之情形，亦無刑求逼供，警察問問題時，沒有人告訴我答 案，警察怎麼問我，我就怎麼回答，並未受到外力的關係 一情明確（見本院卷第127頁），故證人甲○○上述所稱 於警偵中所述不實在一節，顯無法排除係因與被告同庭之 壓力，致有前後不一致之陳述，且其所為係自己將愷他命 拿走，沒有算錢云云之證述，顯有悖於經驗法則，且與其 前述於警偵訊中之證述不符，應係迴護被告之詞，不足採 為有利被告之證據。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺 上字第5317號判決要旨）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三 宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品 之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販 賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖 ，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他 人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減 其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準 ，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重 罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告販 賣愷安命給證人顏○宬、甲○○之犯行既經本院認定如前 ，其甘冒遭到查緝判處重刑之危險，復親自將毒品交予之 販賣對象，並收取對價，顯見本案販賣愷他命犯行應有利 可圖，被告始願為之，其確有從中獲利之意圖甚明。（四）綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項 業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正 前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下 罰金。」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5千萬元以下罰金。」，提高其罰金刑，經比較結 果，以修正前藥事法第83條第1項規定有利於被告，應適 用其行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。（二）查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定 之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱 之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調 劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請 查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經 該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前 衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953 號函可參。又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利 部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥 上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅 自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103 年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，此為本院辦理 同類案件所知之事項。查扣案被告所販賣給證人甲○○之 愷他命，係白色結晶，非注射液形態，有扣案之愷他命及 上揭鑑驗書可考；而其販賣給證人顏○宬之愷他命，據證 人顏○宬、陳○澄之證述，係1小包，屬實務上常見之毒 品包裝，亦顯非注射液形態。自均非合法製造，亦無其他 證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所 販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按明 知為偽藥而販賣者，修正前藥事法第83條亦定有處罰明文 。故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦
構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪 ，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣 第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制 條例第4條第3項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條 第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕 法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應 優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。故核 被告所為販賣愷他命給證人顏○宬、甲○○之行為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另 被告為販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並 未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告各次因販 賣而持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品 危害防制條例第11條第5項之規定，則被告持有愷他命之 低度行為並無為販賣之高度行為所吸收之情形，附此敘明 。
（三）有關刑之加重或減輕之說明：
１、被告前因妨害兵役治罪條例案件，於103年10月27日經本 院以103年度沙簡字第535號判處有期徒刑3月，於同年11 月26日確定，甫於104年1月14日易科罰金執行完畢一節， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於刑之執行 完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均累犯 ，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全 部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度 臺上字第3243號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣 第三級毒品之犯行，於偵、審中均未曾自白犯罪，自不符 合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，無從依該規定 減輕其刑。
３、又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源 ，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之 具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查 ，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出 毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲
共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係 ，始足當之（最高法院103年度臺上字第2913號判決要旨 參照）。本案被告雖曾供稱其毒品來源為真實姓名、年籍 均不詳，綽號「小白」之人（見第17127號偵卷第26頁） ，然其並未提供任何相關聯絡電話、地址或通訊資料供追 查，且遍閱全卷並無因被告之供述而查獲其毒品來源或正 犯之事證，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用。
４、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參 照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查毒品戕害國 人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品 ，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而依被告行為時 之年紀，為已滿29歲之成年人，其教育程度為高職肄業（ 見卷附戶籍資料查詢結果），顯非智識程度低下或無社會 經驗之人，對此節實無從推矮不知，其竟無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，使施用者成癮，陷入 不可自拔之困境，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕 之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，併 此敘明。
（四）爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科，素 行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；其明 知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟 漠視法令，僅圖一己經濟利益，販賣愷他命予購毒者，助 長毒品流通，使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他 人身心健康，並造成社會治安之潛在威脅；兼衡被告犯後 未能坦承犯行，難認有悔意；參以販賣愷他命之次數為2 次，金額分別為800元、3千元，販賣之對象為2人，暨被 告教育程度為高職肄業、職業為汽車美容工作、家庭經濟 狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑，以資儆懲。
三、沒收部分
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁
判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立 之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒 收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有 刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10 條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適 用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍 維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由 參照）。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定， 相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日） 失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施 行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範 圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒 品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修 正該條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專 供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行 為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法 理由參照）；至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」 則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪 行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之， 並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或 一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部 不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1
項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。（二）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一 、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之 情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣 第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「 其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有 修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行 為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是查：
１、被告販賣愷他命給證人顏○宬及證人甲○○所收取之對價 800元、3千元，均屬因犯販賣第三級毒品之罪所得財物， 其中犯罪所得3千元部分已扣案，犯罪所得800元部分則未 扣案，依修正後刑法第38條之1第1項之規定均應諭知沒收 ，而未扣案之犯罪所得800元部分，併依修正後刑法第38 條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
２、又本案扣案供被告販賣第三級毒品給證人顏○宬、甲○○ 時，供其與證人聯絡所用之iphone廠牌行動電話1支（含 門號0000-000000號SIM卡1張），係被告所有一節，業據 被告供述在卷（見警卷第22頁），應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1項宣告沒收。
３、扣案被告所有之第三級毒品愷他命2罐、塑膠袋1包（驗餘 總重10.74公克，總純質淨重約8.76公克），係供其販賣 所剩之毒品，均屬違禁物，除鑑驗用罄部分因已滅失，無 庸諭知沒收外，均應依修正後刑法第38條第1項規定，宣 告沒收。又包裝上開毒品所用之包裝袋與其上殘留之毒品 ，已難以分析剝離，應一併宣告沒收。
４、其餘扣案之物品，尚乏積極證據足認與本件販賣毒品有關 ，均不予宣告沒收，附此敘明。
四、職權告發部分：
證人甲○○於本院105年1月19日、同年7月5日審理中，就是 否有向被告購買愷他命等於案情有重要關係之事項，供前具 結後所為之證述，與其於104年7月6日檢察官偵查中供前具 結後所為之證述，內容明顯不符；而證人陳○澄於105年7月 5日本院審理中，就曾否與證人顏○宬一起去麥當勞、有無
向證人顏○宬購買毒品等，攸關證人顏○宬是否向被告購買 毒品於案情有重要關係之事項，供前具結後所為之證述，與 其於104年7月7日檢察官偵訊所為之證述，內容亦明顯不符 ；其2人均有涉犯刑法第168條偽證罪之可能，本院爰依職權 告發，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、（修正後）第19條第1項，刑法第2條第1項前段、（修正後）第2項、（修正後）第11條、（修正後）第38條第1項、（修正後）第38條之1第1項、第3項、（修正後）第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 江奇峰
法 官 楊欣怡
法 官 莊宇馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫曉鳳
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（監聽譯文）
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│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │通訊監察│
│ │ │ │譯文出處│
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│ 1 │104 年3 月21│A ：（熊爺）0000000000 │104 偵字│
│ │日下午1 時12│B ：（佑誠）0000000000 │第17127 │
│ │分6秒 ├─────────────────────┤號卷第55│
│ │ │（B←A) │頁 │
│ │ │B:熊爺，現在有空嗎？ │ │
│ │ │A:恩。 │ │
│ │ │B:我想要過去找你一下有方便嗎？A:但是我現在│ │
│ │ │ 人再那個耶，埔仔（台音譯）。 │ │
│ │ │ B:埔仔… │ │
│ │ │A:再忙。 │ │
│ │ │B:那你大概幾點？因為我朋友要找你。 │ │
│ │ │A: 再哪裡？ │ │
│ │ │B:你看要在哪裡？我等一下就過去找 │ │
│ │ │ 你，我現在人再清水。 │ │
│ │ │A:清水喔，那你去那個沙鹿麥當勞，你到那個沙│ │
│ │ │ 鹿麥當勞你跟我說一下。 │ │
│ │ │B:好。 │ │
│ ├──────┼─────────────────────┼────┤
│ │104 年3 月21│A ：（熊爺）0000000000 │104 偵字│
│ │日下午1 時19│B ：（佑誠）0000000000 │第17127 │
│ │分37秒 ├─────────────────────┤號卷第55│
│ │ │（B→A) │頁 │
│ │ │B:熊爺，我到麥當勞了。 │ │
│ │ │A:好，你再那邊等我一下喔。 │ │
│ │ │B:好。 │ │
├──┼──────┼─────────────────────┼────┤
│ 2 │104 年7 月6 │A ：（丙○○）微信ID:HELLO-羊 │104 偵字│
│ │日下午4 時40│B ：（甲○○）微信ID:ATM │第17127 │
│ │分 ├─────────────────────┤號卷第30│
│ │ │（B→A) │頁 │
│ │ │B：在嗎？ │ │
│ │ │A：等等去找你 │ │
│ │ │B：哈囉 │ │
│ │ │B：（圖片） │ │
│ │ │B：（通話：01：58） │ │
│ ├──────┼─────────────────────┼────┤
│ │104 年7 月6 │A ：（丙○○）微信ID:HELLO-羊 │104 偵字│
│ │日下午4 時55│B ：（甲○○）微信ID:ATM │第17127 │
│ │分 ├─────────────────────┤號卷第31│
│ │ │（A→B) │頁 │
│ │ │A：（通話：對方無回應） │ │
│ │ │A ：盛哥，我現在要回去沙鹿了，要回去沙鹿了│ │
│ │ │ ，面試好了。 │ │
│ ├──────┼─────────────────────┼────┤
│ │104 年7 月6 │A ：（丙○○）微信ID:HELLO-羊 │104 偵字│
│ │日下午5時8分│B ：（甲○○）微信ID:ATM │第17127 │
│ │ ├─────────────────────┤號卷第31│
│ │ │B：我現在要到了 │頁 │
│ ├──────┼─────────────────────┼────┤
│ │104 年7 月6 │A ：（丙○○）微信ID:HELLO-羊 │104 偵字│
│ │日下午5 時10│B ：（甲○○）微信ID:ATM │第17127 │
│ │分 ├─────────────────────┤號卷第31│
│ │ │B：（通話01：42） │頁 │
│ │ │A：收訊不好，收訊不好。 │ │
│ │ │B：我現在過去你就在那邊嗎？還是怎樣？ │ │
│ │ │A：對阿，你現在過來，我在這裡。 │ │
│ │ │B ：等一下我的時候，我上去你的車上，我跟你│ │
│ │ │ 說話，OK？ │ │
│ ├──────┼─────────────────────┼────┤
│ │104 年7 月6 │A ：（丙○○）微信ID:HELLO-羊 │104 偵字│
│ │日下午5 時16│B ：（甲○○）微信ID:ATM │第17127 │
│ │分 ├─────────────────────┤號卷第32│
│ │ │A：OK，OK。 │頁 │
│ │ │B：我在火雞肉飯，火雞肉飯。 │ │
│ │ │A：嘿啊，我也要到了，我在我家牛排阿。 │ │
│ │ │B：OK，OK。 │ │
└──┴──────┴─────────────────────┴────┘