臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第579號
102年度訴字第992號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張凱生
選任辯護人 林堡欽律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第2399號），並於審理期日言詞追加起訴，本院判決如下
：
主 文
張凱生所犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之NOKIA 廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000之SIM卡壹張）、夾鍊袋壹包、未扣案之販賣所得合計新臺幣壹萬肆仟元、行動電話門號0000000000之SIM卡壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，販賣所得部分以其財產抵償之，行動電話SIM卡部分，追徵其價額。 犯罪事實
一、張凱生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾 政諭、張建民、陳英宗及張明桀，茲分述如下： ⒈民國101 年12月1 日23時55分、12月2 日0 時11分許，張凱 生以其所有之門號0000000000號行動電話（SIM 卡插用於扣 案之NOKIA 廠牌手機，SIM 卡未據扣案），接續與鍾政諭家 中市內電話00-00000000 聯絡後，旋即在鍾政諭位於臺中市 北屯區興安路2 段住處樓下，交付價值新臺幣（下同）6 千 元之第二級毒品甲基安非他命3 包予鍾政諭，鍾政諭則以出 借其所有自用小客車供張凱生使用1 週之方式，抵償價金。 ⒉101 年12月27日21時37分、22時14分許，張凱生以其所有門 號0000000000行動電話（扣案SIM 卡插用於扣案之NOKIA 廠 牌手機使用，以下⒊至⒎部分均同，不予贅述），接續撥打 張建民所持用門號0000000000行動電話聯絡後，旋即於同日 稍後某時，在臺中市北區進化路與梅亭街之「貴族世家牛排 館」附近，由張建民交付價金2 千元予張凱生，張凱生則請 張建民由路旁停放之機車籃內自行取走第二級毒品甲基安非 他命1 包。
⒊101 年12月29日0 時37分、0 時42分、1 時26分、1 時48分 、1 時54分、1 時58分、1 時59分許，張凱生以上開門號00 00000000之行動電話，接續與陳英宗所持用門號0000000000 行動電話聯絡後，旋即於同日稍後某時，在臺中市文心路三 段與河南路二段之交岔路口碰面，張凱生當場交付第二級毒
品甲基安非他命1包予陳英宗，陳英宗則給付價金3千元（起 訴書誤載為4千元）予張凱生。
⒋101 年12月28日1 時54分、同日3 時22分許，張凱生以上開 門號0000000000行動電話，接續撥打張明桀所持用門號0000 000000行動電話，向張明桀兜售第二級毒品甲基安非他命並 相約碰面，俟同日3 時55分許，張凱生電話通知張明桀其已 抵達，雙方遂在張凱生所駕駛並停放在張明桀位於臺中市○ ○區○○路○段000 號5 樓之2 居所附近「7-11超商」旁之 車內碰面而著手販賣，惟因張明桀臨時打消購買而致未遂。 ⒌101 年12月28日14時20分、14時29分，張明桀因與到訪之朋 友合資，乃另行興起購買毒品甲基安非他命之意，遂以同上 行動電話撥打張凱生上開行動電話洽購，張凱生因甫完成車 輛保養而請張明桀再行等候，俟同日14時53分、15時07分許 ，雙方又以同上行動電話聯繫後（追加起訴意旨誤為遲至同 日17時至18時始碰面），張凱生即將車輛停放於張明桀位於 臺中市○○路○段000 號5 樓之2 居所附近，雙方在車內碰 面，張凱生當場交付價值4 千元之第二級毒品甲基安非他命 2 包予張明桀，張明桀則當場給付現金3 千元予張凱生，尚 積欠1 千元（迄今仍未清償）。
⒍101 年12月30日21時16分許，張凱生先以同上行動電話與張 明桀所持用門號0000000000行動電話聯繫毒品交易，且因張 凱生車輛故障，雙方遂再於同日21時41分、21時51分、22時 12分許持續以電話聯絡（張明桀係使用另一門號0000000000 號行動電話），嗣張明桀遂在臺中市東光路屠宰場附近搭載 張凱生返回張明桀前揭○○路○段000 號5樓之2居所，張凱 生遂交付第二級毒品甲基安非他命1 包予張明桀，張明桀則 給付現金2千元予張凱生。
⒎102 年1 月2 日19時38許，張明桀先以門號0000000000行動 電話撥打張凱生上開行動電話洽購第二級毒品甲基安非他命 2 包（價值4 千元），惟張凱生因需看顧小孩無法立即出門 。惟於22時25分、22時27分、22時36分、23時18分、翌日（ 即1 月3 日）0 時13分、1 時42分許，雙方又持續以同上行 動電話聯繫，張凱生表示暫時未能交付毒品，請張明桀先行 返家等候，俟張凱生備妥毒品甲基安非他命後，雙方再於2 時41分、2 時54分、3 時9 分、3 時15分、3 時26分、3 時 31分許，持續以同上行動電話聯絡，並在張明桀所搭乘由其 朋友所駕駛、停放在臺中市北屯區東山路與旱溪附近之「萊 爾富便利商店」旁之車內碰面，張凱生交付第二級毒品甲基 安非他命2 包予張明桀，張明桀則給付現金4 千元予張凱生 。
二、嗣經臺中市政府警察局太平分局聲請對張凱生所使用之上開 門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察結果 ，乃循線查獲上情，嗣於102 年1 月17日17時37分許，為警 在臺中市○○區○○路00號拘獲，並扣得上開供聯繫一之⒉ 至⒎部分毒品交易所用之NOKIA 廠牌手機1 支（內含門號00 00000000SIM 卡1 張）及分裝販賣毒品所用之夾鍊袋1 包【 其餘供其自行施用之第二級毒品甲基安非他命2 包、吸食器 1 組及非供本案聯絡之其餘手機3 支（均各內含SIM 卡1 張 ）、SIM 卡2 張，均與本案無關】。嗣張凱生就上開一之⒈ ⒉⒊⒋販賣情節，於偵查及本院審理中均坦承犯行。三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及同署執行公訴檢察官於本院審理期日以言詞 追加起訴。
理 由
壹、程序部分及證據能力：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之， 刑事訴法第265 號定有明文。查執行公訴檢察官於本院102 年5 月8 日審理期日言詞追加犯罪事實一之⒌部分之犯行（ 見本院卷第141 頁反面），經核於法無不合，自為本院審理 範圍，合先敘明。
二、證人鍾政諭、張建民、陳英宗、張明桀於檢察官偵訊時之證 述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證 據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為 檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、 證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之 人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。 所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐 集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之 規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時 ，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未 經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被
告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證 人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應 否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係 檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。 故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告 不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非 所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺， 除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由 被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97 年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照 ）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰 問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99 年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。 ㈡查本院於審理中業經傳喚證人陳英宗、張明桀到庭證述，自 屬已保障被告對其等先前證詞之反對詰問權。而其餘證人鍾 政諭、張建民，則未據被告、辯護人聲請傳喚，顯係捨棄對 質詰問權，復按刑事訴訟法第159 條之1第2項關於被告以外 之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之 情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外 之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外 之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意 旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有 何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官 有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述 ，應均有證據能力。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。查 本案係經臺中市政府警察局太平分局員警，就被告所使用門 號0000000000、0000000000號行動電話，向本院聲請核發通 訊監察書（101 年度聲監字第1984號、101 年度聲監字第21 50號）實施通訊監察結果，發覺被告涉有本案販賣毒品之罪 嫌而查獲，有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參，且 本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護
人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值 ，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯 論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。經查，被告及辯護人就本判決其餘所引用審 判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力（且於本院準 備程序陳稱同意有證據能力，見本院卷第53頁反面），復經 本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為 證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證 據能力。
五、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張凱生就犯罪事實一之⒈⒉⒊⒋部分，於偵查及本 院審理中均坦承不諱（惟⑴犯罪事實⒊部分，於偵查中誤認 價金為「4 千元」；⑵犯罪事實⒋部分，係供稱「雙方有完 成毒品交易，且證人張明桀僅支付價金2 千元，尚積欠2 千 元」，惟仍應從寬解釋為偵查中亦有自白，詳後述），就犯 罪事實⒍⒎部分，則於本院審理中供認在卷，然矢口否認有 何犯罪事實⒌（即追加起訴部分）之犯行，辯稱：伊與張明 桀雖有於101 年12月28日下午電話聯繫後碰面，然伊以為張 明桀係欲返還同日凌晨交易所積欠之價金，此次未為毒品交 易云云。惟查：
㈠上開被告所自白販賣毒品甲基安非他命予鍾政諭、張建民、
陳英宗、張明桀（犯罪事實⒍⒎部分）等事實，業據證人鍾 政諭、張建民於警詢、偵查；證人陳英宗於警詢、偵查、本 院審理中及證人張明桀於偵查、本院審理中證稱綦詳（見警 卷第46、75-76、89-90頁、偵卷78頁反面、62、116-117 頁 、199頁、本院卷第95-96頁反面、99-101頁反面、第142 反 面-143頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第53、89 頁反面、121頁反面-123頁、偵卷第76、161-162頁），此外 ，並有被告所有之NOKIA手機1支（內含門號0000000000之SI M卡1張）扣案可佐。至關於被告販賣予陳英宗之價金部分， 被告於偵查中雖供稱：該次交易價金應為4 千元云云（見偵 卷第52頁），故檢察官乃依其供述內容起訴，然證人陳英宗 對於交易價金為3 千元始終證稱不移，且被告於本院審理中 亦改稱：伊之前可能記錯了等語在卷（見本院卷第144 頁） ，是依有利被告原則，自應認定此部分之販賣價金為3千元 ，要無疑義。
㈡次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156 條第2 項定有明文；復按刑事訴訟法就證據之證明 力，雖委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據 ，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然 之論理法則以形成確信之心證。然心證之形成，來自於經嚴 格證明之證據資料之推理作用；證人之陳述如具有互補性或 關連性，其陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異，究 竟何者為可採，法院仍應本其確信，依據經驗法則及論理法 則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力 、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。倘將證 人之陳述予以割裂，單獨觀察、分別評價，或針對其枝節上 之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺 合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背（最高法院97 年度台上字第2984號判決要旨參照）。關於犯罪事實一之⒋ ⒌部分，業據證人張明桀於本院審理中證稱：伊於101 年12 月28日1 時54分、3 時22分與被告通電話後，雙方確有在伊 住處附近之7-11超商碰面，然見面後伊認為現金不夠而未購 買。嗣於同日下午，因朋友前來與伊合資，伊遂撥打電話與 被告聯繫，被告並駕車前來伊住處附近，伊與被告在車內交 易，被告當場交付甲基安非他命2 包予伊，伊則交付現金3 千元予被告，尚積欠1 千元等語明確（見本院卷第98-99 頁 、101 頁反面-102頁），並有通訊監察譯文附卷可參（見警 卷第121 頁），參酌同日1時54分、3時22分之通話內容，係 被告主動撥打電話向證人張明桀兜售毒品，顯見張明桀當時
原無打算購買毒品，該此交易係因被告兜售而來。又其於首 通電話中，即明確向被告表示「我身上就剩2 千多而已」， 堪認張明桀確有現金不足之窘境，故其於本院審理中證稱伊 原本心裡略有遲疑，俟雙方碰面後，伊始決定不買乙節，顯 合情理。復觀諸同日14時20分許之通話內容：「A （被告） ：你朋友在趕是不是？B（張明桀）：他現在在我這裡」等 情，足徵證人張明桀證稱：同日下午係因剛好有朋友前來， 雙方合資後伊始另行興起向被告購買之念頭，並實際完成交 易等情詞，應符事實，益見被告與張明桀於通話時，即對張 明桀欲洽購毒品之意，知之甚詳，故其於本院辯稱：同日下 午，伊以為張明桀係準備返還凌晨所積欠之2 千元始前往碰 面云云（見本院卷第102頁反面），委無可採。 ㈢按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之 買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事 ），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販 賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未 遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即 不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號 判決要旨參照）；次按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之 實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未 遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行 為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標 準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動 終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心 悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須 非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未 遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力 而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂 （最高法院98年度台上字第2391號判決要旨參照）。查被告 與張明桀就上開犯罪事實一之⒋部分之毒品交易，業於上開 電話聯繫時，即以常見之隱晦暗語達成意思表示合致，進而 實際碰面，其行為自屬已著手實行構成要件，僅因事後張明 桀自忖資金不足而作罷之障礙事由始止於未遂，亦堪認定。 ㈣復按毒品危害防制條例第4 條所指之「販賣」，係指有償讓 與毒品之行為，包括買賣與交換、互易（最高法院94年度台 上字第333 號判決要旨參照）。關於犯罪事實一之⒈部分， 被告已供認：伊交付價值為6 千元之甲基安非他命3 包予鍾 政諭，代價是鍾政諭交付自用小客車予伊使用1 週等語無訛 （見偵卷第12頁反面），堪認鍾政諭係以交付車輛予被告使
用1 週作為價金之抵償，故該次交易被告雖未實際取得財物 ，仍屬有償之對價關係，自該當販賣行為無疑。再查，販賣 毒品甲基安非他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之， 且毒品甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減 份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺 、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因 素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之， 從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明 確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國 民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪 行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心 亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行 為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬 同一。查被告販賣毒品甲基安非他命之對象有4 人，既遂次 數合計達6 次，然其與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒 重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理 ，故其主觀上必基於營利之意圖，至為灼然。
㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣毒品甲基安非 他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告張凱生關於犯 罪事實一之⒈⒉⒊⒌⒍⒎部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；另關於犯罪事實 一之⒋部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因各次販賣（含既、 未遂）而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為 販賣既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另刑法上之 接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接 近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行 為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意， 先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益 ，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差 距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨 立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範 疇。本件被告多次販賣第二級毒品犯行，均係基於個別犯意
（蓋各因與交易對象之接洽聯繫而生犯意），且逐次販毒行 為，在行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上 尚非不具獨立性，且時間差距上亦非難以區分，係侵害同性 質之法益，每次販毒，應予分論併罰。又關於犯罪事實一之 ⒋、⒌部分，犯罪時間雖發生於同日，然證人張明桀於本院 審理中已證稱：同日凌晨，被告並沒有表示等伊有錢可再來 買，俟下午因剛好有朋友來合資湊得金額，伊才又想購買等 語明確（見本院卷第102 頁），堪認係屬應分別評價之2 次 行為，要無疑義。
㈡刑之減輕事由：
再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非 以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構 成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事 由存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主 動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中， 於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實 訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自 白。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二 種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自 白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己 不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之 證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無 ，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與 證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從 廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義 自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所 為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、 97年度台上字第2119號判決要旨參照）。查被告就上開犯罪 事實一之⒈⒉⒊⒋部分，於偵查及本院審理中均坦承不諱， 雖其中一之⒊部分，於偵查中供稱價金為4 千元等語；而一 之⒋部分，係供稱雙方有完成毒品交易，且證人張明桀僅支 付價金2 千元，尚積欠2 千元等語，然關於交易細節之出入 ，無非係因被告販賣次數及對象較多，難免記憶不清所致， 依其應訊態度，尚無迴避罪責而否認犯罪之意，參酌上開自 白減刑之增訂修正，係獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之
效之立法意旨，自應認被告就上開4 次犯行亦已於偵查中自 白犯罪，要無疑義，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑。至犯罪事實一之⒍⒎部分，被告於偵查中矢口否 認有販賣行為（見偵卷第55頁反面、56頁），一之⒌（即追 加起訴部分），偵查中雖未及訊問，然其於本院審理中亦未 坦承犯行（見本院卷第148 頁反面），自無上開減刑規定之 適用，附此敘明。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具 體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年 度台上字第713 號判決要旨參照）。查被告雖於警詢時已供 稱其毒品來源（即俗稱之「上手」）為陸雅慧，固有臺中市 政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、全戶戶籍資料 查詢結果附卷可參（見偵卷第12、27、29頁），然經檢警對 陸雅慧所使用之行動電話實施通訊監察結果，並無確切之犯 罪事實，亦未能查獲其到案等情，業據證人即承辦本案之太 平分局員警謝孟錦於本院審理中證稱：伊聲請就陸雅慧相關 之電話3 支，自10 2年2 月5 日起實施通訊監察結果，均已 無使用，也沒辦法找到她到案，因欠缺足夠事證，嗣後此部 分並未成案移送地檢署偵辦等語明確（見本院卷第144-145 頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署102 年3 月27日中檢秀 奈102偵2399字第29929號函、同署102年4月18日中檢秀奈10 2偵2399字第37334號函、臺中市太平分局102年3月26日中市 警太分偵字第0000000000號函所附職務報告暨通訊監察書、 同分局102年4月23日中市警太分偵字第0000000000號函及臺 灣高等法院被告（陸雅慧）前案記錄表可參附卷可參（見本 院卷第33、35-39、69、71-72、107 頁），至卷附由扣案之 被告手機內所節錄之微訊內容（見偵卷第31頁），亦難勾勒 被告與陸雅慧間之確切交易細節，揆諸前揭說明，自難認合 於毒品危害防制條例第17條第1項之要件，附此敘明。 ㈣另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣 第二級毒品犯行，對社會治安實有相當程度之危害，除觀其 犯罪之情狀，尚無任何顯可憫恕之情狀外，且其中犯罪事實 一之⒈⒉⒊部分，經依毒品害防制條例第17條第2 項自白減 刑之規定減輕其刑後，最低刑度為3 年6 月以上有期徒刑； 一之⒋部分經依未遂、自白減刑後，最低刑度僅為1 年9 月 以上有期徒刑，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地 ，併此敘明。
㈤爰審酌被告有施用毒品素行（有卷附刑案資料查註記錄表、 臺灣高等法院被告前案記錄表可參），為圖一己私利販賣毒 品，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會 治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣所 得為各為數千不等而有情節輕重之別、且犯後態度尚佳等一 切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並定其應 執行之刑。
㈥末按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規 定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒 收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地 ，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應 宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、毒品危 害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯 罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始 應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是； 又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵 其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問 題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者， 要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予 諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069 號、99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查①扣案之NOKI A 廠牌手機1 支（內含行動電話門號0000000000SIM 卡1 張 ）、未扣案之0000000000號SIM 卡1 張，業據被告供承手機 為其所有，SIM 卡均為陸雅慧所贈與（見本院卷第147 頁反
面），自均屬被告所有之物【查國內行動電話SIM 卡之所有 權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查復後，各該行 動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡所有 權歸客戶所有，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第00 00000000號函釋可資參照。故申請名義人經向各行動電話公 司申請取得SIM 卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉 其所有權，附此敘明】，且係供被告本案販賣毒品甲基安非 他命犯行所用業如前述；另毒品危害防制條例第19條所稱因 犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取 得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院 96年度台上字第2331號判決要旨參照）。復參酌貪污治罪條 例第10條關於所得財物追繳沒收之立法例，係以所得「財物 」為限，「不正利益」則不包括在內（最高法院74年台上字 第1355號判例意旨參照），是本件販賣所得，除關於犯罪事 實一之⒈部分，被告所受領者僅為使用車輛1 週之無形勞務 給付，自無沒收之問題外，其餘各次販賣所得（詳如附表所 載，合計為1 萬4 千元），均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收，且未扣案之上開門號0000000000號SI M 卡部分（被告雖曾於警詢中供稱業經烏日分局扣案，然經 本院調取被告另案偵查卷證核閱無果，並電話聯繫承辦員警 ，亦覆稱並未扣案無誤，見本院卷第111- 122頁），併予諭 知追徵其價額，而上開販賣所得部分，則應以其財產抵償之 。而扣案之夾鍊袋1 包，亦據被告供承係其所有且供分裝販 賣之毒品所用等語（見本院卷第147 頁反面），顯屬預備供 犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。至其 餘供其自行施用之第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器1組 及非供本案聯絡之其餘手機3支（均各含SIM卡1張）及SIM卡 2張，業據被告供承與本案無關等語在卷（見本院卷第147反 面-148頁），自不得於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李立傑
法 官 林士傑
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
附表
┌─────────┬────────┬────────────────────────┐
│ 犯罪事實 暨 │ 所犯罪名 │ 宣告刑（含主、從刑） │
│ 販賣所得財物 │ （減刑事由） │ │
│ （新臺幣） │ │ │
├─────────┼────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之⒈ │販賣第二級毒品罪│處有期徒刑叁年拾月。扣案NOKIA 廠牌手機壹支、夾鍊│
│毒品價值為6 千元，│（自白） │袋壹包、未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡壹│
│然無實際所得，僅係│ │張，均沒收，上開SIM 卡，如不能沒收，追徵其價額。│
│獲得使用鍾政諭車輛│ │ │
│1 週之無形勞務 │ │ │
├─────────┼────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之⒉ │販賣第二級毒品罪│處有期徒刑叁年柒月。扣案NOKIA 廠牌手機壹支（內含│
│2 千元 │（自白） │行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）、夾鍊袋壹包│
│ │ │、未扣案販賣所得新臺幣貳仟元，均沒收，販賣所得部│