貪污治罪條例
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,96年度,1904號
TCDM,96,訴,1904,20081105,1

定提高並折算為新臺幣後，得以新臺幣3百元以上新臺幣9 百元以下折算1日，較之新法規定為有利於被告等人，此 部分自應適用行為時之舊法。
（七）刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者 ，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」， 經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 ，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符 合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之 規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並 未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪 、刑有關之「法律變更」，應不生新、舊法比較問題，此 部分自應適用修正後之新法。
三、論罪科刑：
（一）按政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵政府採 購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式，相互借 牌進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制。且行為人以前 述之意圖及手段，已達致使陪標廠商不為價格競爭之結果 。核被告己○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊　　　○○所為，均係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決　　　標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪。公訴意旨 雖認被告等6人所為係犯同法第87條第3項之非法使開標發 生不正確結果罪，惟按政府採購法第87條第3項之規定， 係以：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開 標發生不正確之結果」，為其犯罪構成要件。亦即行為人 須施以「詐術或其他非法之方法」為手段，致其他參與投 標之廠商「無法投標」或「開標發生不正確之結果」，始 構成犯罪。而該罪所稱之「詐術」乃例示性之規定，而其 他非法之方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之 一切非法方法，足以使人無法投標或使開標發生不正確之 結果，始足當之，例如廠商為達到得標目的與審標人員勾 串，塗改他廠商標單造成無效標，足以使人無法投標或使 開標發生不正確結果始足當之。而上開增訂之政府採購法 第87條第5項之非法借牌投標罪，係用以處罰單純借用他 人名義投標及出借牌照陪標之非法行為，顯見政府採購法 第87條第3項之原規範意旨，並未將借牌投標、陪標之行 為，列為「詐術或其他非法之方法」之處罰範圍甚明，若 行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名 義之人既同意行為人以其名義參與投標，其投標之主體仍 為出借名義人，於行為人得標時，出借名義人即為契約當



事人，當然負有履約責任及一切損害賠償責任，且無阻絕 他人投標情事，此與冒用他人名義投標或以偽造、變造之 文件投標之情形不同，尚難逕認行為人係施用詐術，或開 標有何不正確之結果。被告等6人上開圍標犯行，應無從 成立政府採購法第87條第3項之罪，公訴意旨認應成立該 罪，尚有未洽，惟基本事實同一，起訴法條應予變更。被 告己○○、卯○○、戌○○3人間就如附表一所示虛偽比 價圍標犯行；被告己○○、午○○、巳○○3人間就如附 表二所示虛偽比價圍標犯行；被告己○○、戊○○2人間 就如附表三所示虛偽比價圍標犯行；各互有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告己○○等6人上開多次意圖 影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格競爭之犯行， 各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反 覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一 罪，並均加重其刑。
（二）爰審酌被告己○○身為鄉長，原應依法本諸公平、公正、 公開之原則指定限制性招標之投標廠商，以謀求鄉民之最 大福址，卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○等人 承包公共工程亦應依循合法程序為之，其等6人竟共同為 前開虛偽比價違法圍標情事，其等虛偽比價之工程各如附 表一、附表二、附表三所示，數量頗多，且工程發包金額 非少，但念其等6人於本案行為時，均無前科，素行尚佳 ，有臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷可憑，並未圖有 法利益，及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後 否認卸責之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。（三）又被告6人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96 年 7月16日施行，查被告6人本案犯罪時間，均係在96年4月2 4日以前，且其等所犯之罪，復合於減刑條件，應依同條 例第2條第1項第3款規定各減刑如主文所示，並均依同條 例第9條、修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
（四）至扣案如附表四所示之物，與被告6人本案犯罪尚無直接 關連，且均非屬違禁物，爰均不宣告沒收，附此敘明。貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：
（一）被告己○○與卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○○ 等人除前開有罪部分外，其等以前開「圍標」或「借牌圍 標」之方式，以便降低得標之成本，增加承作之利益。而 己○○亦認為配合其等發包公用工程，對於個人政績評價 、人脈關係建立、鄉公所與代表會間之和睦等，均屬有利



，遂決意與其等勾結，乃共同基於圖私人不法利益、偽造 文書之概括犯意聯絡，明知依政府採購法第34條第2項規 定：「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投 標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競 爭之相關資料。」，亦明知該期間內共有110件小型工程 ，分別係由被告午○○、巳○○；被告卯○○、戌○○； 被告戊○○及其所屬之人所建議施作，且部分之上開小型 工程均由渠等事先依土木專業能力予以切割設計，並將預 算金額控制在公告金額以下，再向大安鄉公所建議施作。 詎己○○竟基於上開犯意，指示不知情之大安鄉公所秘書 申○○及總務壬○○2人，簽擬依政府採購法第18條第4項 、第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條規 定，採限制性招標之簽稿，再由己○○指定同集團之2或3 家如附表所示之廠商參與比價。復指示壬○○將指定參與 比較之廠商名稱，全部列於大安鄉公所通知各別比價廠商 之函文上，再經己○○審核後發文，以此方式洩漏職務上 應秘密之比價廠商名單，使各比價投標廠商午○○、巳○ ○、卯○○、戌○○、戊○○等人，得以確認其競爭廠商 ，均係由自己借用或使用牌照之廠商，而得以施作自己建 議之工程，並使開標發生不正確之結果，提高工程所能獲 取之利益約1至2成，使其等分別出具工程押標金及填具平 均達工程底價約98%(以上開期間內，該公所唯有之1件公 告金額以上之以公開招標方式辦理之工程而言，其決標金 額與預算金額之比率約66.3%，兩者相差則高達約3成2， 一般正常比價下，兩者比率約為7成至9成間）標價比之標 單，以此方式圖利上開廠商，因認己○○、卯○○、戌○ ○、午○○、巳○○、戊○○另涉犯貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪嫌、違反政府採購法第87條第5款之 借牌圍標罪嫌；刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌、 刑法第213條之公務員登載不實文書罪嫌（起訴書原均引 行使罪之起訴法條，惟蒞庭檢察官業於補充理由書中均將 行使部分加以刪除更正如上）等罪嫌云云。
（二）被告己○○、卯○○於88年10月間，基於上開共同之犯意 聯絡，為圖利「中建營造有限公司」（下稱中建公司，址 設大安鄉○○路155巷71號，負責人為子○○)，即依卯○ ○所請，於該公司之廠區○○○○道路，鋪設混凝土路面 。乃卯○○與己○○均明知該工程均位於中建公司之私人 廠區內，係專為該公司而設，有利於該公司通行，己○○ 即指示不知情之庚○○（業由檢察官另為不起訴處分）， 進行規劃、設計，名為「中庄、東安、福興零星工程」（



附表一編號16），再逐層呈由己○○核可，並由己○○選 定同屬卯○○所有之長立集團之長立土木包工業、乾揚土 木包工業（負責人為李聰乾）、盈富土木包工業（負責人 為甲○○）等廠商，進行形式化之比價，使之表面上能合 乎法令之規定，實則上開3家廠商均操控在卯○○手中。 嗣後再交由不知情之壬○○辦理採購發包，而由長立土木 包工業以72萬5000元得標，隨之於該公司至聯外道路間， 鋪設長約154公尺、寬約5公尺之混凝土路面，專供該公司 通行使用，被告己○○、卯○○即以此方式圖自己及中建 公司私人之不法利益。迨於該項工程完工後，中建公司負 責人子○○即在廠區○○○道路間之路段設置大門（廠區 ○道路長132公尺，大門至南安路155巷口長22公尺），排 除其他人之通行，因認己○○、卯○○連續涉犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
（三）被告戊○○竟未得證人未○○之同意（證人未○○原僅應 允將協勝土木包工業牌照借予戊○○對保），基於上開行 使偽造私文書之概括犯意，偽以協勝土木包工業之名義， 與其使用之永宏集團各廠商共同進行圍標，而得以施作工 程，並使承辦公務員誤將此不實之事項，登載於招標、開 標及決標等文件上；又證人李聰乾原僅應允將其所經營之 乾揚土木包工業牌照借予被告卯○○、戌○○夫婦，擔任 工程得標後之保證廠商，被告卯○○、戌○○夫婦竟未得 證人李聰乾之同意，偽以乾揚土木包工業之名義，與其所 使用之長立集團各廠商共同進行圍標，而得以施作工程， 並使承辦公務員誤將此不實之事項，登載於招標、開標及 決標等文件上，因認被告戊○○、卯○○、戌○○均涉犯 刑法第210條、第216條之行使偽造私文書罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字 第3105號、30年上字816號等判例意旨參照）；認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如



何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法，最高法院76年度台上字第4986號亦著有判例意旨可供 查考。又依最高法院40年台上字第86號判例認：事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴人認被告等人涉有違反貪污治罪條例第4條第1項第3款 之舞弊罪嫌，無非係以被告等6人分別於調查局、偵查中之 供述及證人申○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○、寅 ○○、鄭永龍、未○○、丙○○、丑○○、李聰乾、陳明宗 、吳耀欽、甲○○、陳振豐、蔡松山、蔡泳村、阮騰輝、丁 ○○、辰○○、酉○○、詹炳煌、子○○分別於調查局、偵 查中之證述，並有如附表六所示之書證為其論罪之依據。惟 訊據被告被告己○○、卯○○、戌○○、午○○、巳○○、 戊○○等人均堅決否認有此部分之犯行，被告己○○辯稱： 大安鄉工程建議來自大安鄉鄉民、村鄰長、村民大會決議、 鄉民代表大會決議、鄉民代表等，且建設課承辦人及課室主 管，均有專才，實難於建議時，即得事先將工程切割或控制 在公告金額以下。再者，大安鄉以小型、零星工程居多，罕 見大型工程，且並非僅有村長、鄉民代表建議之工程，方為 發包興建；地方人士之建議，如果經建設課承辦人員評估有 施作之必要性，大安鄉公所亦會予以發包興建。是以，被告 己○○並無法全然知悉工程建議事項，亦無法知悉工程建議 施作地點、範圍，何以去限制、控制、切割各個工程在公告 金額以下？被告己○○並無指示辦理發包人員壬○○將指定 參與比價之廠商，全部列於大安鄉公所通知各別比價廠商之 公文上。被告己○○並不知悉大安鄉公所之發包程序、方式 ，被告己○○簽妥採限制性招標工程案後，即交辦發包中心 ，大安鄉公所如何通知廠商前來比價，如何審標、開標、決 標等均由發包中心自行規劃辦理。再者，通知廠商參與比價 之招標通知，並不需由鄉長決行，祕書申○○即可決行。亦 即鄉長同意工程採限制性招標後，工程之發包、驗收等祕書 申○○即可決行，換言之即招標通知之公文不須再行簽辦至 鄉長。安鄉鄉公所秘書室總務壬○○關於投標通知所擬辦之 函稿，其上正本處雖載明全部比價廠商之名稱，惟此乃一般 公文內部簽辦之程序與方式，大安鄉公所實際發文時，招標 通知上僅記載各個比價廠商之名稱，被告己○○並未洩漏其 簽核、批示之比價廠商予長立集團、政垣集團與永宏集團。 又被告己○○未曾至「中庄、東安、福興零星工程」「南庄 村南安路155巷AC路面鋪築工程」之施作位置勘查、驗收， 且本工程設計人員庚○○或其餘監督管理人員、驗收人員也



未曾向被告己○○報告該地之現況，僅有該工程制式化簽稿 及工程預算書。是以被告己○○實不知悉，亦無從知悉該工 程是否施作於中建營造有限公司之廠址內，遑論圖利中建營 造有限公司，被告己○○並無基於圖中建營造有限公司或卯 ○○不法利益，且並無與其他共同被告卯○○等人有何偽造 文書之犯行等語。被告卯○○辯稱：大安鄉公所為何指定長 立土木包工業參與比價，此係大安鄉公所內部之作業，其 並不清楚，其係依據自身之工程經驗，並參酌鄉公所以往發 包之工程，對照本次之工程項目及數量，估算工程金額，參 與比價，並無任何人洩露底價或圖利自己之意思。又中建公 司前道路原本兩旁為農田，道路施作完成後可供公眾通行， 其才為公眾利益請求大安鄉○○○○○道路，且施工過程中 ，中建公司並未施設圍牆及大門，其主觀上認為該道路係供 中建公司及附近農民通行，亦無與被告己○○為起訴書所指 共同基於圖利中建公司之犯意聯絡，另關於偽以乾陽土木包 工業名義參與比價一事，其並不清楚，因關於借用牌照參與 工程投標比價部分係由被告戌○○負責與其他廠商接洽，其 負責工程施工事宜，故乾陽土木包工業與被告戌○○究竟如 何約定，其實不瞭解等語。被告戌○○辯稱：長立土木包工 業所承攬之工程，均由被告卯○○負責施工，伊僅負責銀行 押標金承購、投標資料領取、製作及投遞、協力廠商之契約 保證及投標廠商牌照之借用。故關於大安鄉公所規劃之工程 ，工程預算金額為何多在公告金額以下，及鄉公所為何指定 長立土木包工業參與工程比價，係鄉公所內部之作業，伊並 不清楚。且伊係依據長立土木包工業之工程經驗，並參酌鄉 公所以往發包之工程，對照本次之工程項目及數量，估算工 程金額，參與比價，並無任何人洩露底價或圖利長立土木包 工業之意思。又關於偽以乾陽土木包工業名義參與比價，伊 是基於同業間有相互借牌及互為保證之默契，未再向乾陽土 木包工業確認，直接以其等名義參與工程比價，此係伊一時 疏忽，伊坦承錯誤，惟伊前曾於88年間發生同樣錯誤，經本 院以92年度訴字第984號判決偽造文書罪刑確定，本件與該 案應為連續犯，此部分應為免訴判決等語；被告午○○、巳 ○○均辯稱：大安鄉公所規劃之工程，工程預算金額為何多 在公告金額以下，及鄉公所為何指定被告之政垣營造公司參 與工程比價，此係鄉公所內部之作業，被告午○○、巳○○ 並不清楚。其等係依據自身之工程經驗，並參酌鄉公所以往 發包之工程，對照本次之工程項目及數量，估算工程金額， 參與比價，並無任何人洩露底價或圖利自己之意。又其等施 作之工程，均依規定辦理驗收，雖有部分瑕疵未於驗收過程



發現，然此係因驗收時，無法全部項目一一檢驗，而有疏漏 ，並非被告與鄉公所承辦人員間有何勾結不法情事，相關承 辦人員並無圖利其等之意思等語；被告戊○○則辯稱：本件 依起訴書所載，伊是被告己○○圖利之對象，因雙方係立於 對立關係，伊自非被告己○○圖利之共犯，且伊並未有建議 施作或切割工程預算之情形，此由起訴書附表㈢建議施作者 未有伊列名在內可證，伊既未曾建議，自更不可能知悉工程 預算如何編列，又伊確係向證人未○○等人借牌，既經渠等 同意，則所為投標內容之記載均無不實，自不該當刑法偽造 文書之罪責等語。
四：經查：
（一）關於貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分： １、借牌虛偽比價圍標部分：
㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成 要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、 後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑 法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時 之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰 者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑 事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時 之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文 者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭 知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用 有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為 審認被告是否成立犯罪之準據。
㈡被告等人行為後，貪污治罪條例業於90年11月7日修正， 第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主 管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，且規定未 遂犯罰之（同條例第6條第2項），經修正為：「對於主管 或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他 私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑， 得併科3千萬元以下罰金」；同時刪除未遂犯之處罰。申 言之，現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊 法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，且不處罰未遂犯。依 首開說明，本件此部分自應審酌被告之行為是否同時該當 修法前後法律所定之犯罪構成要件。另90年11月7日修正 前、後貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督



之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，均指圖得 不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或 監督之事務所圖得之利益，如非不法，即不得以該罪相繩 。是倘得標廠商縱有向其他廠商借牌承包工程，或經辦工 程之公務人員，遇有工程發包，均先通知特定廠商參與投 標，固有違反行政上之禁令，但其得標當時之工程標價既 均在合理報酬範圍內，亦確已依規定完成所承包工程之施 作而無舞弊情事，則其等自各該承包工程款，縱有合理利 潤，仍難謂係不法利益。
㈢被告己○○夥同被告卯○○、戌○○、午○○、巳○○、 戊○○等人分別為前開虛偽比價圍標大安鄉公所發包之小 型工程之犯行，固據本院認定係共犯政府採購法第87條第 4項之意圖影響決標價格，而以協議之合意，使廠商不為 價格之競爭罪，業如前述。惟公訴意旨認被告卯○○、戌 ○○、午○○、巳○○、戊○○等人事先依土木專業能力 將部分如附表一、二、三所示小型工程予以切割設計，並 將預算金額控制在公告金額以下，再向大安鄉公所建議施 作，並以借牌虛偽比價圍標之方式，以便降低得標成本， 提高工程所能獲取之利益約1至2成，使其等分別出具平均 達工程底價約98%之標單而得標，相較於大安鄉公所於同 期間內辦理唯一1件公告金額以上之工程發包案，採行公 開招標方式辦理結果，其決標金額與預算金額之比率約 66.3%，兩者相差高達約3成2，一般正常比價下，兩者比 率約為7成至9成間，被告己○○配合以此方式圖利上開廠 商云云。經查：
①大安鄉公所工程規劃及設計，係由建設課負責，先有預算 ，再針對地方人士的建議去實際了解、批示，再由建設課 規劃、設計，88、89年間，建設課有技士辛○○、約僱人 員庚○○及寅○○等人負責工程設計及監造，大安鄉公所 會依據地方鄉民代表、村長等地方人士針對地方需求所提 之建議，派員赴現場實地勘察後，會依實際丈量的數據、 施工所需原物料單價等估算確定該工程預算，工程施作範 圍會依地方人士所建議的需求範圍進行評估，如果單一需 求範圍較大則可以將該單一需求範圍設計成一個單一工程 ，如果所提需求範圍零星就依工程性質併成一個工程案， 以免金額太小難以發包，一般工程承辦人員在設計時以鄉 公所人力設備嚴重不足，爭取時效，配合地方需求，避免 緊急事故發生為由，而將工程經費金額設計符合政府採購 法第23條及第18條第4項暨中央機關未達公告金額採購招 標辦法第2條規定，採限制性招標。工程一般由工程承辦



人設計後，遂層陳核給技士、課長、秘書、鄉長審核後， 由鄉長批核，工程皆依實際需求估算，設計時沒有考量公 告金額及招標方式，88到89年間大安鄉公所工程規劃在 200萬元或100萬元之公告金額以下，是技術人員去現場勘 察後做的規劃，是照需求及補助款去發包，沒有刻意配合 公告金額規劃在100萬元或200萬元以下，沒有把同一工程 分段設計，有時候設計人員沒有考慮到時間、地點及位置 等情，業據證人即當時大安鄉公所建設課課長張耀東（原 為該課技士）分別於調查局、偵查中及本院審理時證述在 卷，核與證人辛○○、庚○○、寅○○等人證述情節大致 相符，足見本案工程係依地方人士的建議，由大安鄉公所 建設課承辦人員實際了解後再加以設計、規劃者，係依地 方上之需求往上呈報，並非由鄉長或民意代表主導由上往 下安排甚明。公訴意旨認係由被告卯○○、戌○○、午○ ○、巳○○、戊○○及其所屬之人所建議施作，且部分之 上開小型工程均由渠等事先依土木專業能力予以切割設計 ，並將預算金額控制在公告金額以下，再向大安鄉公所建 議施作等情，容有誤會。
②按政府採購法第18條規定：「採購之招標方式，分為公開 招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指 以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標， 指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後， 再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指 不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議 價。」，足見公開招標及限制性招標係不同之採購程序， 前者金額較高，且對象係廣大不特定之廠商；後者則金額 較低，且係邀請特定家數之廠商為之，從而廠商於參與前 述2種不同競標行為時，在決定投標金額時，是否有不同 考量，實無從得知，檢察官就此並未舉出一般公務機關辦 理限制性招標時，其決標金額與預算金額之比率究為若干 之統計數據或其他相關證據，以佐證其說，本院尚無從依 公訴意旨關於標價比之論述，遽認被告己○○有何洩漏工 程標案底價情事。
③另公訴意旨雖認被告己○○有指示證人壬○○將指定比價 廠商名稱，全部列於大安鄉公所通知各別比價廠商之函文 上，再經己○○審核後發文，以此方式洩漏職務上應秘密 之比價廠商名單，而為此部分貪污圖利犯行云云，然遍查 全卷，並無任何大安鄉公所通知各別比價廠商之正式函文 可供佐證，且證人壬○○於94年9月23日偵查中及本院97 年5月6日審判時已分別證稱：比價廠商在簽呈上及公文函



稿時是寫在一起，但發公文給比價廠商時是個別通知的， 在正式公文上只會記載發文對象廠商名稱，不會記載其他 廠商名稱。被告己○○並無在函稿上指示要載明參加廠商 名稱等語，且觀之卷附證人壬○○所掌之承辦案件登記簿 （工程）第4冊影本登載之發文紀錄，亦係採個別通知之 方式發文，當無公訴意旨所謂被告己○○指示證人壬○○ 將指定比價廠商名稱，全部列於大安鄉公所通知各別比價 廠商之函文上，而洩漏職務上應秘密之比價廠商名單情事 甚明，公訴意旨於此亦容有誤會，不得遽為不利被告等人 之認定。
④又本案借牌圍標內定之得標廠商即被告卯○○、戌○○、 午○○、巳○○、戊○○等人皆係以低於底價之價格得標 ，有前開決標紀錄表可按，其等所獲之工程款，應屬承攬 工程並依約施工後所獲之合法對價利益，尚不具不法性。 又如認被告己○○自前開虛偽比價圍標之過程中有圖得不 法利益，其利益為何？數額多寡若干？且未見檢察官就此 舉證加以證明，自難逕認被告等人有何圖取「不法利益」 之犯罪事實。
⑤再按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之圖利罪，屬於 身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此 身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公 務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人 ）不法利益，始能依同條例第3條規定，論以共犯；倘公 務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關 係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公 務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行 賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰 公務員受賄罪（因受賄為圖利之特別規定）；關於違背職 務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定 ，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯。若謂 無身分關係者未行賄，僅公務員單純對之圖利時，對於該 無身分關係者，反而論以圖利罪之共同正犯，顯然失衡。 準此而言，被告卯○○、戌○○、午○○、巳○○、戊○ ○等人既未具有公務員之身分，亦不能遽依公務員圖利罪 之共犯論擬，而令負該罪之刑責甚明。
２、中建公司道路工程部分（即中庄、東安、福興零星工程） ：
㈠證人庚○○於調查站時已結證稱：中庄、東安、福興零星 工程，係於89年2月間，由大安鄉鄉民代表卯○○、周定 加建議施作，是中庄、東安、福興之版橋拓寬、排水、路



面等零星改善工程，由伊負責規劃設計並完成工程預算書 ，呈層批核後，由被告己○○決行，係係依照民眾的要求 設計等語；又於本院97年5月13日審理時結證稱：「．． ．現場是卯○○代表陪同我去，那時地方人士沒有在現場 ，當時路面不是很平，所以鋪碎石、柏油，卯○○代表反 應碎石要先鋪，所以ＡＣ並無設計，這是好幾個工區一起 ，不是只有這條路，要鋪碎石的還有其他地方．．．我們 去都是農地，地方人士會說都是農機具在使用的農路。（ 選任辯護人楊佳勳律師問：當初你在設計時，有無圖上大 規模的廠房跟圍牆？）答：沒有，也沒有圍牆。（選任辯 護人劉憲璋律師問：你有鋪設柏油的設計？）答：是。（ 選任辯護人劉憲璋律師問：你在測量時，中建公司有無裝 大門？）答：沒有，且我也不知道那是什麼公司。（選任 辯護人劉憲璋律師問：你的設計圖，有無在私人廠區內？ ）答：我們去現場的情形全部都是農機具在使用。．．． （辯護人劉憲璋律師問：你是按照農民所走的整條路都設 計？）答：對。．．．（檢察官問：依你所述，中庄、東 安、福興零星工程與南庄村南安路155巷路面工程（按： 附表一編號21），哪個範圍比較大？）答：我們是看反應 建議人建議什麼，範圍點來說可能較零散。．．．因建議 人或地方代表反應時間不一樣，所以設計時間會不同。本 來是有碎石在ＡＣ，旁邊有鐵皮搭起來，當時有人怕我們 鋪完ＡＣ，他們在施作會把路面弄壞掉，所以我們才作碎 石。．．．（檢察官問：施工前就有道路雛型？）答：是 。（檢察官問：碎石鋪設是在有雛型道路上作何設計？） 答：先在此道路上鋪設碎石，之後再鋪瀝青。（檢察官問 ：現場柏油道路，為何鋪設時剛好都是在花圃的外緣？） 答：當時在鋪設柏油時沒有花圃，也沒有大門。．．．（ 檢察官問：一般在鋪設道路設計時，是否要先給地籍圖以 確認施作是在公有地，還是私有地？）答：我們當時都沒 有這樣做。．．．（檢察官問：本案中你沒有先取得土地 所有權人同意書，為何自來水廠新闢農路工程會事先取得 所有權人之同意書，為何會有此差異？）答：沒有規定一 定要事先取得土地所有權人之同意，．．．我們的慣例是 若有同意書就拿，沒有同意書也沒關係。．．． （審判 長問：為何要切割為南安路155 巷ＡＣ與中庄、東安、福 興零星工程等工程？）答：並不是切割，那時是反應的時 間不一樣，所以才不同件。．．．（審判長問：原來中庄 、東安、福興零星工程是否包括南安路155巷要鋪碎石的 工程？）答：對，當初反應是碎石與柏油在一起，但當時



有人蓋鐵皮，怕破壞路面所以先鋪設碎石，後來又反應碎 石不夠要加ＡＣ，因圖畫出去就無法拿回來改，才有ＡＣ 的工程，我們在畫圖蠻快的，碎石、ＡＣ都是卯○○建議 的。．．．（審判長問：當時鋪的路是彎的直的都有？） 答：對，是如圖第27頁Ａ到Ｃ，Ｂ到Ｄ都有，是算一整條 。（審判長問：之後子○○為何把路圍起來？）答：我不 清楚，是審計室查時才驚覺被圍起來，設計完之後的事情 我都不知道了」等情，
㈡證人子○○於94年6月14日偵查中證稱：「（問：你是大 安鄉○○路155巷71號工廠的負責人？）答：是，工廠是 （中建公司），修理自己的工程機械。（問：該廠房的道 路是何時爭取舖設的？）答：我88年間買該廠房時就有人 爭取舖設了，我是跟一個姓曾的買的，該廠房建地原為農 地，我有申請非農業使用證明。（問：圍籬係何時圍上的 ？）答：道路舖設當時我只有在該地堆放東西，等舖好之 後才蓋圍籬。（問：公用道路你為什麼加蓋圍籬？）答： 那是私有地（庭呈地籍圖謄本影本）。（問：私有地為什 麼鄉○○○○○路？）答：不知道，那是別人爭取的。（ 問：你把該路圍起來並設大門？）答：是。大門晚上才會 關」等語；再於94年9月23日偵查中證稱：「（問：你的 中建公司之廠房係承接何人的？）答：我自己蓋的。（問 ：路做好才蓋的還是之前蓋的？）答：我買好土地後自己 做水溝，廠房裡面的路都是我自己做的，只是沒有鋪柏油 ．．．（問：你廠房的進出都是工程車輛居多？）答：多 半是工程車或貨車。（問：鄉公所為什麼到你廠房裡鋪柏 油？）答：不知道。（問：鋪設柏油當時廠房蓋好沒有？ ）答：廠房蓋好了，只是烤板還沒有好。（問：是什麼人 幫你爭取的？）答：鄉代表卯○○叫我退地給農民播種、 割稻的機具好行走。周定加沒有幫我爭取。（問：你說退 地是退你門口的地？）答：是，給車子迴轉的。（問：退 地是供你自己廠房車輛使用？）答：不是，我自己的車子 不用在該處回轉。（問：農業機具並無須退地到6米？） 答：這是卯○○要求的。（問：你有沒有給卯○○什麼好 處？）答：沒有。我跟卯○○自小就認識了。」等語；又 於本院97年5月13日審理時結證稱：「．．．路是我自己 開設的，當時開設道路是要堆置自己的機具，要開路時就 想要設廠房在那邊。．．．（檢察官問：設置土路時，除 了你自己使用還有給誰用？）答：我自己用，還有隔壁農 民使用。（檢察官問：農民使用這條路，會用這條路開農 用機具下去？）答：也是有。（檢察官問：鄉公所在89年



間在你開設的道路上鋪設碎石及柏油，你知道？）答：那 時是道路旁的排水溝我們已經打混凝土，想圍圍牆，若圍 牆圍起來，周邊的農民說這樣就沒有迴轉路，鄉民跟代表 反應，代表才去建議，我的部分才往內縮，這是八十幾年 的事情。農民跟鄉代說的時候柏油還沒有鋪，代表（指被 告卯○○就說要我退到裡面去，路讓鄉民有一個迴轉的地 方，鄉公所並沒有跟我談條件，是代表卯○○跟我說不然 順便幫你把柏油鋪起來。．．．（檢察官問：柏油在鋪設 時，為何就預留好一部分空地讓你日後設置花圃？）答： 原來就有土路，且土路旁就預留空地。（檢察官問：依你 所述，之後為何要設置圍籬及工廠大門？）答：怕小偷去 拿東西。．．．（選任辯護人劉憲璋律師問：你圍了大門 、圍牆後，農民還可以進出？）答：白天有開啟，農民、 一般老百姓都可以進出。（選任辯護人劉憲璋律師問：你 有要求卯○○幫你鋪設柏油或碎石？）答：沒有。．．． （審判長問：原來沒有路，農民如何出入？）答：原本的 路只有到舊有房屋前面而已，我再把路延伸進去。（審判 長問：路延伸好後有在使用？）答：有，是放東西，農民 也開始使用。．．．（審判長問：當時卯○○如何跟你說 ？）答：他說退縮進去讓大家的路都能走，並沒有說要退