甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年 六月間某日，在臺中市○○街二九八巷一號三樓之二租屋處 ，或進化北路三一七號四樓之七住處等地，將第一級毒品海 洛因，連續無償轉讓極少許份量海洛因予曾文燦，數次供其 等施用抵癮。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第八 條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四 條第二項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三 十年度上字第八一六號判例可資參照。然證人丁○○於本院 審理時結證稱曾於被告甲○○進化北路租屋處由被告甲○○ 無償轉讓第二級毒品甲基安非他命施用二次，並未證稱被告 甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因供其施用，是此部分之犯 罪實屬不能證明。然公訴人認此部分與上開被告甲○○無償 轉讓第一級毒品部分有連續犯裁判上一罪關係，爰為不另為 無罪之諭知，附此說明。
⑸再者，被告甲○○除承認曾無償轉讓第二級毒品甲基安非他 命供被告丙○○施用一次之外，否認曾無償轉讓第二級毒品 甲基安非他命供證人乙○○、丁○○施用。然被告甲○○於 於九十五年十一月十三日在偵查訊問時陳述稱：「‧‧‧乙 ○○來跟我借錢時，我有放在桌上，他們有拿去吃」、「（ 你有請別人吃安非他命？）答：我每次去買海洛因或安非他 命都一萬一萬的買，我自己買來是自己要吃的，我放在桌上 他們有拿去吃，我從來沒有賣過，他們有拿去吃只好讓他們 吃，他們是指乙○○、丙○○或者是曾文燦」等語（見九十 五年偵字第一六二八四號卷宗第八十八、八十九頁）。證人 丁○○於九十六年三月二十二日在本院審理時結證稱：「我 趁他們洗澡時，拿桌上的毒品吸一下，後來被他們罵」、「 （究竟他們知不知道？）答？知道，他們有罵我」、「他沒 有說同意或不同意，我是趁他洗澡時用過兩次，有被罵的要 死」、「我有施用過兩次安非他命」（本院九十五年訴字第 三四九三號卷宗第一四二頁）等語。證人乙○○於本院九十 六年四月十二日審理時亦證稱：「有一次我去他家，看到桌 上有吸食器，我就拿來偷吸，還被他罵」等語，被告甲○○ 及證人丁○○、乙○○雖均稱係證人丁○○、乙○○自己偷 用第二級毒品甲基安非他命，然第二級毒品甲基安非他命係 管制藥品，施用及販賣均係違法行為，且因檢警查緝嚴厲， 除價格高昂外，取得亦十分困難，被告甲○○豈有於家中有 訪客時，將毒品及吸食器任意放置，令人垂手可得，甚至如
證人丁○○所言，於被告洗澡時「偷用二次」，實難想像， 顯然被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實為 真，「偷用」之情為假。是綜合被告甲○○、證人乙○○、 丁○○之陳述，被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他 命供丙○○施用一次、丁○○施用二次、乙○○施用一次， 應可認定。
㈢按販賣毒品甲基安非他命屬重大犯罪，須科以重度刑責，故 販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容 易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素 ，而異其標準，非可一概而論；是販賣之所得、次數及利潤 ，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得詳實內情， 惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利 之販賣行為則無二致，蓋毒品甲基安非他命屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告甲○○、戊○○間與被 告甲○○、丙○○間，均確有販賣第二級毒品甲基安非他命 營利之犯意，至堪認定。
㈣此外，並有搜索當場查獲並扣得之第一級毒品海洛因二包、 第二級毒品甲基安非他命二包、吸食器一組、玻璃管一只、 塑膠管一只、杓子一只，及被告甲○○所有供販毒所用之門 號0000000000號、0000000000號（以 上二支行動電話為甲○○所有）、0000000000、 0000000000號（以上二支行動電話為被告戊○○ 所有）手機（均含ＳＩＭ卡）等物、警察實施監聽之監聽通 聯譯文、法務部調查局九十五年八月二十二日調科壹字第一 二○○一八三七七號、九十六年一月四日調科壹字第○九六 ○○○○二八九○鑑定通知書、鑑定書二件、現場採證照片 十張等在卷可資佐證。因而認本件事證明確，被告甲○○、 戊○○、丙○○三人犯行，均已堪認定。
二、查被告甲○○、戊○○、丙○○三人行為後，九十四年二月 二日修正公布之刑法條文已自九十五年七月一日起施行，其 中與本案有關之第二條、第二十八條、第四十七條、第五十 六條、第五十九條均已修正。按「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文 。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。 而新法第五十九條之規定，則屬刑之酌減審認標準見解之明
文化，非屬法律變更。另刑法第二十八條關於共同正犯之規 定雖有文字更動，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更 並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑 法第二十八條之規定論處（最高法院九十五年十一月七日九 十五年第二十一次刑事庭會議決議參照），先予敘明。再按 本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二 十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。而修正後刑 法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而 被告甲○○、戊○○二人多次販賣第二級毒品或轉讓第二級 毒品犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「 罪名同一」之主、客觀要件，尚有論以裁判上一罪之餘地。 但依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「 接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規 定個別處斷。被告等人各次販賣第二級毒品、轉讓第二級毒 品犯行，於客觀上截然可分，尚不具時、空之密接性，而無 「接續犯」規定之適用；又該犯罪本質上未必存在反覆實施 之特性，立法者更無意將多次販賣毒品行為擬制為單一犯罪 之獨立構成要件，亦與學說上「包括一罪」之定義有間。是 以被告等人所為如依新法處斷，僅能將其個別犯行論以數罪 而併合處罰，依刑法第二條第一項之規定比較新舊法結果， 自應適用較有利於被告甲○○、戊○○之行為時法律即修正 前刑法第五十六條論以連續犯。
三、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項 、第二項第二款所定之第二級毒品，任何人非經許可，不得 販賣、運輸、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制 條例第四條第二項販賣第二級毒品、同法第八條第一項轉讓 第一級毒品、第八條第二項轉讓第二級毒品之罪嫌。被告戊 ○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級 毒品之罪。被告丙○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項 販賣第二級毒品之罪。被告甲○○、戊○○、丙○○販賣第 二級毒品前意圖販賣持有第二級毒品甲基安非他命及被告甲 ○○轉讓第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之 行為，為販賣或轉讓毒品之行為所吸收，均不另論罪。而被 告甲○○分別與戊○○就犯罪事實欄一、⑴、⑵部分、與丙 ○○就犯罪事實欄一、⑶部分，各有犯意聯絡及行為分擔， 均應分別論以共同正犯。又被告甲○○、戊○○基於概括之
犯意，先後分別六次、五次販賣第二級毒品甲基安非他命， 及被告甲○○先後四次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，應分別適用有利於行為人之修正前刑法連續犯論以一罪， 並均加重其刑（本刑無期徒刑部分不得加重）。被告甲○○ 所犯上開三罪間，犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。再 者，被告戊○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，並經檢 察官提起公訴，由本院以九十年度易字第二六七六號判處應 執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確 定，於九十一年七月五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表存卷可參，被告戊○○於前案執行完畢五年內， 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條 第一項遞加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）。另本 院斟酌被告丙○○僅曾為販賣第二級毒品一次，且為偶發初 犯，僅因一時失慮而與被告甲○○共同販賣甲基安非他命， 其販賣行為只有一次，犯罪情節相對於被告甲○○較屬輕微 ，雖其所為並非允洽，仍無嚴予責難之必要，顯有情輕法重 之情形，若量處法定刑最低度七年，稍嫌過重，犯罪情狀尚 有可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。 爰審酌被告甲○○、戊○○、丙○○無視於我國政府禁絕毒 害之堅定立場，任將所持有之毒品販賣或無償交付他人，致 使受讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性；尤其被告甲○○ 販賣及轉讓次數非少，嚴重戕害國民健康與社會治安，所生 危害不容小覷；另被告丙○○為偶發初犯，僅因一時失慮而 與被告甲○○共同販賣甲基安非他命，其販賣行為只有一次 ，犯罪情節相對於被告甲○○、戊○○較屬輕微，雖其所為 並非允洽，仍無嚴予責難之必要；再參以被告三人犯罪動機 、目的、手段、犯罪分工情形、被告三人否認犯行之態度、 智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告甲 ○○部分並定其應執行之刑，以示懲儆（被告甲○○行為後 ，刑法第五十一條第五款已修正，就數罪併罰定其應執行者 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規 定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之 上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法 律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第 五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項之規定，適 用最有利於行為人之舊法，而定其應執行之刑）。
四、末按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。又毒品危害防 制條例第十八條、第十九條則有毒品及物品之沒收規定： ⑴查法務部調查局於鑑定海洛因毒品時，一般係以傾倒之方式 ，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦 會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包 裝袋內均會有極微量海洛因殘留，故所謂「空包裝重」係指 依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝 重，如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法務部調 查局於九十三年三月十九日以調科壹字第Ｚ○○○○○○○ ○○Ｏ號函釋在案。扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，經鑑驗確含有海洛因、甲基安非他命成分無 訛，有上開檢驗鑑定書在卷可稽，而前開扣案海洛因、甲基 安非他命毒品之空包裝，分別與其上毒品殘渣無從析離，應 分別視同海洛因、甲基安非他命毒品整體，均依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑 驗用罄部分，因已不復存在，自不為沒收之諭知。 ⑵又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑 法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒 收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有， 即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。又共同正犯因相互間 利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原 則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為 沒收之諭知。從而，被告甲○○連續六次販賣第二級毒品甲 基安非他命之販賣所得合計為六萬七千元、被告戊○○連續 五次販賣第二級毒品甲基安非他命所得合計六萬二千元及被 告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命一次所得五千元，雖 未扣案，但未能證明業已費失，應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以 其財產抵償之。扣案之販毒所用之0000000000、 0000000000（被告甲○○所有）、000000 0000、0000000000號（被告戊○○所有）手 機等物，係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，業經本院認定 如上，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均沒收 之。至於扣案之0000000000行動電話，並非被告 甲○○或戊○○所有，業據本院調查屬實，又扣案為被告甲 ○○所有之聯絡簿二本及呼叫器一個，均無證據證明係供本 件販賣所用之物，爰均不為沒收之諭知，併此說明。再者，
扣案之吸食器一組、玻璃管一只、塑膠管一只、杓子一只， 為被告甲○○施用第二級毒品所用，業據被告甲○○供承在 卷，並無證據係供本件販賣或轉讓毒品所用，被告甲○○亦 因施用毒品為本院裁定強制戒治中，此部分自應由被告甲○ ○另案施用毒品部分處理，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於九十五年六月一日，在臺中市○○街二 九八巷一號三樓之二租屋處，將第一級毒品海洛因以牛皮紙 信封盛裝之一大包，以三十五萬元之價格販賣與「阿國」得 手。因認被告甲○○、丙○○另涉犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。而認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺 上字第四九八六號判例可參。再者，被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規 定甚明。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯前揭販賣第一級毒品犯行 ，無非係以被告丙○○之供述、證詞，暨扣案毒品與其鑑驗 鑑定書等，為其論據。惟查被告丙○○於警詢、偵查及本院 審理時固均坦承曾在住處，將第一級毒品以信封袋一大包交 付「阿國」得款三十五萬元等語，惟被告丙○○所供「阿國 」及其小弟之真實姓名、年籍，均屬不詳，亦即公訴人所指 自被告丙○○處，受讓毒品之對象並非明確，復無相關證據 可資佐證被告丙○○自白所指販賣毒品之數量為何；是否確 實見聞該信封內係海洛因；至於扣案海洛因僅有二包（共重 ○‧九公克），至多僅得證明被告甲○○有持有、施用及轉 讓之犯行而已，被告丙○○之證述內容尚未有與事實相符之 其他佐證。是本件公訴意旨所指被告甲○○、丙○○販賣第 一級毒品犯行，既僅有被告丙○○之自白可憑，復查無其他 客觀事證佐證其自白是否與事實相符，自不得遽認被告甲○ ○、丙○○犯罪，揆諸前揭說明及規定，應就此部分為被告
甲○○、丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十六條（修正前）、第五十九條、第五十一條第五款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官郭景東庭執行職務
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭德進
法 官 張清洲
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 沈筱玲
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日附錄論罪科刑法條
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。