開發租售等業務迄今；禾 生源公司原為原告為負責人於95年9 月22日核准申請設立 登記，以經營不動產買賣、住宅及大樓開發租售等業務， 迨至106 年1 月24日申請變更負責人為蕭柏琪等情，此有 本院函調振鈞公司及禾生源公司之公司登記事項案卷附卷 可憑。被告振鈞公司與禾生源公司之設立均在上揭原告與 蕭柏琪於81、83年間各自出資合作購買土地之後，且係主 要出資人原告與蕭柏琪各自為公司負責人而分別設立，可 見此兩公司之設立經營，應與原告與蕭柏琪間共同經營合 作購地建屋銷售之事業有關。
（三）原告與蕭柏琪均曾同時在被告振鈞公司、禾生源公司任職 ，原告任職董事長，蕭柏琪任職總經理（見本院卷二第84 至86頁被證19-1、19-2、20等由原告在董事長欄與蕭柏琪 在總經理欄簽名之105 年5 月6 日及105 年12月13日之付 款憑單，支付行庫分別為被告振鈞公司、禾生源公司）。 依被告振鈞公司105 年5 月6 日及105 年12月13日付款憑 單（見本院卷二第84至85頁被證19-1、19-2) 所示，可見 被告振鈞公司支付代書代辦系爭土地有關事項之稅費支出 ，及支付會計事務所105 年1 至12月記帳等費用，係由原 告（董事長）、蕭柏琪（總經理）二人共同簽名核准支出 ；依禾生源公司105 年12月13日付款憑單（見本院卷二第 86頁被證20) 所示，可見禾生源公司支付會計事務所105 年1 至12月服務費等，亦由由原告（董事長）、蕭柏琪（ 總經理）二人共同簽名核准支出。又蕭柏琪於105 年10至
12月間列出以禾生源公司名義推出建案之各項支出及「振 鈞105 年記帳費」（即被告振鈞公司105 年支出記帳費) 之該兩家公司支出明細表，原告於其上親筆書寫：「以上 表列…已開立之支票付款額，每月不動產土、建融、公司 、工地開銷、會計記帳支出等所有費用款項之支付，責任 、權利、義務，實際責任、權利及義務為施中和及蕭柏琪 各佔1/2 。」等字（見本院卷二第87頁被證21-1）；蕭柏 琪於105 年10至12月間所列另一份以禾生源公司名義推出 建案之各項支出明細表，原告亦於其上親筆書寫：「以上 表列應付款項（包含支票已開立及未開立之全部），施中 和及蕭柏琪責任、權利及義務各佔1/2 」等字（見本院卷 二第88頁被證21-2）；蕭柏琪於105 年10至12月間列出現 以或擬以禾生源公司名義開發之土地等財產（登記於禾生 源公司、原告與蕭柏琪之妻楊雅淳名下）明細表，原告於 該明細表正面親筆書寫：「以上表列施中和蕭柏琪責任、 職」等字，並於該明細表反面親筆書寫：「以上表列施中 和、楊雅淳、禾生源實業（股）公司之名義下所有之不動 產及水權狀之權利及義務施中和及蕭柏琪各有1/2 。」等 字（見本院卷二第89頁被證21-3) 。顯見原告與蕭柏琪二 人就其等共同經營購地建屋銷售事業之權利義務關係，彼 此均有各佔1/2 之共識。則被告抗辯原告與蕭柏琪二人自 93年間起二人各出資50% 之資金購買土地等情，應非無的 放矢。
（四）除前開證人林瑞宗於本院證稱：原告與蕭柏琪投資買地各 出資50% ，其與黃豐義是蕭柏琪之暗股等情外，尚有下列 之證人可證原告與蕭柏琪與共同經營事業，被告振鈞公司 與禾生源公司為原告與蕭柏琪共同經營事業之公司，兩人 各投資50%：
1.曾任職於被告振鈞公司與禾生源公司之職員林俊宏於本院 證稱：「我是蕭柏琪遠親，91年在被告振鈞公司任職，當 時董事長是蕭柏琪，總經理是施中和，我是受僱於他們。 」、「（有關禾生源公司、振鈞公司二家公司的投資比例 施中和、蕭柏琪各占多少？) 各都是50% ，他們兩個都是 老闆，我的認知就是他們二人各出50% ，他們私下都有跟 我講過投資是他們一起創業的。」等語（見本院卷二第3 頁、第4 頁反面) 。
2.前任職被告振鈞公司之會計林淑梅於本院證稱：「我任職 於振鈞公司，從88年1 月3 日至106 年10月31日，起初振 鈞公司名稱叫煒城公司，後來改為振鈞公司，職務是會計 人員。」、「（振鈞公司及禾生源公司是否在同一辦公室
辦公？辦公室地點為何？) 是一起辦公，地點在台中市○ ○路0000號，振鈞公司跟禾生源公司登記的營業地點不同 。」、「（你任職前述公司期間，是否會同時處理振鈞公 司及禾生源公司的事情？是由何人指示你處理該兩家公司 的事情？〈請提示被證22之健保費帳簿〉這個帳簿是否你 任職前述公司期間所登錄製作？是否從100 年11月開始即 將振鈞公司及禾生源公司支出的健保費、補充保費登錄在 上開同一本帳簿裡面？) 我會同時處理到振鈞公司、禾生 源公司的事務，是施中和、蕭柏琪指示我處理事務。健保 費帳簿是我登錄製做的，我從100 年11月開始即將振鈞公 司及禾生源公司支出的健保費、補充保費登錄在上開同一 本帳簿裡面，因為兩家公司帳都做在一起。」、「兩家公 司重要的事項是由施中和、蕭柏琪兩位決定…。」、「（ 振鈞公司及禾生源公司款項支出係經由何人事前同意或事 後認列？是否經由蕭柏琪及施中和共同事前同意或事後認 列？…) 是施中和、蕭柏琪共同同意，事前或事後都有可 能，都要他們兩位同意確認。」、「（你有無親耳聽到、 看到施中和、蕭柏琪約定就禾生源、振鈞公司經營股份佔 有比例？) 不清楚，因為他們背後都還有一些股東。」、 「（你所謂股東是施中和、蕭柏琪個人股東或是公司股東 ？）他們都有投資他們個人的股東。」、「（你如何知道 他們有個人的股東？) 他們個人都會講。」等語（見本院 卷二第94頁正、反面、第96頁反面) 。
3.前任職被告振鈞公司與禾生源公司之職員廖秀峯於本院證 述：「93年到振鈞公司任職，100 年11月轉出到禾生源公 司任職，離職是106 年2 月2 日。」、「（振鈞公司與禾 生源公司是否在同一辦公室辦公？辦公室地點為何？) 二 公司在同一辦公室辦公，地址是台中市○區○○路0000號 。」、「（你任職前述公司期間，是否會同時處理振鈞公 司及禾生源公司的事情？是由何人指示你處理該兩家公司 的事情？）我會同時處理振鈞公司、禾生源公司事務，是 蕭柏琪、施中和指示我工作內容。」、「（施中和、蕭柏 琪二位就禾生源、振鈞之經營，具體約定內容為何？持股 比例為何？）只知道他們是一人一半，因為有聽到施中和 、蕭柏琪講過。」等語（見本院卷二第98至99頁) 。（五）被告抗辯：原告於106 年元月間仍有資金需求，乃將前述 現以或擬以禾生源公司名義開發之土地等財產權利，包含 禾生源公司之股權，其中原屬於施自己所有之50% 部分轉 讓予第三人林俊宏、陳國賓，而將其自己所有之禾生源公 司股權50% 轉讓予第三人林俊宏25% （3000股）及第三人
陳國賓指定之張萱榕25% （3000股）；同時將上開禾生源 公司之開發權利其中原屬於蕭柏琪之50% 部分返還予蕭柏 琪，而將禾生源公司股權之50% （6000股) 移轉登記予蕭 柏琪等情，此與前揭本院函調之禾生源公司（現已更名為 八卦山實業股份有限公司）之公司登記案卷所顯示股東及 股權異動資料相符，堪予信實。由此亦可佐證禾生源公司 為原告與蕭柏琪二人享有各50% 權利之公司，否則原告何 須於出賣禾生源公司開發權利（含股權) 50% 之同時，將 其餘禾生源公司開發權利（含股權）之50% 移轉予蕭柏琪 ？
（六）如前述，被告振鈞公司在土地銀行烏日分行之貸款帳戶， 與系爭原告之土地銀行烏日分行之帳戶間，具有一定之財 務流通關係。再參照證人即前任職被告振鈞公司之會計林 淑梅於本院結證稱：「（〈請提示庭呈之答辯（七) 狀附 件1 、附件2 及被證23即被證12之施中和合庫南台中分行 帳戶存摺正本、被證24-1、24-2之被告公司合庫南台中分 行帳戶存摺正本、被證25之被告公司土銀烏日分行帳戶存 摺正本〉上開各帳戶存摺顯示蕭柏琪、施中和或振鈞公司 的客戶、禾生源公司等將款項存入被證23之施中和帳戶， 再從該被證23的帳戶將款項轉至振鈞公司帳戶，最後再從 振鈞公司帳戶繳納振鈞公司在土地銀行烏日分行的貸款， 妳任職振鈞公司或禾生源公司期間是否曾經手處理這些事 情？上開被證23、被證24-1、24-2存摺上面登載款項進出 記錄的後面，另外有一些鉛筆註記的文字，是不是你註記 的？) 我有經手處理這些事務，款項先從施中和帳戶進來 轉到振鈞公司帳戶，再轉到土銀帳戶部分我有印象有處理 到。上開被證23、被證24-1、24-2存摺上面登載款項進出 記錄的後面鉛筆註記的文字，是我註記的…」、「（被證 23即被證12存摺所示帳戶，是否為蕭柏琪及施中和因共同 投資購地開發等事業（包含振鈞公司、禾生源公司等) 的 一部分款項要進出時，所使用的公帳戶？) 是。」、「（ 你剛提到土銀烏日分行貸款，貸款的抵押品土地你是否知 道是哪些土地？) 忘記了。」、「（土地是施中和、蕭柏 琪共同享有權利的土地？) 是。」、「（貸款的錢也是他 們二人要共同去張羅？) 是。」、「（剛剛我跟被告問你 ，你說具體約定跟資金來源都不知道，那為何你會知道土 地是施中和、蕭柏琪共享權利的土地？) 是他們自己說的 。」等語（見卷二95頁反面至96頁、97頁) 以觀，顯見系 爭原告個人名義之土銀帳戶及合庫帳戶，與被告振鈞公司 在該兩銀行所設立之帳戶，均係作為原告與蕭柏琪共同合
作經營購地建屋銷售事業之財務流通使用，故該等帳戶所 流通之金錢，無法逕認係某一個人單獨所有。
（七）按契約之成立，除要式契約外，本無一定之方式，契約之 要約或承諾之意思表示不以書面行之為必要，於雙方當事 人意思表示（要約與承諾）一致時，無論其為明示或默示 ，亦不拘形式，契約即告成立。又債權契約當事人一方所 書立而交付他方收執之同意書，形式上固可能僅呈現一方 為意思表示之外觀，但在通常交易行為上，實際上必存在 相對之他方，不論係己方主動提議或應他方之要求而被動 書立同意書並交付對方收執，雙方自必互有要約與承諾之 意思表示提出，書立同意書並交付之行為則為雙方意思表 示合致之呈現，雙方之債權契約行為於焉成立。查系爭同 意書（見本院卷一第167 頁被證8 ）係原告個人單方簽立 交予蕭柏琪收執，此為兩造所不爭執。而系爭同意書依其 內容所載，係在處理原告支付因經營共同事業而對蕭柏琪 所生之損失，及系爭36筆土地權利原則上歸屬蕭柏琪所有 ，僅於原告於105 年9 月6 日前內支付3200萬元之條件下 始回復為「原告與蕭柏琪共同持有」等事宜，其間所涉權 利義務乃原告與蕭柏琪二人間彼此居於對立面之法律關係 事務，故系爭同意書雖僅由原告以「立同意書人」名義一 方為之，然實則應係原告出具其同意在一定條件下系爭36 筆土地權利歸屬予蕭柏琪之意，就此原告與蕭柏琪間具有 債權債務關係之相對性甚明，由是足認原告書立系同意書 ，係經原告與蕭柏琪雙方意思表示合致之協議而為，其契 約關係因而成立，系爭同意書係屬有契約相對人之書面契 約，已非原告一人之單方意思表示而已，不因蕭柏琪未在 其上簽名而異其契約效力。又系爭同意書既係由原告簽立 並載明原告與蕭柏琪處理其二人「共同持有」系爭36筆土 地之權利，足見原告本人在當時亦自認系爭36筆土地並非 其個人所獨有；況倘系爭36筆土地為原告個人獨有，而於 原告與被告振鈞公司簽訂系爭買賣契約書，並由被告振鈞 公司取得所有權後，即使有必要解決系爭36筆土地「共同 持有權利」之回復問題，亦應當由原告簽立同意書予被告 振鈞公司，而非由原告單獨簽立同意書予蕭柏琪個人，由 此益證系爭36筆土地並非原告個人獨有。從而足證原告與 蕭柏琪間確有共同合作經營購地建屋銷售事業，而非原告 與被告振鈞公司間共同合作經營購地建屋銷售事業。至於 原告與蕭柏琪之實際出資各為何？由於原告與蕭柏琪之合 作關係淵源流長，其間購地建屋銷售分紅繁雜，已無法絕 對無訛地釐清，僅能依上開調查之事證所顯現者，原告與
蕭柏琪二人就其等共同經營購地建屋銷售事業之權利義務 關係，彼此均有各佔1/2 之共識。
四、按在房地產興建銷售市場有所謂「合建分售」之銷售型態， 係指地主與建商簽訂契約，由地主提供土地予建商興建房屋 ，雙方依約定之銷售收益分配比例，各自出售其土地與房屋 。即建商出售房屋時，地主配合出售該房屋之持分土地，由 地主與建商分別以其各自之名義與購買者簽訂土地與房屋買 賣契約書，並個別向購買戶收取土地款與房屋款（最高法院 108 年台上字第2567號刑事判決參照）。坊間亦有建設公司 製造「合建分售」之假相外觀，即由公司股東（或合夥人） 以個人名義購地，再與建設公司（或因合夥而經營之建設公 司）合作建屋銷售，形式上為「合建分售」，實質上為「自 建自售」，藉此規避繳納營業稅、所得稅及盈餘分配稅，此 乃公眾周知之事，並為稅務機關之查察重點（以Google搜尋 引擎即得查閱相關資料，不待舉證）。查原告與蕭柏琪早於 81年間即有合資購買土地共同合作經營投資事業之情事，為 原告所自認，已如前述。之後兩位主要出資投資人蕭柏琪、 原告，分別於91年間、95年間各為負責人申請設立被告振鈞 公司、禾生源公司，且均是從事不動產開發租售事業，顯然 是以自然人名義購買土地，再另自組建設公司申請建屋銷售 獲利。而上揭草屯鎮光華段13、14地號土地上之「碧山富邑 」合建案，地主為原告個人名義，興建者為被告振鈞公司， 即是典型之「合建分售」銷售型態。是以系爭36筆土地之來 源即東源段11筆土地，雖係以原告名義登記為自然人個人所 有，但考諸前揭事證所顯現原告與蕭柏琪間共同合作投資事 業之經營情形，及原告無法證明東源段11筆土地係悉由其一 方出資所購買等情以觀，無論是東源段11筆土地或系爭36筆 土地，均無法僅以形式上之登記即遽認係原告一人獨自出資 所購（單就原告一方而言，其背後尚有其他隱名投資人一同 出資購買，故即使登記原告一人所有，亦非真實）。而被告 振鈞公司抗辯係原告與蕭柏琪各出資50％共同購買等情，反 較可信。
五、系爭36筆土地為東源段11筆土地分割、合併而來，而東源段 11筆土地復可認係原告與蕭柏琪共同合作經營購地建屋銷售 事業所合資購買，且被告振鈞公司、禾生源公司亦堪認係原 告與蕭柏琪為共同合作經營購地建屋銷售事業而設立之公司 ，則系爭36筆土地應為原告與蕭柏琪二位實質所有權人所共 有，此與系爭同意書記載之內容所表彰者相符。而系爭36筆 土地以系爭買賣契約書由原告出售於原告與蕭柏琪所共同經 營之被告振鈞公司，卻完全忽略另一實質共有權人蕭柏琪之
權益，堪認其中應另有隱情。玆分析如下：
（一）系爭36筆土地中之136 、136- 1至136-31地號土地，曾於 102 年5 月18日由原告名義出售予嘉陞公司（見本院卷一 第131 至132 頁被證3-1 不動產買賣契約書）；另系爭36 筆土地中之136 、136- 1至136-34地號土地，又於104 年 7 月17日由原告名義出售予嘉陞公司（見本院卷一第133 至139 頁被證3-2 不動產買賣契約書）。參以證人即102 年5 月18日以嘉陞公司法定代理人身分簽立不動產買賣契 約之林俊宏於本院到庭證述：「（〈請求提示被證3-1 即 本院卷一第131 頁至132 頁不動產買賣契約書〉，該契約 書買受人嘉陞公司負責人，簽兩個林俊宏，其中一個是否 你所簽？) 兩個簽名都不是我簽的，我也不知道這個事情 。」、「（你剛才不是說土地要用另一家公司名義貸款？ ) 是有跟我說要用另一家嘉陞公司名義申辦貸款這件事， 我有同意這件事，但是實際簽約的事情沒有告訴我。」、 「（嘉陞公司要用你當登記負責人你是否知道？) 知道， 是施中和、蕭柏琪都要我幫忙。」、「（買賣契約的目的 是要去辦貸款用的，不是真的要買賣？) 是。」等語（見 本院卷二第4 頁正、反面) 。可見被告振鈞公司辯稱當時 是欲以嘉陞公司名義申請貸款而簽立形式上不動產買賣契 約書，但因申貸未能獲准，而撤銷增值稅之申報，土地亦 未辦理過戶乙節（見本院卷二第4 頁背面至第46頁），應 堪信實。再參以系爭36筆土地以被告振鈞公司名義登記後 ，被告振鈞公司亦曾陸續以其名義及系爭36筆土地為抵押 物向數家金融業者申請貸款，但未獲各該金融業者同意貸 款，另被告振鈞公司於105 年6 月29日以系爭36筆土地向 台中二信設定最高限額抵押，擔保債權總金額為4800萬元 之事實，亦為兩造所不爭執（見卷一203 頁反面不爭執事 項（三) ) 。由是足徵前述原告與嘉陞公司間及原告與被 告振鈞公司間買賣包含全部或部分系爭36筆土地在內之土 地，應均是為了原告與蕭柏琪兩位主要投資權利人欲申請 貸款以建屋之需，目的並非在於真實買賣，否則原告為何 多次重複買賣系爭36筆土地之全部或大部分，並多次嘗試 以該等買賣之土地申請貸款？由此而論，被告辯以系爭買 賣契約書係以相同方法為申辦貸款而為形式上簽立乙節， 自非不可信。
（二）系爭買賣契約書所約定之第一期款1600萬元，第二期款15 00萬元，係以被告振鈞公司所簽發票號1170361 號發票日 104 年11月17日、票號1170362 號發票日104 年11月18日 之公司支票2 張（見本院卷二第26至27頁被證12-2、被證
12-3) 給付，並已存入系爭原告之合庫帳戶兌現等情，此 有被告振鈞公司合作金庫銀行南台中分行1070705016366 號甲存戶被提示前開兩紙票號1170361 、1170362 之支票 兌現而支出各1600萬元及1500萬元之往來存款對帳單、歷 史交易查詢結果可證（見本院卷第245 頁被證32-4 )，並 有本院函調該兩紙支票正、反面影本在卷可稽（見本院卷 四第56至58頁) 。其中1600萬元部分，於104 年11月17日 兌現存入系爭原告之合庫帳戶後，於同日立即（該帳戶中 間無交易往來紀錄）由系爭原告之合庫帳戶轉帳支出800 萬元至蕭柏琪於同銀行開設之帳戶（見本院卷二第21至22 頁、第32至33頁，被證12、被證14) ，轉帳支出350 萬元 至蕭柏琪之妻楊雅淳於同銀行開設之號帳戶（見本院卷二 第21至22頁、第30至31頁，被證12、被證13) 及提領現金 支出350 萬元（見本院卷二第21至22頁被證12) 交還於蕭 柏琪，合計1500萬元。另1500萬元部分，於104 年11月18 日兌現存入系爭原告之合庫帳戶後，立即（該帳戶中間無 交易往來紀錄）於翌（19）日由系爭原告之合庫帳戶轉帳 支出500 萬元至蕭柏琪之新光銀行南台中分行0347507109 222 號帳戶（見本院卷二第21至22頁、第34至36頁，被證 12、被證15) ，提領現金支出600 萬元（見本院卷二第21 至22頁被證12）交還於蕭柏琪，於同年月23日提領現金支 出48萬元（見本院卷二第21至22頁被證12) 交還於蕭柏琪 ，於同年月30日轉帳支出297 萬元至楊林玉壼上海商業儲 蓄銀行大里分行41203000178753號帳戶（見本院卷二第21 至22頁、第37至38頁，被證12、被證16），及於同年月30 日提領現金支出10萬元（見本院卷二第21至22頁被證12) 交還於蕭柏琪，合計1455萬元。由是堪信被告所抗辯：上 開第一期款及第二期款之給付均僅是為製作形式上之付款 金流外觀等情，應非虛妄。
（三）徵諸原告與蕭柏琪經協議，由原告於105 年6 月6 日簽立 系爭同意書交付蕭柏琪，載明系爭36筆土地原為原告與蕭 柏琪共同持有，除非原告於105 年9 月6 日前支付蕭柏琪 之損失3200萬元，系爭36筆土地之權利始回復由原告與蕭 柏琪共同持有外，否則系爭36筆土地之權利即歸屬蕭柏琪 一人所有等情以觀，上開本院存疑之隱情即呼之欲出，即 如被告所抗辯：系爭買賣契約書之簽訂，為通謀虛偽意思 表示，隱藏原告與被告振鈞公司之法定代理人蕭柏琪二位 主要出資購買系爭36筆土地之人，委任原告與蕭柏琪二人 共同經營之事業即被告振鈞公司以被告振鈞公司名義登記 為系爭36筆土地之所有權人，以便向金融業者申請貸款之
法律行為。
六、關於原告先位主張依系爭買賣契約書之約定，請求被告振鈞 公司給付尚未給付之尾款部分：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示， 隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民 法第87條第1 項、第2 項定有明文。
（二）查系爭36筆土地之來源即東源段11筆土地，既為原告與蕭 柏琪為經營共同合作事業而各自出資購買，原為原告與蕭 柏琪所共同持有，不過係借用原告一人名義登記為所有， 被告振鈞公司復為原告與蕭柏琪為經營共同事業所成立之 公司，則原告與被告振鈞公司簽訂系爭買賣契約書，顯為 通謀虛偽意思表示，並非真實買賣系爭36筆土地，此為兩 造所明知，則系爭買賣契約之簽訂（意思表示）就其買賣 之法律行為而言，自屬無效，故原告先位請求，主張依系 爭買賣契約書之約定，請求被告振鈞公司給付尚未給付之 尾款中之一部分3100萬元及其法定遲延利息，為無理由， 其請求應予駁回。
七、關於原告備位主張依民法第113 條規定，請求被告振鈞公司 回復原狀將系爭36筆土地登記回原告或損害賠償部分：
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