陳永建是朝楊智幃的身體何處毆打？）手跟身體及頭部毆打 。」、「（問：你當時為何要毆打楊智幃？）因為侯廣駿逃 走，且楊智幃在現場，且在pub時我們也有打架，所以我們 追出來，追不到侯廣駿，只有楊智幃在現場，且楊智幃也有 跟我們起衝突，所以我們3人就一起打楊智幃。」、「（問 ：你當時有無對楊智幃說要打死楊智幃？）沒有。至於何人 說我不清楚。」，並具結證稱：「（問：據你剛所說廖達仁 、陳永建是各持什麼棍棒？）我不清楚他們手持什麼棍棒， 陳永建是拿幾支我忘了，廖達仁確定是拿2支。」、「（問 ：當時廖達仁為何會先持棍棒過去朝楊智幃頭部毆打？）我 一開始是過去追侯廣駿，所以我不知道。」、「（問：你回 來時，楊智幃當時有無流血受傷？）有，楊智幃臉部有瘀青 ，手都紅紅的，頭部我沒有印象。」、「（問：為何你跟陳 永建回來後繼續朝楊智幃頭部毆打？）因為在pub內楊智幃 有跟我們起衝突，我們追不到侯廣駿，就打楊智幃。」、「 （問：當時楊智幃有無要你不要再打？）有。當時我們很氣 憤且我們都有喝酒，所以就繼續打。」、「（問：當時你為 何要到後車廂拿棍棒？）因為侯廣駿跑了，所以我第一想法 就拿棍棒要去追他。」等語（見100偵1053號偵卷p88-90） ；③嗣於本院101年7月11日審理行交互詰問時具結證稱：「 （問：99年8月13日凌晨你與誰一起到中港路上「83night P UB」？）廖達仁、陳永建。」、「（問：（你與侯廣駿打起 來）之後發生何事情？）之後侯廣駿就跑出去，我去追他。 」、「（問：除了你之外，還有誰跟你一起追他？）有人跟 我一起去，我忘記是誰了。」、「（問：除了扣案4支，還 有無其他的？）應該沒有。」、「（問：你們包圍楊智幃、 陳正平他們，你是否是站在中間？）我是站在楊智幃正前面 ，另兩名被告站的位置我沒有注意。」、「（問：廖達仁後 來是去砸機車，你後來陸續打楊智幃的時候，廖達仁在哪裡 ，顯然他是在砸機車，因為機車旁有木屑，所以是否警察到 場之前只有你1個人在楊智幃旁邊打他？）對，當時只有我1 個人在打楊智幃。」等語（見本院卷p178-181）。又依被告 廖達仁①於99年9月27日警詢時供稱：「隨後對方一行人就 離開店，過不久其中3人（侯廣駿、楊智幃、陳正平）又返 回店裡，侯廣駿一進來就走到劉芳甫面前，雙方又開始大聲 對話（內容不詳），講沒幾句語侯廣駿就突然揮拳打在劉芳 甫臉上，雙方就打起來，我想要去將劉芳甫拉開，此時被對 方其中1名朋友（楊智幃）將我壓倒在地上，於是我們便互 相扭打，不久對方有人往店門口走出去，隨後壓住我的男子 （楊智幃）也跟著往外走，我就爬起來追出去，我看到對方
兩名男子站在店門口旁（楊智幃與陳正平），而劉芳甫正在 他的車子（6909-WE）後車廂拿棍棒，我也跟過去拿了兩枝 木棒，並走到剛剛壓住我的那個人（楊智幃）面前，並問他 們3人所騎乘的機車是哪幾台？他（楊智幃）就用手指著1台 機車（BN3-639）說跑掉的那1個（侯廣駿）是我載來的，於 是我就用木棍敲打那1台機車；然後我又問另1名（陳正平） 也指出他所騎的機車（6HZ-558），我也用木棍敲打那1台機 車，不久我看到警車出現就停手，並將棍子放回劉芳甫的車 輛後車廂內，隨後警察就到場處理。」等語（見警卷p11） ；②100年5月11日偵查中供稱：「（問：當初為何要拿棍棒 毀損楊智幃的機車？）因為我們先被打，太氣憤了。」、「 （問：在侯廣駿等3人，第2次進入店內時，是何人與劉芳甫 扭打？）侯廣駿。」、「（問：楊智幃是在哪邊？）當時楊 智幃撲向我，把我壓倒。」等語（見100偵1053號偵卷p59-6 1）。另依被告陳永建於本院101年7月11日審理行交互詰問 時具結證稱：「（問：你有無跟著去追侯廣駿？）有點沒有 印象。」、「（問：你後來是站在楊智幃與陳正平的旁邊， 劉芳甫站在楊智幃對面，廖達仁站另1邊，是否正確？）是 的。」、「（問：你們3個人共拿幾支棍子？）4支。」、「 （問：是否就是警察來找到的那幾支？）對。」等語（見本 院卷p182-185）。是綜觀證人即告訴人楊智幃之上開指述、 具結證述及被告劉芳甫、廖達仁、陳永建之上開供證述，可 見本件告訴人楊智幃遭毆打之事實經過應係侯廣駿跑出店外 後，被告劉芳甫、廖達仁、陳永建亦追出店外，而告訴人楊 智幃及陳正平隨後亦跑出店外，站在該店門口旁觀看。被告 劉芳甫、廖達仁、陳永建追出店外後，隨即在被告劉芳甫所 駕駛停放在該店附近之車牌號碼6909-WE號自用小客車後車 廂內拿取被告劉芳甫所有圓形木棒1支、圓形鐵棒1支、四方 型木棒2支，由被告劉芳甫、陳永建分持圓形木棒、四方型 木棒各1支（按告訴人楊智幃既確認當時被告廖達仁係持圓 形鐵棒、四方型木棒各1支，而現場僅扣案圓形木棒1支、圓 形鐵棒1支、四方型木棒2支，則被告劉芳甫、陳永建應係分 持圓形木棒、四方型木棒各1支無誤）前往追趕侯廣駿，另 被告廖達仁則持圓形鐵棒、四方型木棒各1支走向告訴人楊 智幃處，持鐵棒斷斷續續朝告訴人楊智幃之頭部及臉部等處 毆打約10下（第1下因告訴人楊智幃未及防備，因而打中頭 部，其餘各下告訴人楊智幃則以雙手阻擋保護頭部），而被 告劉芳甫、陳永建因未能追趕上侯廣駿，乃返回上開店門口 ，並走向告訴人楊智幃處，由被告劉芳甫持圓形木棒1支站 在告訴人楊智幃前面，另被告陳永建持四方型木棒1支、被
告廖達仁持圓形鐵棒、四方型木棒各1支則分站於兩旁，共 同輪流斷斷續續毆打告訴人楊智幃之頭部及臉部等處計10餘 下（告訴人楊智幃遭毆打時，以雙手阻擋保護頭部，而被告 陳永建只有打幾下），經告訴人楊智幃多次求饒，被告劉芳 甫、廖達仁、陳永建始停止毆打。其後被告劉芳甫因侯廣駿 未接聽電話，且前遭侯廣駿毆打氣憤難平，又接續持圓形木 棒毆打告訴人楊智幃，並朝告訴人楊智幃右眼及鼻樑處毆打 ，使告訴人楊智幃疼痛難忍，趴在身後某不詳自用小客車上 ，再由被告劉芳甫持圓形木棒毆打告訴人楊智幃後腦勺1下 ，被告陳永建持四方型木棒在旁觀看，另被告廖達仁則先將 告訴人楊智幃及陳正平、侯廣駿所有或使用停放附近之車牌 號碼BN3-639號、6HZ-558號、6GS-605號重型機車推倒，再 持圓形鐵棒及四方型木棒敲打，致該等機車零件等損壞，並 致木棒斷裂，嗣因發現警方據報駕駛警車前來，被告劉芳甫 始停止毆打告訴人楊智幃，致告訴人楊智幃受有創傷性視網 膜下出血及剝離、視神經損傷、右眼眼眶骨折、右眼鼻骨骨 折、鼻挫傷及裂傷、右上門牙部分缺損、多處挫傷及擦傷、 雙上肢、頸部及前額頭皮、後腦勺頭皮挫傷、左眼眶瘀傷之 傷害等情，應堪認定。是被告廖達仁、陳永建辯以未毆打告 訴人楊智幃云云，無非事後卸責之詞，均不足採。至於證人 陳正平於100年5月11日偵查中具結證稱：「（問：當時侯廣 駿離開之後，是何人拿棍棒打楊智幃？）劉芳甫、廖達仁有 打，我對陳永建有無打沒有印象，但他們都有拿棍子。」等 語（見100偵1053號偵卷p63）；並於本院101年7月11日審理 行交互詰問時具結證稱：「（問：他（侯廣駿）跑離開之後 ，有無人去追他？）當時有人去追他，就是劉芳甫、廖達仁 去追他。」、「（問：是何人打楊智幃？）我記憶中，主要 是劉芳甫打，廖達仁我忘記了，因為他有去砸車所以我不知 道他回來有沒有打，但是廖達仁有罵楊智幃，陳永建的部分 我比較沒有印象。」等語（見本院卷p170、171）。因與證 人即告訴人楊智幃之上開證述、具結證述及被告劉芳甫於 100年6月28日偵查中之上開供述未合，尚難認被告廖達仁有 參與追趕侯廣駿及被告陳永建未毆打告訴人楊智幃之有利認 定，附此敘明。
㈡本件被告劉芳甫、廖達仁、陳永建與告訴人楊智幃及陳正平 、侯廣駿原互不相識，亦無任何仇怨，此為雙方所自承。被 告廖達仁、劉芳甫、陳永建於案發當日，在上開「83night PUB」店外，分持圓形鐵棒、四方型木棒各1支及圓形木棒1 支、四方型木棒1支先後共同斷斷續續毆打告訴人楊智幃， 無非係因在該店內被告劉芳甫先後2次細故與侯廣駿發生口
角爭執，第1次經告訴人楊智幃等人勸離（按被告劉芳甫稱 其與侯廣駿發生口角爭執時，告訴人楊智幃向其嗆聲，惟為 告訴人楊智幃所否認），第2次則進而相互扭打，致雙方分 別受有傷害，而告訴人楊智幃因見被告廖達仁持酒瓶往侯廣 駿之頭部敲擊，為免侯廣駿繼續遭毆打，即由後用力拉扯被 告廖達仁，致被告廖達仁因而跌坐在地上（按被告廖達仁稱 有與告訴人楊智幃相互扭打，惟為告訴人楊智幃所否認）， 可知被告劉芳甫、廖達仁、陳永建與告訴人楊智幃間，並未 有何激烈衝突，衡情被告劉芳甫、廖達仁、陳永建應不至因 上開情形非置告訴人楊智幃於受重傷之程度不可。雖依告訴 人楊智幃指稱被告廖達仁、劉芳甫、陳永建係朝其頭、臉部 等處毆打或亂打計2、30下，惟已據告訴人楊智幃陳明，被 告廖達仁第1下朝其頭部毆打時，因未及防備，故打中頭部 ，其後即以雙手阻擋保護頭部（右手舉比較高、左手舉比較 低），可見大部分均打到告訴人楊智幃之雙上肢，僅少部分 因告訴人楊智幃未能護住頭部得宜打到告訴人楊智幃臉部（ 除被告劉芳甫最後1次毆打告訴人楊智幃右眼及鼻樑處外） ，致告訴人楊智幃受有鼻挫傷及裂傷、右上門牙部分缺損、 多處挫傷及擦傷、雙上肢、頸部及前額頭皮、後腦勺頭皮挫 傷、左眼眶瘀傷等傷害，此有告訴人楊智幃提出之受傷照片 12張（見100偵1053號偵卷p32-37）、行政院國軍退除役官 兵輔導委員會臺中榮民總醫院診斷證明書1紙（見警卷p27） 附卷可稽；且觀之告訴人楊智幃所提出上開受傷照片、診斷 證明書所示，告訴人楊智幃所受傷勢均未達重傷程度，足見 被告廖達仁、劉芳甫、陳永建毆打告訴人楊智幃時，使力應 有節制，下手非重，若被告廖達仁、劉芳甫、陳永建有使告 訴人楊智幃受重傷害之犯意，以其等3人分持扣案之鐵棒、 木棒甚為粗長，有扣案之鐵棒、木棒照片附卷可稽（見警卷 p56），則其等3人儘可令告訴人楊智幃將所舉雙手放下，再 猛力朝告訴人楊智幃頭部毆擊數下，當致告訴人楊智幃頭破 血流、昏迷不醒，何以仍任告訴人楊智幃以雙手阻擋保護頭 部，自難認被告廖達仁、劉芳甫、陳永建確有使告訴人楊智 幃受重傷害之犯意。另被告劉芳甫雖最後1次毆打告訴人楊 智幃右眼及鼻樑處，致告訴人楊智幃受有創傷性視網膜下出 血及剝離、視神經損傷、右眼眼眶骨折、右眼鼻骨骨折等傷 害（有上開照片、診斷證明書附卷可稽），惟已據被告劉芳 甫於本院101年7月11日審理時具結證稱：伊並無刻意要將告 訴人楊智幃傷害到何程度，當時伊自己也不知道為何會打到 告訴人楊智幃右眼及鼻樑處，那時候只是要教訓告訴人楊智 幃等語（見本院卷p179），足見被告劉芳甫並非刻意朝告訴
人楊智幃右眼及鼻樑處毆打；且依告訴人楊智幃所提出卷附 上開診斷證明書處置意見欄所載，告訴人楊智幃於99年8月 13日12時31分至臺中榮民總醫院急診，經檢查為上述診斷， 藥物治療及急診留觀，於99年8月13日22時3分離院，宜門診 追蹤（見警卷p27），可知告訴人楊智幃並非嚴重至需住院 觀察、治療之程度；又經本院函請臺中榮民總醫院鑑定結果 ，認告訴人楊智幃99年8月17日門診，右眼當時視網膜出血 併脈絡膜破裂，當時右眼矯正視力為0.4。今日門診101年5 月1日，其右眼視網膜出血已吸收，而脈絡膜破裂出血已癒 合，今矯正視力為0.8，病況已穩定，有該院鑑定書附卷可 考（見本院卷p143），尚難認被告劉芳甫最後1次毆打告訴 人楊智幃右眼及鼻樑處，致告訴人楊智幃受有上開傷害（非 達重傷程度），而遽予認定被告劉芳甫此次確有使告訴人楊 智幃受重傷害之犯意。至於扣案之鐵棒、木棒計4支，雖原 置於被告劉芳甫所有車牌號碼6909-WE號自用小客車後車廂 內，惟因本件純屬偶發事件，經被告廖達仁、劉芳甫、陳永 建臨時取用，自難認係預備供毆打告訴人楊智幃所用之物； 又被告廖達仁所持四方型木棒1支雖經斷裂，然係持以敲打 告訴人楊智幃及陳正平、侯廣駿上開重型機車所致，有告訴 人楊智幃所有車牌號碼BN3-639號重型機車旁邊地上留有木 屑之照片2張可資參酌（見警卷p57），尚難認係被告廖達仁 持以毆打告訴人楊智幃以致斷裂。是綜觀上述各情，被告廖 達仁、劉芳甫、陳永建與告訴人楊智幃初互不認識，並無仇 恨，雖共同分持鐵棒、木棒毆打告訴人楊智幃多處成傷，但 均係一般傷害，即使曾一度擊傷眼部，但非刻意擊之，亦未 達重傷程度，尚乏證據足認被告廖達仁、劉芳甫、陳永建主 觀上確有共同使告訴人楊智幃受重傷害之故意，應認被告廖 達仁、劉芳甫、陳永建於行為當時僅係為圖教訓告訴人楊智 幃，而出於共同普通傷害犯意所為無誤。
六、綜上所述，被告廖達仁、劉芳甫、陳永建之行為，均僅成立 刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人認被告廖達仁、劉 芳甫、陳永建所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之重 傷害未遂罪，尚有未洽。按刑法第277條第1項之普通傷害罪 ，依同法第287條之規定，須告訴乃論。而本件被告廖達仁 、劉芳甫、陳永建已於100年10月26日與告訴人楊智幃達成 和解，各賠償告訴人楊智幃新台幣20萬元，並經告訴人楊智 幃於第一審辯論終結前之100年11月17日具狀聲請撤回對被 告廖達仁、劉芳甫、陳永建傷害之告訴，有本院100年度司 中調字第2847、2848、2849號調解程序筆錄3份（見本院卷 p80 -82）、聲請撤回告訴狀1紙（見本院卷p79）附卷可查
，依首開說明，自應依刑事訴訟法第303條第3款規定，就被 告廖達仁、劉芳甫、陳永建被訴共同重傷害未遂犯行，均諭 知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 賴恭利
法 官 鍾堯航
法 官 朱光國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫偉凱
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
附錄論罪科刑法條
第304條第1項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。