訂，然在本件訴訟時，被告仍未放棄繼續與原告協商，顯 見被告確有依系爭收據履約之意至明；相較下，原告雖於 本件訴訟中主張伊仍欲依原系爭收據內容履行契約，然未 舉證以實其說，且核諸原告於101年9月4日、同年月11日 及同年月25日分別委請律師發函之內容（見本院卷第31-3 5頁反面），復可見伊僅一再主張被告有違反系爭收據之 保密條款，要求被告需提出賠償方案，然未就正式土地買 賣合約訂定細節，顯現伊欲與被告協商締結本約之相關文 字內容，而難認原告確實有意與被告繼續系爭買賣合約甚 明。準此，當已堪認兩造間正式土地買賣合約無法簽訂之 原因，當係原告因認被告有違反保密條款，要求被告賠償 相關款項或藉此降低出售土地價格，否則不願簽訂系爭本 約，被告則因認無上開洩密情節，不同意原告要求所致， 而原告上開所謂兩造就「金錢之交付」等無法達成協議， 自當包含原告要求被告賠償或於買賣價金中直接扣減上開 違反保密條款之賠償數額之因素，從而，被告究有無原告 所指洩密情節，又原告是否有權基此要求被告為損害賠償 ，則為原告依此拒絕簽訂本約是否具有可歸責事由之判斷 依據，亦即倘若被告有上開洩密情節且有賠償義務，然拒 不賠償，原告因此拒絕履約，則應係可歸責於被告，方致 本約無法簽訂，反之，當屬可歸責於原告。
（五）原告所提伊與證人陳秋田間對談之錄音譯文，乃經被告否 認其真實性，復證人陳秋田於本院言詞辯論期日到場時， 經本院播放該錄音光碟，證人陳秋田亦無法確認該錄音及 對談內容為其所述（見本院卷第99頁），是原告援引此證 據欲證上情，已非無疑。至原告雖基此請求本院將證人陳 秋田於本院當庭陳述內容與上開錄音內容送聲紋鑑定以確 認上開錄音譯文之形式上真正；然則，縱認該錄音對談確 為證人陳秋田與原告間之對話，且有其真實之處，惟觀諸 原告所指證人陳秋田與原告對話之內容大致略以：「（陳 秋田稱：）我跟妳說喔，這個事情是這樣的，這個事情是 牽針引線往我這邊來的，可是你們去簽約，我都不在場， 不是說我不在場，事情就可以結束了，不可能的，所以說 我也沒有怪妳，我現在是想說來龍去脈。（施慧雯稱：） 社會事大家也都是要講一個道理，買方歸買方、賣方歸賣 方，你如果是要說中人費的部分，我們是認為，因為我們 這邊窗口是對竣仔（指證人陳仁竣）。（陳秋田稱：）對 對。（施慧雯稱）當然至於我們要怎麼和他算清楚，是我 們這邊和他的事情，你這邊是直接跟地主，你們中人之間 要怎麼講，要怎麼跟地主講，這我們不方便干涉。（陳秋
田稱：）你們現在還有繼續進行嗎？（施慧雯稱：）有啦 ，有繼續再和他們說。（陳秋田稱：）他們現在是不是覺 得賣的太便宜，在後悔？（施慧雯稱：）這我不方便說， 你要直接去問地主，因為地主那邊也不希望我們透露訊息 給別人。（陳秋田稱：）你不跟我說，我也不想知道。（ 施慧雯稱：）不是我不告訴你，是地主這邊有種種的考量 ，買賣的內容各方面也不妥四處說，所以說這部分你直接 對他們，所有的事情你最清楚。（陳秋田稱：）我也有帶 你們去地主他家啊，所以我也是想先來公司了解一下，接 著再下一步。（陳秋田稱：）因為我，我可能，這個王經 理（指王棟樑）可能曾經遇過還是怎樣，我要說的是，王 經理來談的時候問：中人費我有嗎？有我1份嗎？要給我1 份才要說。我就答應他了。他明明知道也要拿1份了，要 簽的時候竟然把我甩掉，真正是，說實在的，來1個完全 不認識的人，進來就說，也要中人費1份？很現實就對了 ，他那是實在很現實，我說好啦，答應他。結果現在簽約 是王經理你自己去，你可以吞的下去我才不信。（施慧雯 稱：）對阿，所以，因為你是地主那邊的中人，所以我真 的沒有那個立場去跟地主那裡說什麼。（陳秋田稱：）你 公司你也不想看到意外發生，我相信你不要，1個工地不 是3兩天會完成，自己也是要小心啦，我看很多了，我活 到70多歲，我也不是怎樣怎樣的，哪有人說，資料也是我 拿去的，帶到地主家也是我帶去的，你今天這樣；你說會 長，會長是說的很白啦，我（會長）就跟地主那邊的中人 錢都沒關係，沒關係沒錯阿，但是你帶去就沒有跟我說阿 ，我還有出去，我還打電話說你要簽嗎？如果不簽別人要 講，說我們這邊就怎樣怎樣…，我怎麼知道你們這邊有接 觸，好啦，沒關係啦，那你說那個要再考慮就對了。（施 慧雯稱：）嗯，是。（陳秋田稱：）好啦，沒關係。阿是 說你不要跟我…，你們現在還有繼續在進行就對了。（施 慧雯稱：）有啦。」等語，可見原告所指之證人陳秋田於 上開對談中乃數度追問原告究與被告有無持續接觸洽談土 地買賣，而已可見陳秋田雖得知原告與被告有所接觸之消 息，然對於兩造是否曾簽訂系爭收據或訂立正式買賣合約 等細節，實毫無所悉甚明。參以證人陳秋田於本院言詞辯 論期日中具結證稱：「（問：你是否知道原告與被告有就 前開16筆土地簽訂訂金收據契約？你是怎麼知道？）介紹 認識時我在場，但是他們簽約時我不在場，也沒有告訴我 。（問：事後有無知道他們有簽約過？）我聽人家說他們 有打契約，但是我不知道，因為我沒有在場，他們到底有
沒有簽訂契約我不能肯定，之後我是聽很多人在講。（問 ：你說事後沒有仲介這塊土地，是否可以確定是何人說這 塊土地已經賣掉？）契約時我沒有看到，我沒有辦法確定 是誰說的，風聲滿天飛。（問：你說陳阿彬與王棟樑與人 簽約過，是否知道王棟樑與何人簽約，陳阿彬是否有跟你 說？）有，因為本來這塊土地隔天九點要簽約，結果他前 1天晚上就跟人家簽，所以我隔天等不到人，那天我有找 他，但他沒有說前1天去跟人家簽約的事。他事後有說去 簽約，陳阿彬有跟我說王棟樑去跟「立彩建設公司」簽約 。（問：你是否知道雙方101年8月10日簽了1個訂金收據 內容？）我不知道，因我不在場。（問：你稱事後知道簽 約，是否知道她們的買賣價金為何？）不清楚。（問：是 否知道買方付的訂金多少？）不知道。（問：是否知道她 們約定何時履行買賣契約？）不知道，到現在也不知道。 （問：是否知道她們付款方式？）不知道。」等語（見本 院卷第98-100頁反面），核諸證人陳仁竣於本院言詞辯論 期日到場證稱：「（問：你說陳秋田有打過幾次電話給你 ？）打過2、3次。都是在簽了訂金收據之後。（問：陳秋 田在這2、3次電話中，有無跟你說他知道這筆買賣價金多 少？）沒有。（問：陳秋田有無跟你說過，他想要拿到他 自己仲介傭金的事？）有。（問：你如何回答他？）我說 等正式簽完約後再講，等案件整個完成後再談，應該給他 的會給他。（問：有無跟他說訂金收據的事？電話中陳秋 田有無說他知道有收訂金收據的事？）我沒有跟他說。2 、3通電話中陳秋田沒有說他知道訂金收據的事，後來要 去簽正式契約的前1天，就是最後1通電話中，陳秋田只說 你們要去簽的不會成，沒有直接說到訂金收據的事。（問 ：有無說到買賣價金？）沒有。（問：陳秋田有無跟你說 簽約不成，有無跟你說是那筆土地？）陳阿彬家這筆土地 。他跟我接觸就這筆而已。（問：陳秋田是何時跟你接洽 這筆土地的事？）大概是簽訂金收據之前2、3個月。（問 ：你是算仲介嗎？）我是開發公司有在介紹土地。陳秋田 是一般的中間人。這件案件他拿來，他負責地主，我負責 買方。後來因為接洽後，陳阿彬就叫我直接找王經理（指 被告王棟樑），王經理說這個案件窗口找他就可以，這件 事後的整個買賣過程就沒有透過陳秋田，但我有準備要給 陳秋田中間人的費用。（問：所以一開始是陳秋田介紹這 筆土地？）是的。原由是他。（問：他知道你要給他中間 人的費用，但不用他參與？）我有告知他，不要再插手， 但我表示要給他中間人費用。中間人費用我有跟王經理說
，我是買方這邊給，陳秋田的費用我有跟王經理說要算在 賣方那邊。我拿買方交易總金額百分之1，賣方也要支付 中間人費用就是交易總金額百分之1，這跟一般常態的約 定是一樣。」等語（見本院卷第77-79頁），益認縱認證 人陳秋田確有向原告為上開錄音譯文內容之陳述，然其當 初應僅係基於聽聞多方消息後，獲知被告與原告疑有接觸 ，認為被告（特別係被告陳阿彬）所有之土地為買賣標的 之訊息，係由其第一手提供，故認為自己於情於理在事成 後，應當取得本件買賣之中人介紹費，方向原告為上開要 求。基上，依一般常理以言，證人陳秋田既為被告之中人 （原告與被告均不爭執），當無不先向被告取得相關買賣 交易情報之理，是相互對照上開錄音對話內容及證人證詞 ，可見證人陳秋田應係無法自被告方面確認被告究與原告 達成何種協議，又遭證人陳仁竣要求不需參加系爭土地之 買賣過程，因擔心自己可能無法取得中人費用，才試圖轉 向原告探尋原告與被告間交易內容為何，以確認自己可得 之仲介費用金額，準此，堪認被告應無原告所指有何將系 爭收據內容洩密予證人陳秋田或其他人知悉之情甚明。至 於，上開錄音譯文中固有出現：「（陳秋田稱：）地主是 跟我說，那個已經賣了而且賣太便宜了。（施慧雯稱：） 是誰跟你說太便宜？（陳秋田稱：）地主阿。（施慧雯稱 ：）哪1個？地主那麼多個。（陳秋田稱：）那邊的我都 問過。」等內容，又縱認確有上開對話內容為真；然證人 陳秋田既未指明交易標的、價額及地主為何，亦即其究為 何指乃無從特定，則至多僅能認為係因原告一直未透露與 被告相關交易訊息，證人陳秋田為獲取情報以確認其是否 可收取中人費所使用之誘導話術而已，尚無礙於被告並無 洩漏系爭收據之土地買賣交易範圍及價額等情予證人陳秋 田知悉之認定。準此，原告請求為上開聲紋鑑定，當核無 必要，附此說明。
（六）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於 該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之 性質定之，民法第153條第1、2項固定有明文。惟按不動 產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、 點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就 標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，惟 預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人 就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再
據以訂立本約，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高 法院80年度台上字第1883號及79年度台上字第1357號裁判 參照）。查系爭土地訂金收據僅為預約之性質，兩造未就 交易總額、付款方法、如何點交、費用及違約等重要事項 擬定，且被告並無洩漏系爭土地買賣交易範圍、價額等重 要交易訊息等節，業經本院審認如前，已堪認本件買賣確 尚未成立本約，且因被告並無上開洩密情節亦無賠償原告 之義務，是原告主觀認為被告拒不賠償洩密之損害而拒絕 履約，當係可歸責於原告，方致系爭本約無法簽訂至明。 再者，被告抗辯依系爭收據，買賣標的應為系爭16筆土地 ，屬不容割裂之買賣標的，原告僅請求移轉其中3筆土地 ，並漏列土地增值稅價額之給付，並不合理等情，則為原 告所否認；而系爭土地訂金收據僅屬於買賣預約，前已敘 明，稽諸上開見解，兩造雖非不得就標的物及價金之範圍 先為擬定，然不能因此即認買賣本約業已成立，故被告上 開抗辯，本非有理，亦即原告原非不得於訴訟中主張僅先 就系爭16筆土地中之1215、1215-4、1215-7地號土地請求 被告於伊交付買賣價金後移轉上開土地；然而，被告既復 抗辯兩造當初言明之買賣條件係「該16筆土地必須一同出 售」，被告始願意以每坪16萬元之價格出售，此係因上開 土地包含有住宅區用地及道路用地等不同用地，兩種不同 用地之市價差距甚大等語，而原告對此亦未予否認或提出 相當證明以反駁被告，足徵兩造當時擬定系爭收據（預約 ）時，確係合意就系爭16筆土地一併出售，且針對不同地 目之差距市價，以兩造能接受之價位統一訂之，以作為未 來訂立本約之基準無疑，是以，原告提起本件訴訟，而僅 就系爭16筆土地中之3筆較具有商業價值之土地為請求， 當屬顯然偏離兩造當初訂立預約之真意，且對被告而言顯 非公平，當不應准許之。綜上，被告於本件訴訟中雖仍向 原告定期催告以協商買賣系爭16筆土地之事宜，然均無進 展，有被告提出之102年4月25日催告履約函可供參酌（見 本院卷第61頁），復兩造迄本件言詞辯論終結，均無從簽 訂系爭土地之買賣本約，且被告就系爭不動產買賣關係（ 系爭收據），業已委請律師於102年5月8日發律師函對原 告為解除之意思表示，亦有上開律師函存卷可參（見本院 卷），亦為原告所不爭執，則兩造間系爭收據之契約關係 ，當已告消滅無疑，是原告自無再請求被告移轉部分土地 所有權登記之餘地，而原告所為先位之訴之請求，當為無 理由，應予駁回之。而原告先位之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
（七）按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。 原告先位之訴既屬無理由而駁回，本院即應就備位之訴予 以裁判。按契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者 ，即通常所謂之「立約定金」，交付立約定金者，除當事 人另有約定，應依其約定外，如付定金當事人拒不成立主 契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不 成立契約，即應加倍返還定金。此項定金，雖與一般為確 保契約履行而交付之定金係以主契約之存在為前提者，兩 者於本質上尚屬有間，是民法248條規定，於「立約定金 」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249條之規定（ 最高法院90年台上字第1405號裁判意旨參照）。原告於簽 立系爭收據（預約）時所交付之定金，係以擔保本約（買 賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立 ，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第 249條規定之適用；本約如未成立，揆諸前開意旨，定金 之效力仍應類推適用該條文之規定。原告雖主張系爭土地 必須整合周圍鄰地，一併開發方有利潤，然因被告將系爭 收據內容洩密，導致斯時已有其他建商收購取得毗鄰之同 地段1228-3、1229、1229-3、1228地號之土地，並於101 年9月27日完成登記，使原告喪失向上開土地之原所有人 洪榮木等洽購該等土地之機會，因而受有上開預期利益損 失4400萬元云云，並提出上開土地異動索引表及地籍圖謄 本等為證（見本院卷第118-122頁反面）。然而，原告尚 無法舉證被告確有上開洩密情節，故原告要求被告賠償不 成而拒不簽訂本約，應屬可歸責於付定金當事人即原告之 事由，致不能履行者，既如前述，又原告亦迄未提出相關 證據以證上開臨地之出售確係被告有何洩密行為所致，其 間有何關聯性可言，且兩造所為系爭收據之預約內容復無 另行書立特約條款載明倘若上開土地遭他人購買，影響原 告整體開發時，兩造間所為預約不成立或有何懲罰之約定 ，則原告前述所指縱為伊內心潛藏之真意，然一般外人既 難窺知其一，則若非提出相當證明以實其說，當難以認定 原告所為上開主張為有理由，從而，依前述最高法院見解 ，應得類推適用民法第249條第2款所定契約因可歸責於付 定金當事人事由之規定，則被告為上開解約之意思表示後 ，自得依法沒收原告已交付之上開立約定金，而原告自無 對被告請求返還前已繳付300萬元定金之理由，更遑論主 張被告應為上開預期利益損失4400萬元損害賠償或給付仲 介費用300萬元、建築規劃設計費474萬元、100萬元廣告
服務費、714萬元道路費及200萬元精神損害賠償等請求之 餘地。又原告雖主張被告沒收300萬元之違約金額過高， 應予酌減云云；然按立約定金之交付，用以擔保契約之成 立，如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得 沒收其定金；如受定金當事人拒不成立契約，即應加倍返 還定金，此與違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供 契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之 預定不同；亦與違約金係當事人為確保債務之履行，約定 債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當 事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額 預定之性質有所差異。是立約定金之交付，縱與當事人所 受損害顯不成比例時，究無援引民法第252條酌減餘地， 是原告請求酌減上開金額，非有所據，並無可取。從而， 原告備位聲明請求被告應共同給付原告21,257,280元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；如其中一人已為給付，則其餘被告於已給付範圍內， 免再為給付，亦屬無理由，應予駁回。原告備位之訴既經 駁回，則假執行之聲請同樣無從准許，應併駁回之。五、綜上所述，原告所為上開先位及備位之訴，均為無理由，應 予駁回；所為假執行之聲請，亦均失所附麗，應併予駁回。叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 鄭晉發