量價額為1,713.6元，而依告訴人製作提出鹽水坑溪工程 之工程契約(決算)價格、投標價格與發包價格比較表所載 ，黃日建就此項目之發包總價為76,781元、追加數量總價 為29,286元】時，證人黃日建證稱：伊發包的費用實際上 有外加土方、怪手放石頭到石籠裡面的錢，要跟箱型石籠 整個石籠組合完成出來的總額去扣掉，是用整個總價去發 包，不是依照與第二河川局工程契約之細項發包等語 (見 本院卷㈡第46頁)，顯見黃日建個人於發包予下游廠商施 作時，亦非全依與業主第二河川局所簽訂工程契約書上所 列之各該項目、價格發包施作；況和順勢公司與業主訂立 之工程契約，及與下包廠商間所訂之合約，分屬獨立之契 約，和順勢公司與業主簽訂工程契約所列之品項、價格， 與如何發包予下游廠商，並無必然之關連，尤以參諸證人 胡志昌前揭於本院審理時證述臺糖公司於工程標案決標後 ，為避免廠商投標時將較有把握或預期會追加施作之項目 單價寫高，致將來合約金額提高，於簽約時會就工程項目 單價做調整，但總價不變等情觀之，此契約項目單價價格 調整之不利益，實難歸由被告承擔，公訴意旨以上揭3件 工程各該項目工程之契約總價與被告發包予下游廠商施作 之價格為比對，逕認被告有損害和順勢公司之意圖，實有 過於速斷之嫌，自難採為不利被告之認定。
(五)再依證人即和順勢公司代表人黃日建於本院審理時證稱：伊 是純做鐵工出身的，被告是做營造，伊對營造這塊有興趣， 因為鐵工只是營造的一小部分，每次要工作就是要經過營造 公司才有辦法拿到鐵工的部分，伊對營造比較外行，完全不 熟悉，伊會跟被告合作是因為他做營造有相當的資歷經驗。 伊是97年2月18日與被告簽合夥契約書成立和順勢公司，由 被告擔任總經理，伊與被告合夥，有約定利潤盈餘按照股份 比例分配、有虧本也按照股份趴數來分擔，所以如果有利潤 的話，是我們雙方都得利，如果有虧損的話，是雙方都虧損 ，這在公司成立的章程內有規定。合夥當時有約定伊負責行 政文書作業、財務金錢進出的部分，其他都是由被告處理， 當時有同意授權讓被告去找標案投標來做等語(見本院卷㈡ 第38頁、第43至45頁)。則被告就和順勢公司承攬工程施作 之盈虧，既應按股份比例分擔，衡之常理，其當無故意以高 於與業主所簽訂工程契約之契約價格發包各該項目工程予下 游廠商施作，致和順勢公司利益受損之動機；復佐以證人黃 日建於本院審理時亦證述：本案3件工程，後續是由伊去處 理的，被告有很多工程，被告可以發包的部分，他就發包， 部分做完他就丟著，例如鹽水坑溪工程的擋土牆做好，剩下
的蛇籠部分還沒有做完，被告就丟著去處理別件，沒有後續 發包，被告發包的部分都有完成，伊沒有針對被告已經發包 出去給人家做的部分換廠商，後來是伊去找廠商做後續被告 沒有發包的部分，伊也是用整個總價去發包，不是依照工程 契約細項發包，伊後續處理部分的有鹽水坑溪工程箱籠的部 分，費用包含怪手放石頭到箱籠裡面，外埔護岸工程蛇籠的 部分，溪湖糖廠工程鋪舞台鐵板的部分，其他部分都是被告 負責處理到完。之前箱籠跟蛇籠發包不出去，因為價錢比較 高，被告就丟著，伊有問到單價250元的，後來問到單價130 元的，所以這個行情不一定。伊也不知道價格為何會差這麼 大，行情問題其實每個人做的工作，他多少要跟你做，有的 是看交情，有的是比較老實的人就說多少工跟你做，他不會 虧就好，當然跟材料品質、工人品質也有關。承包的工程， 如果因為物價上漲或是突發事變，使得承包價格低於市場行 情，當然會虧本去完成工程，契約是一定要完成的等語 (見 本院卷㈡第41頁背面、第44頁)，本案實難認被告主觀上有 何損害和順勢公司之意圖。
(六)至被告雖有於98年1月17日另行成立力拓土木包工業，承攬 土木營造工程，有力拓土木包工業之商業登記公示資料查詢 明細、營造業基本資料各1份(見偵字第23945號卷㈠第20至2 1頁)、告訴人提出之力拓土木包工業得標標案之決標公告影 本3份(見偵字第23945號卷㈠第23至25頁)附卷可按。就此， 被告業於本院審理時供稱係因97年12月底，大概工程全部驗 收之後，黃日建因為工程虧損的事要求伊全部負責，但有利 潤的部分黃日建不分給伊，且不幫伊繳勞健保費用，所以伊 就去辦退保，之後伊沒有進過公司，伊為了生活，才成立力 拓土木包工業等語明確(見本院卷㈡第46頁背面至第47頁)， 參以證人黃日建於本院審理時證述：因為前面3個工程已經 有虧錢，而且被告的帳目不清不楚，帳都是被告自己處理， 他請一個會計直接就交給外記帳士，都沒有給伊看過，被告 來領工程款時因為已經透支，97年8、9月時伊有拒絕付款， 被告有跑來新竹。98年1月即舊曆年前，當時本案3件工程都 已經完工，伊約被告來新竹跟他談拆夥的問題，但被告不願 意，之後他電話都不接，也沒有進公司，後來伊沒有再與被 告合作任何的工程等語(見本院卷㈡第41頁)。稽之其2人所 述，被告與黃日建於97年8、9月起，顯已因和順勢公司承攬 上揭3件工程施作過程中生有虧損，就支付工程款予下游廠 商、虧損部分之責任分擔等事宜已有齟齬，黃日建甚且於該 3件承攬工程完工後之98年農曆年前要求與被告拆夥，則被 告於本案3件工程完工後，因而另行成立力拓土木包工業，
自難以此推論被告於本案3件工程發包下游廠商施作時，有 何圖自己不法利益或加損害於和順勢公司之意，而以此作為 不利被告之認定。
六、綜上所述，經本院詳予稽核卷附之證據內容，尚查無其他積 極、直接、明確之證據足以證明被告任職和順勢公司總經理 ，就本案3件工程標案之發包、施工等事務，有圖自己或第 三人得不法利益，或圖加損害於和順勢公司之意思，核與背 信罪之構成要件不符，其承攬本案3件工程，於計算成本、 利潤或考量履約期間可能影響成本之各種狀況時，縱或有因 處理事務怠於注意，致和順勢公司未有獲利，反致虧損，然 既非故意為違背任務之行為，自難逕以該罪相繩。本案公訴 人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人 均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他 確切之證據，足以證明被告確應負本案背信罪責，被告之犯 行尚屬不能證明，依前述刑事訴訟法之規定、最高法院判例 及「罪疑唯輕」之原則，自應諭知被告無罪之判決，以免冤 抑。
七、應適用之法條：
依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳秋月
法 官 段奇琬
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 余怜儀
中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
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