例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之法定刑罰金部 分,自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定 決定其罰金部分之最低刑。
3.修正前刑法第51條第5款規定:「數罪併罰,分別宣告其罪 之刑,依下列各款定其應執行者:五宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。 但不得逾二十年」。而修正後同條款則規定:「宣告多數有 期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下, 定其刑期。但不得逾三十年」。被告所為犯罪事實一所載犯 行經比較結果,以修正後就有期徒刑合併定應執行刑上限提 高至三十年,自應以修正前之規定有利行為人,適用行為時 法律即修正前刑法第51條第5款規定定執行刑。 4.修正前刑法第55條之牽連犯規定,於被告為犯罪事實一所載 犯行後,業已於95年7月1日修法刪除,此刪除雖非犯罪構成 要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律 有變更,經比較新、舊法規定,修正後之規定對於被告較為 不利,依刑法第2條第1項前段之規定,仍應適用較有利於被 告之行為時法律,即修正前刑法第55條後段牽連犯之規定, 從較重之一罪予以論處。
5.從事新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜 其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭 會議決議參照)。綜上被告所為犯罪事實一所載犯行之全部 罪刑之結果而為新、舊法比較,揆諸刑法第2條第1項所定之 「從舊從輕」原則,適用被告行為時法律,對被告較為有利 ,自應適用修正前之刑法規定。
6.按槍砲彈藥刀械管制條例所定之持有行為,其持有之繼續, 為行為之繼續,而非狀態之繼續,即一經持有該條例所規定 之槍砲、彈藥,其犯罪即已成立,但其行為結束須繼續至其 持有行為終了時為止(最高法院90年度台非字第21號判決參 照)。是以被告行為之初在舊法期間,而其行為終了在新法 施行之後,即應適用新法,不生新、舊法比較適用問題。 7.「兒童及少年福利法」於92年5月28日制定公布,後於100年 11月30日修正並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」, 原「兒童及少年福利法」第70條規定,移至「兒童及少年福 利與權益保障法」第112條,條文內容並未修正變更,非屬 法律變更,自無新舊法比較之問題,應適用裁判時之兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。 ㈡被告所為犯罪事實二所載犯行,護照條例已於104年6月10日
經總統以華總一義字第10400067421號令修正公布全文37條 ,並經行政院院臺外字第1040067267號令發布定自105年1月 1日施行。修正前護照條例第23條規定:「偽造、變造國民 身分證以供申請護照,足以生損害於公眾或他人者,處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下之罰金 。行使前項文書者,亦同。將國民身分證交付他人或謊報遺 失,以供冒名申請護照者,處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣十萬元以下之罰金。前項冒用名義者,亦同。 受託申請護照,明知第一項至第四項事實或偽造、變造或冒 用之照片,仍代申請者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣十萬元以下之罰金。」,修正後改列第30條並變 更其內容為:「有下列情形之一者,處七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣七十萬元以下罰金:一、意圖供冒用身分申請 護照使用,偽造、變造或冒領國民身分證、戶籍謄本、戶口 名簿、國籍證明書、華僑身分證明書、父母一方具有我國國 籍證明、本人出生證明或其他我國國籍證明文件,足以生損 害於公眾或他人。二、行使前款偽造、變造或冒領之我國國 籍證明文件而提出護照申請。三、意圖供冒用身分申請護照 使用,將第一款所定我國國籍證明文件交付他人或謊報遺失 。四、冒用身分而提出護照申請。」,是經比較新舊法之結 果,修正後護照條例第30條第2款之罪,其法定刑度已較修 正前提高,並無較有利於被告之情形,依刑法第2條第1項規 定,自應適用修正前護照條例第23條第2項、第1項之規定。 ㈢被告所為犯罪事實三所載犯行部分:
入出國及移民法第74條業於100年11月23日總統華總一義字 第00000000000號令修正公布;施行日期由行政院定100年12 月8日行政院院臺治字第1000065833號令發布定自100年12月 9日施行,修正前第74條規定:「未經許可入國或受禁止出 國處分而出國者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣九萬元以下罰金。」,修正後改列第74條第1項規定: 「違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者,處三 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。 」,另增訂第2項規定:「違反臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第十一條第一項規 定,未經許可進入臺灣地區者,亦同。」,是修法後第1項 僅增加「違反本法」四字,其餘第1項內容未變更,另增訂 第2項規定之內容,是經比較新舊法之結果,故修正後入出 國及移民法第74條第1項,並無不利於被告之情形,依刑法 第2條第1項規定,自應適用修正後入出國及移民法第74條第 1項之規定。
三、論罪科刑
㈠犯罪事實一所載犯行部分:
1.按以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之 行為,或以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一 部分人實施犯罪之行為者,均為共同正犯。而刑法分則或 刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪,固應以 在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限,不包括 同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀 之犯罪,參與實施犯罪之人數,已合於刑法或其特別法規 定之結夥二人或三人以上之人數時,依共同正犯應就全部 犯罪結果共負責任理論,同謀共同正犯,仍應與其他共同 正犯負相同之刑責(司法院大法官會議著有釋字第109號 解釋、最高法院87年度台非字第35號判決參照)。次按共 同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有 間接之聯絡者,亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪, 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯 之成立(最高法院77年年台上字第2135號判例意旨參照) 。末按刑法上所謂結夥三人以上,係指有共同犯罪之故意 ,結為一夥而言。把風行為,在排除犯罪障礙,助成犯罪 之實現,在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部,故亦係 共同正犯而應計入結夥之內(最高法院72年度台上字第 3201號判決意旨參照)。再按強盜於行劫時,綑縛事主, 即係實施強暴脅迫,應包括於強盜行為以內,不另成立妨 害自由罪(最高法院24年上字第4407號判例參照)。經查 ,本案被告張少威與前述共犯何浚承等人共同基於強盜之 犯意,經張文泉提供賭場情報予張少威,由張少威與共犯 何浚承討論決定強劫該賭場後,分由共犯巫恆銘先後開車 搭載共犯張文泉、被告張少威,及共犯何浚承、謝明璋前 往案發現場察看該賭場位置地形,並分配強盜分工之事宜 ,共犯張文泉、張議鴻於強劫前探詢該賭場內情報轉知被 告張少威後,由被告張少威、共犯巫明恆在外守候把風, 再由共犯何浚承、謝明璋分持客觀上足以對人身安全構成 威脅,足供兇器使用之具有殺傷力槍彈、西瓜刀,於夜間 侵入他人住宅強盜他人財物而既遂、未遂。核被告所為, 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪 ,及刑法第330條第1項之加重強盜罪既遂罪(犯強盜罪而 有刑法第321條第1項第4、3、1款之結夥三人以上、攜帶 兇器、於夜間侵入住宅之情形)、刑法第330條第2項、第 1項之加重強盜罪未遂罪(犯強盜罪而有刑法第321條第1
項第4、3、1款之結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入 住宅之情形)、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段與刑法第330條第2項、第1項之加重強盜少年未遂 罪。被告所犯加重強盜行為,係同時對前述被害人實行加 重強盜既遂(即被害人林育銘、林一庭、陳智華部分)及 未遂(即被害人郭仕旻、闕啟峻、陳重任、徐子民、顏秀 玲、游琮斌、紀育斌、張逸鴻、劉明承、劉明倫(即案發 時之少年A),而劉明倫案發當時僅15歲餘(民國79年9月 生,現已滿26歲之成年人),屬於兒童及少年福利與權益 保障法第2條所稱12歲以上,未滿18歲之少年;被告為67 年12月12日出生,行為時已27歲餘,係年滿20歲之成年人 ,是被告與上述共犯何浚承等人對A少年即劉明倫為上開 強盜犯行未遂部分,自屬成年人故意對少年犯罪,另依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重 其刑。又同案共犯何浚承、謝明璋綑綁被害人控制行動自 由之行為,已包括於強盜行為之內,不另論罪。 2.被告就上開持有可發射子彈並具殺傷力之改造手槍1枝、 持有具殺傷力之土造子彈3顆及加重強盜等犯行,與共犯 何浚承、謝明璋、巫恆銘、張文泉、張議鴻等人間,具有 犯意聯絡及行為分擔,依修正前刑法第28條之規定,為共 同正犯。
3.被告以一強盜行為觸犯上開加重強盜既遂、及加重強盜未 遂、加重強盜少年未遂、非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪、非法持有子彈罪等罪,係一行為觸犯數罪名,為 想像競合犯,應依修正前刑法第55條之規定,從一重之加 重強盜少年未遂罪處斷(按加重強盜未遂罪部分因依兒童 及少年福利法第112條第1項前段之規定加重其刑結果,已 較加重強盜既遂罪重)。又被告著手為強盜行為之實行而 不遂,為未遂犯,依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯 之刑減輕之,並依法先加重後減輕之。
㈡犯罪事實二所載犯行部分:
按國民身分證原屬刑法第212條之特種文書,而於97年5月28 日修正公布之戶籍法第75條第1項、第2項規定:「意圖供冒 用身分使用,而偽造、變造國民身分證,足以生損害於公眾 或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五 十萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者,亦 同。」,是關於國民身分證部分,戶籍法第75條應屬刑法第 212條之特別規定,應優先適用。查被告於97年6、7月間, 委由乙男之成年男子以不詳方法,偽造蓋有偽造「內政部」 公印文之「張宥宏」國民身分證,並持上開偽造中華民國普
通護照申請書,交付由不知情之前開旅行社人員代辦申請「 張宥宏」護照之行為,核被告係犯刑法第216條、第210條行 使偽造私文書罪、戶籍法第75條第2項行使偽造國民身分證 罪、修正前護照條例第23條第2項、第1項之行使偽造國民身 分證以供申請護照罪。被告偽造公印文為偽造國民身分證之 部分行為;被告在中華民國普通護照申請書上偽造「張宥宏 」之署名、黏貼偽造「張宥宏」之國民身分證正反面影本, 均係偽造私文書即中華民國普通護照申請書之部分行為;被 告偽造國民身分證及偽造私文書之中華民國護照申請書之低 度行為,均應為其行使之高度行為所吸收,均不另論罪。被 告與乙男成年男子,為行使偽造國民身分證及行使偽造私文 書以申辦護照之犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,依刑法第 28條之規定,為共同正犯。又被告利用不知情之上開旅行社 人員行使偽造私文書即中華民國普通護照申請書及行使偽造 國民身分證以供申請上開護照之犯行,為間接正犯。再被告 所犯行使偽造國民身分證及行使偽造私文書以供其申請護照 ,先後行為具有行為局部之同一性,為想像競合犯,應依刑 法第55條前段之規定,從一重之行使偽造私文書罪處斷。 ㈢犯罪事實三所載犯行部分:
查被告張少威係有我國戶籍之國民,有個人戶籍資料查詢結 果可考(見本院卷第13頁),其自97年10月24日起,已經臺 灣臺中地方法院檢察署發佈通緝,觀之臺灣高等法院被告全 國通緝紀錄表、刑案資料查註紀錄表至明,依此,被告自97 年10月24日起即為受禁止出國處分之人。故被告於98年6月 10日違反入出境及移民法而出國之行為,係犯入出國及移民 法第74條第1項後段之受禁止出國處分而出國罪。起訴書誤 植被告係犯未經許可入出國罪,應予更正。
㈣又被告所犯加重強盜少年未遂罪、行使偽造私文書罪、受禁 止出國處分而出國罪等三罪間,其犯意各別,行為互殊,應 予分論併罰。檢察官認為犯罪事實一所示部分,被告所犯持 有槍枝罪、加重強盜少年未遂罪,應分論併罰,容有誤解; 另犯罪事實二、三所示部分,被告係犯行使偽造私文書罪及 受禁止出國處分而出國罪間,各次犯行時間有相當差距而得 獨立分開,且行使地點、對象亦非同一,應屬各自獨立之犯 罪行為。檢察官認為被告所為犯罪事實二、三所載犯行,係 一行為觸犯數罪名,為想像競合犯,從一重論斷乙節,亦有 未洽,併此指明。
㈤爰審酌被告年輕力壯,不思以正當管道營生,竟共同謀議恃 強以上開非法攜持槍枝、子彈及刀械之方法,於夜間向上開 被害人實施強盜行為,所為對被害人之人身生命、身體安全
及社會治安危害甚鉅,且為求出國隱匿行蹤、躲避檢警機關 查緝,竟行使偽造國民身分證、行使偽造私文書以供申請「 張宥宏」之護照,其後持之出國,顯已破壞戶政、外交、內 政之主管機關,對於國民身分證、護照之核發與入出境管理 之正確性,其惡性重大,本應嚴懲;復衡之被告前揭犯罪動 機、目的、手段,及其受有高職畢業之教育智識程序、家庭 經濟生活狀況,暨考量其於強盜犯行分擔行為及角色、被害 人損害程度及範圍,迄今仍未與被害人達成和解或賠償損害 ,及於本院審理時始全部坦承犯行之犯後態度等一切情狀, 分別量處如主文第一項所示之宣告刑,並就行使偽造私文書 、受禁止出國處分而出國罪之部分,均諭知如易科罰金之折 算標準。又本院就行使偽造私文書、受禁止出國處分而出國 罪罪,均宣告得易科罰金之刑,並定如主文第一項所示之應 執行之刑,諭知如易科罰金之折算標準。至於前揭行使偽造 私文書、受禁止出國處分而出國罪與加重強盜少年未遂罪間 ,有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪之情形,本院自不得合併定其應執行之刑,附為 說明。
四、沒收部分:
㈠沒收銷燬及沒收規定之適用:
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑 法第2條第2項已有規定。且中華民國104年12月17日及105年 5月27日修正之刑法,均自105年7月1日施行。105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不 再適用。刑法施行法第10條之3亦有明文。又違禁物,不問 屬於犯罪行為人與否,沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。但有特別 規定者,依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體,而無正當理由提供或取得者,得沒收 之。但有特別規定者,依其規定。前二項之沒收,於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。犯罪所得, 屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定。 前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法 發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。刑法第38條、第38條 之1第1項、第3項、第4項、第5項各有明文。 ㈡未扣案之上開改造手槍1枝(包括扣案之金屬彈匣一個)及 扣案之土造子彈1顆等,均具有殺傷力,已如前述,均係違 禁物,應依刑法第38條第1項之規定,均予沒收。
㈢扣案之SHARP廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡 1枚),係共犯謝明璋所有供聯繫本案強盜所用之物,業據 謝明璋供明在卷;扣案之上開膠帶2捲係被告與共犯巫恆銘 所購買為其等所有,業據被告供述明確,且為供本件強盜犯 罪所用之物,應依刑法第38條第2項前段之規定,均宣告沒 收。
㈣未扣案之另1支共犯何浚承所有並持以犯強盜犯行使用之不 具殺傷力之改造手槍;未扣案之共犯巫恆銘所有並持以犯強 盜犯行使用之兇器西瓜刀1把;被告及共犯張文泉、巫恆銘 、何浚承、張議鴻上開供聯繫本案強盜所用之行動電話,皆 未扣案,且案發迄今已11年餘之久,恐均已丟棄滅失,亦不 具刑法上之重要性,為免將來執行困難,均不予宣告沒收。 ㈤已射擊之2顆土造子彈,亦已失違禁物之性質;扣案之上開 毛衣2件係共犯謝明璋犯案當日所穿著之衣物,非供本件強 盜犯罪所用之物,亦均不予宣告沒收。
㈥共犯何浚承為警取獲之扣案制式BERETTA廠92FS型半自動手 槍1枝(含彈匣1個,槍枝管制編號0000000000號)及供該槍 使用並具殺傷力制式9mm子彈5顆等物,雖均具有殺傷力,惟 此部分為何浚承自行持有攜至該案發現場之物,且置於車內 駕駛座下方,被告及其餘共犯均不知悉何浚承攜帶該槍枝、 子彈至現場,已如前述,是此部分之槍枝、子彈,均非本件 強盜案件之犯罪工具,且檢察官亦未聲請併予沒收,本院認 為不宜在本件併予宣告沒收。又共犯巫恆銘、何浚承雖駕駛 其等所有車牌號碼00-0000號、QT-2577號自用小客車,前往 勘查強盜現場地形及前往實行強盜賭場之用,但上開車輛應 係供其等平日生活交通代步所必要,且價值非微,如予宣告 沒收,似有過苛之虞,本院不予宣告沒收。
㈦另共犯謝明璋強搜得被害人林育銘之現金9000元、陳智華之 現金3000元及行動電話1支,林一庭之現金800元及行動電話 1支等物而放入其黑色背包內,為其等強盜犯罪所得之物, 惟因共犯何浚承槍枝走火而誤擊謝明璋手臂,於逃離過程, 謝明璋上開黑色背包掉落於現場,已如前揭所述,依此,被 告及共犯謝明璋等人,既致未實際取走,應由上開被害人取 回,本院自不予宣告沒收。
㈧未扣案之偽造「張宥宏」國民身分證1枚(其上有偽造「內 政部」公印文1枚,為該國民身分證一部分)及上開「張宥 宏」中華民國普通護照1本之文件本體,均為被告所有之物 ,且供被告以申請上開護照及犯禁止出國處分而出國之犯罪 所用,已如前述,雖被告供稱上開國民身分證及護照,現為 大陸公安人員所扣住等語(見本院卷第22頁),即現仍存在
而未滅失,仍應依刑法第38條第2項前段規定,均宣告沒收 ,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條 第4項之規定,追徵其價額。至於在上開偽造國民身分證上 之偽造「內政部」公印文1枚,因該國民身分證本體既經沒 收,自無庸重複宣告沒收,併予指明。
㈨未扣案之偽造私文書即中華民國普通護照申請書背面「申請 人簽名欄」偽簽「張宥宏」署名1枚,不問屬於犯人所有與 否,應依刑法第219條規定,均宣告沒收之。至偽造上開普 通護照申請書及其上黏貼之偽造國民身分證正反面影本,因 其於申請護照時,一併交付與外交部領務局取得,已非被告 所有,亦非違禁物,本院不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨略以:被告張少威取得上開「張宥宏」之護照後, 基於未經許可入出國及使公務員登載不實之犯意,各於97年 9月2日(出境)、98年5月28日(入境),及98年6月10日( 僅就使公務員登載不實於職務上所掌文書部分論述,不包含 受禁止出國處分而出國罪部分),持上開偽造護照交付移民 署查驗人員而行使之,使該管公務人員形式查驗護照後,將 「張宥宏」出、入境之不實資料,輸入於所掌管電腦數位文 書資料庫內,而登載於職務上所掌之公文書,完成證照查驗 程序,並在上開護照上蓋出、入境之查驗章,張少威得以於 上開時間為出、入境,足以生損害於張宥宏之權益與內政部 移民署就邊境查核管理及外交部領事事務局對護照管理之正 確性。因認被告另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實於 職務上所掌公文書、入出國及移民法第74條前段之未經許可 入出國等罪嫌。
㈡按入出國者,應經內政部入出國及移民署查驗;未經查驗者 ,不得入出國。前二項查驗時,受查驗者應備文件、查驗程 序、資料蒐集與利用應遵行事項之辦法,由主管機關定之。 居住臺灣地區設有戶籍國民入出國,不須申請許可。但涉及 國家安全之人員,應先經其服務機關核准,始得出國。又國 民有下列情形之一者,入出國及移民署應禁止其出國:一、 經判處有期徒刑以上之刑確定,尚未執行或執行未畢。但經 宣告六月以下有期徒刑或緩刑者,不在此限。二、通緝中。 三、因案經司法或軍法機關限制出國。四、有事實足認有妨 害國家安全或社會安定之重大嫌疑。五、涉及內亂罪、外患 罪重大嫌疑。六、涉及重大經濟犯罪或重大刑事案件嫌疑。 七、役男或尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者, 不在此限。八、護照、航員證、船員服務手冊或入國許可證 件係不法取得、偽造、變造或冒用。九、護照、航員證、船
員服務手冊或入國許可證件未依第四條規定查驗。十、依其 他法律限制或禁止出國。又國民有通緝中之情形者,入出國 及移民署應禁止其出國。入出國及移民法第4條第1項、第3 項、第5條第1項、第6條第1項各定有規定。又違反本法未經 許可入國或受禁止出國處分而出國者,處三年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金,入出國及移民法 第74條第1項,亦有規定。申言之,在臺灣設有戶籍之國民 入、出國境,即入出國及移民法施行細則第2條所稱之入出 國臺灣地區,除有違反同法第5條第1項但書、第6條第1項各 款所列如通緝、限制出境等禁止出國之情形外,無需事前申 請入出國之許可,僅需依主管機關內政部所定備妥護照等相 關文件,以供移民署查驗國民所持用之護照真偽、查證其身 分有無冒名情事以准否其入出境,如未經查驗而入出國,僅 得依同法第84條之規定,處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰 鍰之行政處罰而已,縱移民署實質查驗有誤而使有戶籍國民 入出國,固非在同法第84條之行政處罰範圍內,亦不符同法 第74條第1項所規定「違反本法未經許可」之要件,僅得依 刑法或其他刑罰論處。查被告張少威於我國係設有戶籍之國 民,有個人戶籍資料查詢結果可考(見本院卷第13頁),且 其自97年10月24日起,因前揭強盜案件,方經臺灣臺中地方 法院檢察署於97年10月24日發佈通緝,有臺灣高等法院被告 全國通緝紀錄表、刑案資料查註紀錄表可佐,是以被告自97 年10月24日起列為受禁止出國處分之人。執此,被告於97年 9月2日、98年5月28日,尚未受禁止出國處分之人而持「張 宥宏」護照以供移民署查驗,惟經移民署查驗後,仍未發現 該護照有不實而准予出、入境各1次,揆諸前揭規定及說明 ,尚難該當入出國及移民法74條第1項前段規定之未經許可 入出國罪。
㈢復查,內政部入出國及移民署國境事務大隊證照查驗之法令 依據為入出國查驗及資料蒐集利用辦法,該辦法係由入出國 及移民法第4條第3項規定授權而訂定。且入出國及移民署國 境事務大隊執行職務人員於入出國查驗時,有事實足認當事 人所持護照或其他入出國證件顯係無效、偽造或變造等情形 ,得暫時將其留置於勤務處所進行調查;有相當理由認係非 法入國者,入出國及移民署執行職務人員於執行查察職務時 ,尚得進入相關之營業處所、交通工具或公共場所,並得查 證其身分;入出國及移民法第64條第1項第1款、第67條第1 項第4款分別定有明文。更依入出國及移民法第89條規定, 入出國及移民署所屬辦理入出國及移民業務之薦任職或相當 薦任職以上人員,於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時
,分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。其 委任職或相當委任職人員,視同刑事訴訟法第231條之司法 警察。準此,可認移民署查驗人員對於當事人入境時之證照 查驗,有權審查所持用之護照真偽、查證其身分以查察有無 冒名情事,並得拒絕其入境(包括暫時留置處理或逮捕送辦 等),因此移民署查驗人員對於當事人持用護照出入境之證 照查驗具有實質審查權限,且審查事項,除所持用之護照是 否真偽外,尚包含查證身分之有無冒名情事。再者,相當職 等之查驗人員,並視同司法警察官或司法警察具有犯罪調查 職務,自得為相當方式之調查,並非只要經當事人提出護照 申請入出境,而依形式上查察無誤即須准許入境,並鍵入電 腦檔案之形式上審查而已,亦為臺灣高等法院103年度上易 字第790號、102年度上訴字第342號、101年度上訴字第2157 號判決同採此見解。準此,移民署查驗之公務員既有實質審 核入境、出境申請,並有准否之權責,均非只經當事人申請 即當然准許入境或出境,揆諸前揭規定及說明,被告張少威 所為上開入出境行為,尚與第214條使公務員登載不實之構 成要件不符,自難逕以此罪相繩。
㈣惟檢察官認上開罪嫌與前揭有罪之行使偽造國民身分證以供 申請護照罪部分,有一行為觸犯數罪名,為想像競合犯之裁 判上一罪關係,本院爰不另為無罪之諭知。,
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項,修正前護照條例第23條第2項、第1項,戶籍法第75條第2項、入出國及移民法第74條第1項後段,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,刑法第11條、第2條第1項、第2項、第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第216條、第210條、第25條第2項、第55條、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第41條第1項前段、第219條、第38條第1項、第2項前段、第4項、第40條第1項、第40條之2第1項,修正前刑法第28條、修正前刑法第55條,判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇
法 官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
附錄本案所犯法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處 5 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪,其情節輕微者,得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處 3 年以上10 年以下有期徒刑,併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處 5 年以下有期徒刑,併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者,處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處 5 年以下有期徒刑。
修正前護照條例第23條
偽造、變造國民身分證以供申請護照,足以生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下之罰金。
行使前項文書者,亦同。
將國民身分證交付他人或謊報遺失,以供冒名申請護照者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下之罰金。前項冒用名義者,亦同。
受託申請護照,明知第一項至第四項事實或偽造、變造或冒用之照片,仍代申請者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下之罰金。
戶籍法第75條
意圖供冒用身分使用,而偽造、變造國民身分證,足以生損害於公眾或他人者,處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者,亦同。將國民身分證交付他人,以供冒名使用,或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證,足以生損害於公眾或他人者,處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。入出國及移民法第74條
違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項或香港澳門關係條例第11條第1項規定,未經許可進入臺灣地區者,亦同。