度偵字第16936號偵查起訴之臺灣高等法院被告前案紀錄 表等在卷可參，依前開說明，就被告上開事實一(一)所載 販賣第一級毒品犯行部分，應依毒品危害防制條例第17條 第1項規定，遞減輕其刑（得減輕至3分之2），並與前開 累犯規定同時有加重及減輕事由，依法先加重（罰金刑部 分）後遞減之。
⑷再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，販賣第一級毒品 罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定， 刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑， 且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。被告就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然 該次實際販賣毒品海洛因及獲利者乃林宏澤，被告僅係擔任 林宏澤之仲介人，代為交付毒品及收取價金，並未實際獲取 利益，又該次毒品海洛因交易之數量及金額，較諸販毒集團 尚屬小額，以其情節而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品 維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之 犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯 罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所 區隔，則就被告所犯事實所載犯行，在客觀上仍足以引起一 般之同情，於適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑後
，仍認非無可憫恕之處，屬情輕法重，就被告所犯販賣第一 級毒品犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，有2 種以上刑之減輕事由，依法均遞減其刑，並與前開累犯規定 同時有加重及減輕事由，依法先加重（罰金刑部分）後遞減 之。至於販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為七年以上有期 徒刑，依被告販賣毒品甲基安非他命犯罪情狀以觀，於適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，在客觀上 並無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重 情形，此部分犯行，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑情況，併予說明。
(五)被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
(六)爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為屬戕害他人身心之 毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣他人 ，又轉讓偽藥愷他命予他人施用，戕害國民身心健康，危害 社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販 賣毒品所得不高、販賣及轉讓之數量非鉅，犯後坦承販賣海 洛因、甲基安非他命及轉讓偽藥部分犯行之態度，及被告本 案各次販賣毒品之犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量 、金額甚鉅有別，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就主刑 部分定其應執行之刑。
(七)沒收之諭知：
按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬 之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。 前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規 定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除 已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告 沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制 條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用 、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以 沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段；又上開規 定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額， 使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣 後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或
以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第70 69號、99 年度第5次刑事庭會議決議參照）。
⒈內含門號0000-000-000SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1支 ，其中行動電話乃被告陸孟哲所有，門號係借用友人名義申 辦，實際為其所有，業經被告陳明在卷，並有上開門號之台 灣大哥大查詢資料在卷可參，犯罪事實一所示被告販賣第一 、二級毒品所得，及不詳廠牌手機1支（內置門號0000-000- 000SIM卡1張），雖均未扣案，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，在各販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收，販賣所得部分以其財產抵償之，手機（含 SIM卡）部分，應追徵其價額。
⒉另按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之 財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知 被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不 得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒 收（最高法院97年度台上字第697號判決意旨可供參酌）。 內含門號0000-000-000號SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1 支，均係被告陸孟哲所有，業經被告陳明在卷，並有上開門 號之遠傳查詢資料在卷可參，如犯罪事實一(一)及(二)⑵、 ⑶所示，被告陸孟哲共同販賣第一、二級毒品所得，及不詳 廠牌手機1支（內置門號0000-000-000SIM卡1張），雖均未 扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被 告分別與林宏澤及潘文健連帶沒收，如全部或一部不能沒收 ，販賣所得部分以其等財產連帶抵償之，手機（含SIM卡） 部分，應連帶追徵其價額。至於被告與林宏澤共犯販賣第一 級毒品罪時，共犯林宏澤與被告聯絡時所使用之0000-000-0 00門號及手機，既未扣案，且遍觀全卷，亦無證據證明上開 門號及手機係林宏澤或被告陸孟哲所有，且亦非違禁物，爰 不併予宣告連帶沒收。
⒊至警方於100年1月3日在徵得高崧軒(即受陸孟哲委託看管位 於臺中市○○路○段50巷8號14樓之12住處)同意下，在臺中 市○○路○段50巷8號14樓之12地址進行搜索時，雖查扣甲基 安非他命吸食器、K盤1個等物品，惟上開物品乃被告施用毒 品所用，業經被告陳明在卷（見偵4065卷p15），復無證據 證明上開扣案物品與本案販賣甲基安非他命或轉讓偽藥等有 關，且均非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥
事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 蔡岱霖
法 官 柯志民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附表：
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│編號│ 事實 │ 所犯罪名及處刑（主刑及從刑） │
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│ 01 │詳如事實│陸孟哲共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。未扣│
│ │一㈠所載│案之販賣毒品所得新台幣貳萬貳仟元及不詳廠牌行動電話壹支（│
│ │ │內含門號0000-000-000號SIM卡壹張），與林宏澤連帶沒收，如 │
│ │ │全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，以其等財產連帶抵│
│ │ │償；手機（含SIM卡)部分，應連帶追徵其價額。 │
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│ 02 │詳如事實│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之│
│ │一㈡⑴所│販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │載 │以其財產抵償之。 │
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│ 03 │詳如事實│陸孟哲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│
│ │一㈡⑵所│案之販賣毒品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含│
│ │載 │門號0000-000-000號SIM卡壹張），與潘文健連帶沒收，如全部 │
│ │ │或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，以其等財產連帶抵償；│
│ │ │手機（含SIM卡)部分，應連帶追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 04 │詳如事實│陸孟哲共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣│
│ │一㈡⑶所│案之販賣毒品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含│
│ │載 │門號0000-000-000號SIM卡壹張），與潘文健連帶沒收，如全部 │
│ │ │或一部不能沒收時，販賣毒品所得部分，以其等財產連帶抵償；│
│ │ │手機（含SIM卡)部分，應連帶追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 05 │詳如事實│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年參月。未扣案之│
│ │一㈡⑷所│販賣毒品所得新台幣肆萬伍仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含│
│ │載 │門號0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒 │
│ │ │收時，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分│
│ │ │，應追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 06 │詳如事實│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之│
│ │一㈡⑸所│販賣毒品所得新台幣伍佰元及不詳廠牌行動電話壹支（內含門號│
│ │載 │0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時 │
│ │ │，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分，應│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 07 │詳如事實│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之│
│ │一㈡⑹所│販賣毒品所得新台幣貳仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含門號│
│ │載 │0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時 │
│ │ │，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分，應│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 08 │詳如事實│陸孟哲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之│
│ │一㈡⑺所│販賣毒品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支（內含門號│
│ │載 │0000-000-000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時 │
│ │ │，販賣毒品所得部分，以其財產抵償；手機（含SIM卡)部分，應│
│ │ │追徵其價額。 │
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│ 09 │詳如事實│陸孟哲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。 │
│ │二㈠所載│ │
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│ 10 │詳如事實│陸孟哲明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。 │
│ │二㈡所載│ │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。