，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人 團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107年2月2日 生效施行。銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效 之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收 ，自應優先適用該修正後即現行銀行法第136條之1規定；該 新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸 適用刑法沒收新制之相關規定。
(二)銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收 原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得 ，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項 所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收 之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至 「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」 情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還 被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒 收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面 ，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由 民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴 訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限 制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136 條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行法第136條 之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害 人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之 犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條 之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或得請求損 害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或 得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行法第 136條之1法條文義所揭示。
(三)而銀行法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或 財產上利益…沒收之」，以及修正前銀行法第125條之4第1 項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物」之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒 收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪 實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行 法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義 ，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度台上字第 58號判決意旨參照）。銀行法第136條之1將「因犯罪所得財 物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依立法說明，係因
刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所得， 其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可 見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1關於犯罪不法利得 之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此， 銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因 犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰 之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上 利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利 得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致 ，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法 利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106 年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後 段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明， 與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規 範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。(四)現行銀行法第136條之1規定既係配合刑法沒收新制而將「因 犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上 自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五(三)謂：「依實 務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關 於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125條第1項「 犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益 （修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述。而非法辦理 國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行 牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行 帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯 率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下 ，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之 款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而 結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財 務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法 履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經 由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之 第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地 位。從而，修正後銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所 得」，在非法辦理國內外匯兌業務犯罪類型，應係行為人從 事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手 續費或其他名目之報酬等不法利得，並應在前揭「總額原則 」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本，例如人事 費用等，以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。至於非法匯
兌業者所收取之匯付款項，雖應計算於銀行法第125條第1項 之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在銀行法第 136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。(五)綜上，被告從事本案非法匯兌業務，於銀行法第136條之1所 稱之犯罪所得，應如前述認定，合計為167,924元（見附表 二所示），且無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受 有損害，無修正後銀行法第136條之1不應沒收之除外情形， 又此部分犯罪所得雖已繳回國庫，業如前述，然此僅係其所 得財物並不存在全部或一部不能沒收之情形，而毋庸併為追 徵價額之諭知而已，自仍應依銀行法第136條之1宣告沒收， 始為適法（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照） 。
(六)另依洗錢防制法第18條第1項規定：「犯第14條之罪，其所 移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物 或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、 使用之財物或財產上利益，亦同。」固採義務沒收主義，然 就洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法 無明文，參諸最高法院100年度台上字第5026號判決：「毒 品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒 收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人 與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以 沒收。」意旨，認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行 為人與否」之情形下，宜從有利於被告之認定。查本案被告 所經手附表一編號1匯兌款項，更僅獲利24,443元（見附表 二），而匯兌款項本身乃即交予李旺樵，並非被告所有、持 有、使用，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受 、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，自無從對其加 以宣告沒收其各該次所提領之全部金額。況且縱使認洗錢防 制法第18條第1項之規定不限於犯罪行為人所有，然沒收具 有干預財產權之性質，應遵守比例原則及過度禁止原則，是 於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌 宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收， 以資衡平，是認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定， 亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。被告就此部分既僅 領取24,443元之報酬，倘就所領取之所有款項宣告沒收，顯 有過苛之虞，而認被告關於犯一般洗錢既遂罪之標的即被告
所匯兌之金額，不對被告諭知沒收。
二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。扣案如附表三 所示之物，為被告所有，為聯絡、匯款、記帳使用，為供本 案犯罪所用之物，經被告陳述在卷，應依刑法第38條第2項 前段之規定，宣告沒收。至於除附表三所示以外之其餘扣案 物品[詳見卷附扣押物品清單，其中臺灣橋頭地方檢察署109 年度變價字第4號扣押物品清單【AYR-6333號自小客車】部 分(偵卷三275頁)、業經變價拍賣臺灣橋頭地方檢察署贓證 物款收據【158萬元】(偵卷三276頁)]，尚無證據證明與被 告本案犯行有關，均不宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：除上述經本院論罪科刑部分外，被告就附表 一編號1李旺樵部分，尚有如附表四所示之兩筆款項，為李 旺樵上述替賭博網站為水房之犯罪所得，而為被告以地下匯 兌方式，由大陸地區匯回台灣地區，因認被告就此部分亦涉 嫌係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業 務之規定，應依同法第125條第1項前段論處。及違反洗錢防 制法第14條第1項洗錢罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，定有明文。又按被告之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。三、經查：
(一)附表四所示款項，雖經證人李旺樵於109年2月13日警詢證稱 ：「（提示：李旺樵名下帳號000000000000的中國信託帳戶 ）108年10月4日分別存入499573元、0000000元、108年10月 5日存入866000元、108年10月7日存入576900元、108年10月 8日存入433000元、【108年10月11日存入856000元】、108 年10月15日分別存入434000元及136500元、108年10月16日 存入500000元、108年10月18日存入S51000元、108年11月26 日存入440000元、【108年11月27日分別存入393300及43400 0元】、108年12月3日存入250000元，經查為林庭浩名下之 帳戶所匯入，上述款項為何款項？）都是地下匯兌的錢。（ 你跟林庭浩之間是否有過借貸關係？）曾經有過，他有跟我 借過幾次幾萬塊的錢，都已經清償完畢。他的清償方式為現 金或轉帳，上述帳戶10萬塊以下的金額應該都是借貸關係他
還我錢。（林庭浩帳戶匯入你帳戶，除了10萬塊以下金額的 錢，其餘的部分是否為地下匯兌之金錢？）是的。」（偵卷 一276、277頁）；於109年2月13日偵查中證稱：「（如何判 斷是匯兌的錢？）金額只要破百萬都是。幾十萬的也有可能 但我不確定。（你在警詢說10萬以下是借貸關係，其餘部分 是地下匯兒？）是。我沒有跟警察說有虛擬貨幣，有一些， 但不多。（提示警詢筆錄第2頁）那些是地下匯兌，那些是 虛擬貨幣？）只有最少108年12月3日那筆25萬是虛擬貨幣， 其他都是地下匯兌。」等語（偵一卷383號），然依卷附李 旺樵帳號000000000000中國信託帳戶存款明細（偵卷一325 、327頁，彙整表見本院一卷27頁）、被告林庭浩中國信託 0000000000000000帳戶（本院一卷328頁、347頁）存款明細 記載及彼此核對，108年10月11除85600一筆外並無其他匯款 、108年11月27日僅有393300及43400兩筆匯款。可知上述警 詢筆錄第2頁之【108年10月11日存入856000元】金額應為【 85,600元】、【108年11月27日存入434000元】，金額應為 【43,400元】，均屬10萬元以下，故而，證人李旺樵雖循警 詢中回答而於偵查中稱上述108年10月11日、108年11月27日 款項為地下匯兌，然依證人李旺樵上述警詢、偵查中證述之 整體意旨，其就10萬元以下匯款，僅陳述屬於私人借貸，不 包含其委託被告為地下匯兌之列，而被告亦稱與證人李旺樵 間有私人借貸關係（本院二卷203頁），則實不能排除該兩 筆10萬元以下為私人借貸，員警既於警詢問話中將附表四所 示款項金額誤稱為856000元、434000元（10萬元以上），則 證人李旺樵就以附表四款項為地下匯兌之陳述，顯係基於上 述錯誤金額之認知而為，而與其於警詢、偵查中證述之整體 意旨有所違背，顯有瑕疵。
(二)綜合上述，證人李旺樵之證詞既有上述瑕疵，無法為不利被 告之補強證據，則被告此部分之犯行，除被告自白外，尚無 其他證據可資補強，因檢察官所為之舉證，尚不足證實被告 此部分之犯行，參考上述說明，不能證明被告此部分犯罪， 原應為被告無罪之諭知，然因檢察官認此部分與被告前述經 論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知 。至檢察官就此部分之移送併辦，因無從與本案有罪部分成 立一罪關係，本院自不得併予審理，應退由檢察官另為適法 之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項、第38條第2項前
段，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇起訴，檢察官吳岳輝、賴帝安到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 朱盈吉
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 5 日
書記官 張琇晴
附表一：（詳如附件檔案）
附表二：
┌───┬──────────┬────────────────┬───────────┬───┐
│編號 │委託客戶 │附表一編號部分 │匯兌金額（新臺幣） │原起訴│
│ │ │ │ │書編號│
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┼───┤
│1 │李旺樵 │（1-1）108年10月4日至108年11月27│ 6,230,773元 │1 │
│ │（人民幣轉新臺幣） │ 日，共9筆 │ │ │
│ │ ├────────────────┼───────────┼───┤
│ │ │（1-2）108年11月28日至108年12月 │ 4,259,787元 │2 │
│ │ │ 30日，共9筆 │ │ │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┼───┤
│2 │陳容谷 │（2-1）108年7月26日，共1筆 │ 1,320,000元 │3 │
│ │ │ │ │ │
│ │（人民幣轉新臺幣） ├────────────────┼───────────┤ │
│ │ │（2-2）108年11月1日，共1筆 │ 1,720,000元 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┼───┤
│3 │林仲森 │（3-1）107年7月4日至108年12月25 │11,359,088元 (檢察官誤│4 │
│ │ │ 日，共46筆（起訴書位在為 │載11,359,733元） │ │
│ │ │ 109年1月6日） │ │ │
│ │（人民幣轉新臺幣） ├────────────────┼───────────┤ │
│ │ │（3-2）107年8月18日至108年11月30│ 5,713,931元（檢察官誤│ │
│ │ │ 日，共15筆 │載5,714,111元） │ │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┼───┤
│4 │謝鎮嶽 │ （4） 108年4月26日， 共1筆 │ 3,000,000元 │5 │
│ │（人民幣轉新臺幣） │ │ │ │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┼───┤
│5 │廖昱荏 │（5-1）108年8月15日至108年12月2 │ 692,936元 │6 │
│ │ │ 日（起訴書誤載106年1月16 │（總金額之六成，即1, │ │
│ │（新臺幣轉人民幣） │ 日至109年2月12日，業經更 │154,894×0.6＝692,936 │ │
│ │ │ 正），筆數不詳 │元） │ │
│ │ ├────────────────┼───────────┤ │
│ │ │（5-2）107年3月16日至107年11月16│ 8,995,075元 │ │
│ │ │ 日（起訴書誤載為106年1月 │ │ │
│ │ │ 16日至109年2月12日，業經 │ │ │
│ │ │ 更正），共32筆 │ │ │
│ │ ├────────────────┼───────────┤ │
│ │ │（5-3）107年8月21日至108年11月23│ 5,993,058元 │ │
│ │ │ 日（起訴書誤載106年1月16日│ │ │
│ │ │ 至109年2月12日，業經更 │ │ │
│ │ │ 正），共20筆 │ │ │
│ │ ├────────────────┼───────────┤ │
│ │ │（5-4）108年1月8日至108年11月18 │ 6,846,128元 │ │
│ │ │ 日（起訴書書誤載106年1月 │ │ │
│ │ │ 16日至109年2月12日，業經 │ │ │
│ │ │ 更正），共33筆 │ │ │
│ │ ├────────────────┼───────────┤ │
│ │ │（5-5）107年4月21日至108年12月30│ │ │
│ │ │ 日（起訴書誤載106年1月16日│15,939,659元 │ │
│ │ │ 至109年2月12日，業經更正 │ │ │
│ │ │ ），共130筆 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├───┴──────────┴────────────────┴───────────┴───┤
│1.總計匯兌金額（新臺幣）72,070,435元 │
│2.上述編號1至5總計犯罪所得（總報酬）： │
│ 獲利比率：0.01/4.3＝0.0000000，千分之2.33以下四捨五入） │
│ 72,070,435元×2.33/1000＝167,924元（元以下四捨五入） │
│3.上述編號1犯罪所得（報酬）： │
│ 6,230,773+4,259,787＝10,490,560元 │
│ 10,490,560 ×2.33/1000＝24,443元（元以下四捨五入） │
└───────────────────────────────────────────────┘
附表三：
┌───┬───────────────────────────────────────────┐
│編號 │品名及數量 │
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│ 1 │中國信託存摺（000000000000）15本 │
├───┼───────────────────────────────────────────┤
│ 2 │郵局存摺（00000000000000）7本 │
├───┼───────────────────────────────────────────┤
│ 3 │電腦主機（含螢幕、滑鼠、鍵盤）1臺 │
├───┼───────────────────────────────────────────┤
│ 4 │手抄筆記3張 │
├───┼───────────────────────────────────────────┤
│ 5 │0000000000門號行動電話1支（含門號卡） │
└───┴───────────────────────────────────────────┘
附表四（即起訴書附表）：
┌───┬───┬─────────┬────┬─────────┬─────────┬────┐
│編號 │交易對│匯款日期 │匯款金額│匯款人（帳號） │收款人（帳號） │交易明細│
│ │象 │ │（新臺幣│ │ │ │
│ │ │ │元） │ │ │ │
├───┼───┼─────────┼────┼─────────┼─────────┼────┤
│ │李旺樵│108年10月11日 │86600 │林庭浩（中國信託 │李旺樵（中國信託 │卷一P321│
│1 │ │ │ │0000000000000000）│000000000000） │-331 │
│ │ ├─────────┼────┤ │ │ │
│ │ │108年11月27日 │43300 │ │ │ │
└───┴───┴─────────┴────┴─────────┴─────────┴────┘
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