臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1044號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張桂欣
選任辯護人 練家雄律師
賴靜瑜律師
被 告 張瑞誠
選任辯護人 蘇若龍律師
被 告 李春林
選任辯護人 康存孝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第8147、21686 號），本院判決如下：
主 文
張桂欣共犯如附表一各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
張瑞誠共犯如附表一各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
張桂欣、張瑞誠其餘被訴如附表二編號2 、3 所示之罪部分，均公訴不受理。
李春林無罪。
事 實
一、張瑞誠曾因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 高等法院以84年度上訴字第5729號分別判處有期徒刑12年、 8 月，並於民國85年5 月15日入監執行，甫於98年11月18日 縮刑期滿執行完畢；張桂欣曾因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以98年度訴字第2865號判處有期徒刑7 月確定，甫 於99年4 月19日縮刑期滿執行完畢。詎渠等均不知悔改，張 瑞誠、張桂欣共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡， 於附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示聯 絡方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予附表一各編號所示 之購毒者。嗣經警實施通訊監察，並於100 年5 月25日持票 搜索，並扣得如附表三、四所示之物，始循線查悉上情。二、案經新竹憲兵隊報請及新竹市警察局移請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查，證人即同案被告張桂欣、張瑞誠於檢察官偵查
中具結所為之證述各對其他同案被告而言、證人張國義、蘇 中毅於檢察官偵查中具結所為之證述，均屬傳聞證據，惟被 告張桂欣、張瑞誠及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查 中，有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況 ，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均認具有證據能 力。
二、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公 務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯 文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘 當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查 證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟 當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者， 該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查 ，本件就被告張桂欣所持用之門號0000000000號行動電話依 法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文， 被告張桂欣、張瑞誠及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽 錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執， 且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人 辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有 證據能力。
三、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬 於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9 月1 日法檢字第 0000000000號函釋）。查本件判決關於扣案毒品之法務部調 查局濫用藥物實驗室100 年7 月12日調科壹字第0000000000
0 號鑑定書，係分別由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括 授權，送請法務部調查局濫用藥物實驗室實施鑑定，揆諸前 揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑 事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟 法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規 定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法 院95年度台上字第6648號判決參照）。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查，證人即同案被告張桂 欣、張瑞誠於警詢時證述之筆錄各對其他同案被告而言、證 人張國義、蘇中毅於警詢時證述之筆錄，及本案所引其餘審 判外供述證據依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係 屬傳聞證據，惟被告張桂欣、張瑞誠及辯護人已知上開傳聞 證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定， 此部分供述證據已擬制經被告張桂欣、張瑞誠及辯護人於審 判程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦認具有證據能力。五、另查，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告張桂欣、張瑞誠及辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告張桂欣、張瑞誠於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第92、152 、153 、234 頁），核與證人即同案 被告張桂欣、張瑞誠、證人張國義、蘇中毅於警詢、偵訊時 證述之情節均大致相符【見警卷一第5 、14、15、21、23、 24、29、31、32頁、臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字 第12206 號偵查卷宗（下稱12206 號偵卷）一第13、14、16 、67、68、69頁、12206 號偵卷二第136 至138 頁、第250 、251 頁、12206 號偵卷三第76頁、第143 頁反面、第155 、156 、161 、162 、209 、231 、233 頁、臺灣臺中地方 法院檢察署101 年度偵字第8147號偵查卷宗（下稱8147號偵
卷）一第223 、224 、326 頁、8147號偵卷二第75、76頁、 第102 至105 頁、臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第 21686 號偵查卷宗（下稱21686 號偵卷）第84、第105 至 107 頁】，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（ 見警卷一第45至50頁）、通訊監察譯文1 份（見警卷一第23 、24、29頁、12206 號偵卷二第137 頁反面）、證人蘇中毅 指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（見12206 號偵卷三第154 頁） 、法務部調查局濫用藥物實驗室100 年7 月12日調科壹字第 00000000000 號鑑定書（見8147號偵卷一第117 頁）、照片 18張（見警卷一第53至58頁）、及如附表三、四所示之扣案 物在卷可佐，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。是 本件事證明確，被告張桂欣、張瑞誠上開犯行堪以認定，應 予依法論科。
二、被告張桂欣、張瑞誠行為後刑法第50條規定，業於102 年1 月23日修正公布，於102 年1 月25日施行，本件被告張桂欣 、張瑞誠定應執行之罪，均係不得易科罰金且不得易服社會 勞動之罪，不論依修正前、後之刑法第50條規定，均應予併 合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項之餘地，而應逕予適用現行有效之修正後規定。三、核被告張桂欣、張瑞誠所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告張桂欣、張瑞誠販賣前持 有第一級毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告張桂欣、張瑞誠就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔， 皆為共同正犯。又被告張桂欣、張瑞誠就附表一各編號所示 之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告張桂欣、 張瑞誠有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考，渠等受有期徒刑之執行完畢後， 於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，其中 被告張桂欣、張瑞誠販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死 刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第 1項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行 為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中 均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態 樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻 卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年
度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照） ，本案被告張桂欣、張瑞誠就上開犯行，於偵、審中均自白 並坦承犯行，已如前述，自應依上開規定，減輕其刑。又本 案被告張桂欣、張瑞誠所犯販賣第一級毒品之罪，法定本刑 為死刑、無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項減輕其刑後，最輕本刑仍為15年以上有期徒刑，然參 酌渠等於本案中僅遭查獲3次販毒之犯行，且均係1,000元、 500元等之小額販毒行為，與毒品大盤之販毒情形顯然有別 ，其犯罪之情狀與法定最輕本刑相較，顯可憫恕，本院認科 以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第60條、第59條之規定酌量 減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。此外，被告張桂 欣、張瑞誠有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第 1項之規定先加後遞減之。
四、爰審酌被告張桂欣、張瑞誠均正值壯年，本可期待渠等循正 當手法營利，詎無視法令禁制，恣意販賣毒品海洛因，助長 毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難， 被告張瑞誠更為本案實際毒品提供者，兼衡被告渠等前科累 累，素行不佳，及渠等智識程度及生活狀況（被告張桂欣國 中畢業、業商、家境小康，被告張瑞誠國中畢業、業商、家 境小康，以上均見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的 、所用手段、販賣毒品次數、數量，以及犯罪後皆能坦承犯 行，知所悔悟，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之 刑，並定應執行之刑，資為懲儆。
五、沒收：
（一）扣案如附表三編號1 、3 所示之物，依被告張瑞誠之供述 （見警卷一第6 頁、12206 號偵卷三第209 頁反面），為 其所有，並犯本案所用之物，本於責任共同之原則，並依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該主文項下宣 告沒收之。至扣案如附表三編號2 所示之分裝袋，係尚未 使用之新品，應只能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物， 應係被告張瑞誠「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所 用之物，要無適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定餘 地（最高法院100 年度台上字第1589號、99年度台上字第 2718號等判決意旨參照），故扣案如附表三編號2 所示之 物，係被告張瑞誠所有預備供販賣毒品犯罪之物，應依刑 法第38條第1 項第2 款之規定，於各該主文項下宣告沒收 之。
（二）被告張桂欣所持用門號0000000000號行動電話雖未扣案， 惟依被告張桂欣之供述，係被告張瑞誠交與被告張桂欣所 持用，而動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀
狀態為斷，被告張桂欣既自承上開行動電話係其所占有持 用，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名 義人是否為被告張桂欣或張瑞誠，揆諸前述說明，應可認 定被告張桂欣為所有權人，且該行動電話係供本案如附表 一編號2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因聯繫所用，是本 於責任共同之原則，並依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
（三）另未扣案如附表一各編號毒品種類、數量、金額欄所示之 交易金額，係本案販賣第一級毒品海洛因所得，是本於責 任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於各該主文項下宣告連帶沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以被告張桂欣、張瑞誠之財產抵償之。（四）至扣案如附表四編號1 所示之第一級毒品海洛因8 包，經 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含第一級毒品 海洛因成分，及扣案如附表四編號2 所示之殘渣袋3 個， 依被告張瑞誠辯稱：上開物品均係供其施用所剩等情，又 查無其他證據可資證明確係供犯本案所用，依罪疑唯利被 告之原則，即應於被告張瑞誠施用第一級毒品犯行之案件 中一併處理。且被告張瑞誠於本案之販毒犯行後，另有其 他販賣第一級毒品之犯行（見臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官100 年度偵字第12206 號起訴書），是即便認上開毒 品係屬被告張瑞誠販毒所餘，亦與本案無關。依主從不可 分原則，亦不得於本案中宣告沒收。
（五）其餘扣案如附表四編號3 至12所示之物，均非被告張桂欣 、張瑞誠供本件販賣毒品犯罪所用之物，且與本件販賣第 一級毒品海洛因之犯行並無直接關係，僅係佐證本案之情 狀證據，又非違禁物，爰均不予沒收。
叁、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告張瑞誠、張桂欣共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，於附表二各編號所示之時間、地點， 以附表二各編號所示聯絡方式及價格，販賣第一級毒品海洛 因予附表二各編號所示之購毒者。因認被告張桂欣、張瑞誠 共犯販賣第一級毒品罪等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。 經查：
（一）訊據被告張桂欣、張瑞誠對上開事實坦承不諱，惟被告張 桂欣辯稱：5 月10日的犯行部分，伊已經被判刑了，請斟 酌有無重複之情形等情（見本院卷第234 頁）；被告張瑞
誠則辯稱：同被告張桂欣所述等情（見本院卷第234 頁） 。辯護人則為被告張桂欣、張瑞誠辯稱：此部分犯罪事實 ，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第 12206 號起訴書提起公訴等情（見本院卷第92頁反面、第 159 頁）。
（二）觀臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第12206 號起訴書（下稱12206 號起訴書）犯罪事實欄一、（一） 12. 記載：「於100 年5 月10日8 時38分，委由張桂欣以 其所有持用之手機號碼：0000000000號與張國義所使用之 手機號碼：0000000000號聯絡毒品交易，並以1,000 元代 價，販售海洛因1 小包予張國義，並於同日委由張桂欣先 將海洛因交付予李春林，再由李春林轉交付海洛因予張國 義代收取價金。」等語。比較本案如附表二編號3 所示（ 即起訴書附表一編號4 所示）之起訴範圍，時間、地點、 雙方聯絡用之手機號碼全屬相同，僅販賣毒品之價格於本 案中為500 元，以及轉手之過程，一則為被告張桂欣直接 交與張國義，一則為被告張桂欣透過被告李春林交與張國 義，而有所不同。再比較本案如附表二編號2 所示（即起 訴書附表一編號2 所示）之起訴範圍，時間、地點、販售 毒品之價格均屬相同，僅聯絡之電話，由張國義持用門號 0000000000號行動電話改為被告李春林持用門號00000000 00號行動電話，且被告李春林購入上開毒品後，未轉交張 國義。則於100 年5 月10日8 時38分許，是否確有3 個犯 罪事實，抑或係因被告及證人之供、證述於細節部分有所 歧異，然實則僅有1 個犯罪事實，即非無疑。
（三）再觀證據部分：
1．12206 號起訴書犯罪事實欄一、（一）12. 所示之犯罪事 實，依上開起訴書，依據之證據為被告張桂欣、張瑞誠偵 查中之供述、證人張國義100 年6 月29日警詢及100 年6 月30日偵查中證述。而本案中則是依據被告張桂欣、張瑞 誠偵查中之供述、證人張國義之證述、及被告張桂欣持用 門號0000000000號行動電話於100 年5 月10日8 時38分許 之通訊監察譯文。而本案之偵查卷宗亦有12206 號偵卷三 宗，是可知12206 號起訴書犯罪事實欄一、（一）12. 所 示之犯罪事實所依據之證據，均為本案如附表二編號2 、 3 所示起訴犯罪事實所依據之證據所包括，即12206 號起 訴書，及本案如附表二編號2 、3 所示起訴犯罪事實，實 係基於相同之證據。
2．又上開犯罪事實之發現，實源於被告張桂欣持用門號0000 000000號行動電話於100 年5 月10日8 時38分許之2 則通
訊監察譯文，而細譯此部分之通訊監察譯文，其中如附表 二編號2 所示犯罪事實所依據通訊監察譯文上記載：「（ 時間：100 年5 月8 日8 時38分3 秒，A 為被告張桂欣， B 為被告李春林）A ：你過去跟他（指張國義）拿錢啦， 再過來拿啦（指拿毒品），你跟他一起用就好了啦（指被 告李春林與證人張國義平分），這個你知道的啦。B ：那 是要跟他拿一千五還是一千？A ：一千而已啦…我會打電 話跟他（指張國義）講啦。」等節；而如附表二編號3 所 示犯罪事實所依據通訊監察譯文上記載：「（時間：100 年5 月8 日8 時38分44秒，A 為被告張桂欣，B 為證人張 國義）A ：國義兄喔，我有叫阿林仔（指被告李春林，原 譯文係載『阿霖仔』）過來拿了啦…B ：可以了麻？我15 號一定會給你的啦…A ：你是15號還是16號領錢阿？B ： 15號就去公司分錢了啦。…A ：我有叫阿林仔去跟你拿啦 ，阿林仔去跟你拿五百塊過來就那個了啦…我會弄一樣的 那個給你啦。B ：那他（指李春林）會直接來我這邊麻？ 我拿給他（指李春林）啦。A ：嗯。」等節，由上開二則 通訊監察譯文之時間僅相隔41秒，內容又有連貫性，可知 ，上開2 則通訊監察譯文實應一併解讀。再佐以被告李春 林所持用門號0000000000號行動電話與證人張國義所持用 門號0000000000號行動電話於是日亦有通聯，內容為：（ A 為李春林、B 為張國義）「（時間為100 年5 月10日7 時50分49秒）A ：他（指被告張桂欣）有打給你了嗎？B ：沒有啊，怎樣？A ：他有打來了啦，他說要先問對方怎 樣啦…他會跟我聯絡啦…他沒有順便打給你喔？B ：沒有 啊。A ：他要去那邊問看看啦…B ：喔…A ：他等一下會 打給我們啦。B ：喔…」、「（時間為100 年5 月10日8 時42分27秒）A ：他（指被告張桂欣）有打電話跟你說了 嘛？B ：他就跟你說了不是嘛？你還在那邊裝不知道…A ：哪有，我等一下就過去了阿。B ：什麼等一下？你現在 又在忙什麼？A ：載我媽媽啦，我媽媽要去看眼睛，我九 點就回來了啦，九點就過去你那邊啦。B ：我還要等到九 點？A ：現在就快九點了啊…」」等節，有通訊監察譯文 在卷足認（見12206 號偵卷二第141 頁）。則可認被告張 桂欣先電話告知被告李春林去跟證人張國義拿錢，被告張 桂欣可販賣1,000 元之海洛因與被告李春林及證人張國義 ，讓被告李春林及證人張國義一起施用。被告張桂欣再電 話告知證人張國義，已請被告李春林拿毒品予證人張國義 ，並要向證人張國義收500 元，且可等證人張國義於該月 15日領錢再付錢。而被告李春林與證人張國義亦有於電話
中確認推由被告李春林去向被告張桂欣拿取毒品，證人張 國義在家中等被告李春林。被告張桂欣、李春林及證人張 國義三方對於交易毒品之事均已合意等情。
3．關於上開起訴之犯罪事實，再細究被告與證人之供、證述 ，其中：(1) 被告張瑞誠於101 年4 月25日偵訊時供稱： 這次沒有交易成功云云（見12206 號偵卷三第143 頁反面 ），後於101 年8 月20日偵訊時供稱：伊對這次交易沒有 意見，毒品應是由他出的，但要問張桂欣才知道交付與誰 等情（見12206 號偵卷三第231 頁），被告張瑞誠於102 年4 月1 日偵訊時供稱：伊對這次交易真的沒有印象等情 （見8147號偵卷二第75頁反面），並於102 年4 月29日偵 訊時供稱：伊坦承有販毒予張桂欣、張國義等情（見8147 號偵卷二第103 頁），是被告張瑞誠坦承有提供毒品與被 告張桂欣出售，但對於被告張桂欣出售與何人則不知情； (2) 被告張桂欣於100 年6 月16日偵訊時辯稱：這次是李 春林的朋友（指證人張國義）要請伊幫忙買毒品，但是因 為他朋友（指證人張國義）沒有錢，所以伊就沒幫他買了 云云（見12206 號偵卷一第69頁），然依上開通訊監察譯 文之內容，被告張桂欣實已知悉證人張國義當下沒有錢， 並仍同意出售毒品與證人張國義，是其所辯與客觀之證據 顯然相左，不足為採。後被告張桂欣於102 年4 月29日偵 訊時供稱：是張國義叫李春林跟伊買，李春林來拿等情（ 見8147號偵卷二第104 頁反面），是被告張桂欣實已坦承 該次是證人張國義叫被告李春林來向被告張桂欣購買毒品 ；至被告張桂欣於本院審理時證稱：上開通訊監察譯文是 伊叫被告李春林過來拿毒品云云，又證稱：那天早上伊很 忙，伊問張國義叫被告李春林拿過去給張國義好不好，但 是伊沒打給李春林，張國義說要欠，伊就自己拿去給張國 義云云，另又證稱：電話中說的跟實際作法不同，講歸講 ，伊自己拿過去給張國義，伊當天早上沒有打給李春林云 云，經公訴人提示上開通訊監察譯文，被告張桂欣方才證 稱：伊毒品係拿給李春林等情，足認被告張桂欣於本院審 理時之證述，顯有迴護被告李春林之情，原先否認被告李 春林涉犯之證述部分自相矛盾，亦與上開通訊監察譯文之 內容不符，被告張桂欣末因難以自圓其說，方才證述當日 確係將毒品交由被告李春林拿與證人張國義。(3) 被告李 春林則矢口否認100 年5 月10日8 時38分許有拿到海洛因 ，於102 年4 月1 日偵訊時辯稱：沒有，伊沒有去過張瑞 誠的住處，伊有打給張桂欣要海洛因，但沒有拿到云云（ 見8147號偵卷二第76頁），並於102 年4 月29日偵訊時辯
稱：該日有通過電話，但伊忘記了云云（見8147號偵卷二 第102 頁反面），是被告李春林就此部分之事實均否認有 涉案，然顯與上開通訊監察譯文之內容矛盾，無足為採。 (4) 證人張國義則於100 年6 月29日警詢時證稱：上開10 0 年5 月10日8 時38分44秒的通訊監察譯文是伊向被告張 桂欣購買毒品等情（見12206 號偵卷二第137 頁）、於10 0 年6 月30日偵訊時證稱：上開通訊監察譯文是伊要跟被 告張桂欣買海洛因1,000 元，被告張桂欣叫被告李春林來 跟伊收500 元，收錢時被告李春林同時將1,000 元的海洛 因給伊，當天只有收500 元，伊只付500 元，還欠500 元 ，交易地點在伊住家樓下，在同日8 點到9 點之間，是被 告李春林出面等情（見12206 號偵卷二第251 頁），證人 張國義上開證述，前後一致，並與通訊監察譯文之內容相 符一致，應屬可採。至證人張國義於101 年7 月6 日偵訊 時證稱：上開通訊監察譯文是伊要把錢還被告張桂欣，被 告張桂欣要拿500 元的海洛因給伊，應該是張桂欣在伊住 家樓下，交付一包海洛因給伊。現金是同年月15日發薪日 時再交付云云（見8147號偵卷一第223 頁反面、第224 頁 ），顯與上開通訊監察譯文內容中關於合意由被告李春林 交付毒品予證人張國義並收取500 元部分矛盾，佐以本院 審理時證稱：上開通訊監察譯文係伊打電話予被告張桂欣 等情，然經公訴人訊問譯文中「阿林仔」是何人，證人張 國義即沉默未回答（見本院卷第185 頁）等情，可認證人 張國義有迴護被告李春林之情，證人張國義此部分就毒品 係由被告張桂欣親手交付與證人張國義等節之證述，不足 為採。
4．綜合上開被告及證人之供、證述，並佐以上開通訊監察譯 文，足認於100 年5 月10日8 時38分許被告張桂欣分別與 被告李春林、證人張國義通話後，被告張桂欣係基於與被 告張瑞誠共同販賣第一級毒品海洛因與被告李春林及證人 張國義之犯意，並僅有交付一次毒品與被告李春林，欲讓 被告李春林與證人張國義共同施用。
（四）又被告張桂欣、張瑞誠於100 年5 月10日8 時38分許，由 被告張桂欣分別與被告李春林、證人張國義通話後，既僅 基於一個販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並僅有一次 犯行，自僅只有一個犯罪事實，而此犯罪事實既業經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以12206 號起訴書提起公訴， 由本院另案審理，則此部分又於本案中再重行起訴，則依 前揭規定，即應為不受理之判決。
肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李春林基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於附表二編號1 所示之時、地，以附表二編號1 所示之 方式及價格，販賣第一級毒品海洛因與附表二編號1 所示之 購毒者。因認被告李春林涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定； 而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴 訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到 此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。 又證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事 實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證據之本 身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據 ，仍難謂為適法（最高法院84年度台上字第745 號判決亦同 此旨）。
三、公訴人認被告李春林涉嫌前開犯行，無非係以證人張國義之 證述、被告李春林所持用門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文等為主要論據。訊之被告李春林於本院行準備程序 、審理時均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯 以：伊否認上開事實的存在，伊從不曾與證人張國義有何毒 品或金錢的往來，只有證人張國義曾問伊有沒有毒品的管道 ，伊告知證人張國義沒有云云（見本院卷第92頁反面）。四、經查：
（一）被告李春林上開辯稱與證人張國義全無毒品及金錢之往來 ，與本院前開叁、公訴不受理部分所揭示之證據，顯有矛 盾，自不足採，惟尚不得以此反推被告李春林有上開公訴 人所指之犯行。
（二）就卷附被告李春林所持用門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文，上載：「（時間為100 年5 月9 日19時22分 42秒，A 為被告李春林、B 為證人張國義）B ：喂，你在 幹嘛？家裡阿，怎樣？B ：我這邊只有500 而已耶。A ： 你跟他（應指被告張桂欣）講阿…。B ：我打給他？你就 打電話跟他講就好了阿…。A ：沒有啦，你跟他講啦。B ：好啦好啦。」等節。顯係證人張國義向被告李春林提議
，請被告李春林幫忙購買毒品，惟被告李春林明確拒絕證 人張國義，並請證人張國義自行向販毒者（應係被告張桂 欣）購毒，證人張國義也說好，即停止通話不再要求被告 李春林。是此部分通訊監察譯文，實不足證明被告李春林 有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（三）而證人張國義於100 年6 月29日警詢時證稱：上開通訊監 察譯文係伊向被告李春林購買第一級毒品海洛因云云（見 12206 號偵卷二第138 頁）、於100 年6 月30日偵訊時證 稱：當天是伊打給被告李春林，伊要跟被告李春林買500 元的第一級毒品海洛因，可是後來為伊沒有錢，所以就沒 有過去跟李春林買海洛因云云（見12206 號偵卷二第251 頁）、於101 年7 月6 日偵訊時證稱：上開通訊監察譯文 可能是被告李春林那邊沒有，要伊打電話給被告張桂欣云 云（見12206 號偵卷一第224 頁）、於101 年12月20日偵 訊時證述：伊有於100 年5 月9 日19時22分打電話給被告 李春林，向被告李春林買了500 元的第一級毒品海洛因， 是約在伊住家樓下，當天晚上8 點以前交易完成云云（見 12206 號偵卷一第326 頁）、於本院審理時先證稱：上開 通訊監察譯文是伊要請被告李春林幫忙買毒品，被告李春 林有事沒有來，伊這邊錢也不夠，被告張桂欣就來了，伊 說要欠一下，被告張桂欣有答應，當天後來有買，是被告 張桂欣來的云云（見本院卷第184 頁反面、第187 頁）、 後改證稱：100 年5 月9 日晚上及100 年5 月10日早上二 次聯絡，只有拿一次毒品，係10日早上被告張桂欣拿來的 云云（見本院卷第185 頁），證人張國義上開101 年12月 20日偵訊時證述被告李春林有於100 年5 月9 日20時前與 證人張國義完成第一級毒品海洛因之交易云云，顯然與其 他證述前後矛盾，顯有瑕疵，並核與上開通訊監察譯文之 內容不合；反而，證人張國義上開證述中有關伊有打給被 告李春林欲購買第一級毒品海洛因但只有500 元，被告李 春林要證人張國義自行聯絡之證述，較與上開通訊監察譯 文之內容相符一致。是證人張國義101 年12月20日於偵訊 時證述，顯有瑕疵，且就其他方面調查，又難認與事實相 符，亦不足採。
（四）至公訴人於本院審理時另認附表二編號1 、3 所示之犯罪 事實係屬同一個事實等語（見本院卷第191 頁反面）；然 而即便認附表二編號1 、3 所示之犯罪事實係屬同一個事 實，依本院前開叁、公訴不受理部分所揭示之證據，亦應 認係被告李春林與證人張國義一同向被告張桂欣購買第一 級毒品海洛因較與真實情況相符，而難認被告李春林有何
販賣第一級毒品海洛因之犯行。況乎，上開二時點，實有 間隔，難認接續，實非同一事實，自不應為本判決效力所 及，以免訴外裁判，附此述明。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告李春林有何 販賣第一級毒品海洛因犯行。此外，本院復查無其他積極證 據足資證明被告李春林確有公訴人所指上開犯行，此部分核 屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自 應為被告李春林無罪之諭知。
伍、同案被告林為舜、何正民被訴違反毒品危害防制條例部分， 俟被告林為舜、何正民到案後另行審結，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第2款、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第60條、第59條、第51條第5 款，第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾佩琦
法 官 蔡美華
法 官 王詩銘