職務權限（職務內容詳如附表二編號4 所載）的公務員（ 即「身分公務員」）。
3 、被告子○○、未○○、乙○○、卯○○、壬○○、寅○○ 、辰○○、丁○○在案發當時均具有現役軍人的身分，雖 未擔任軍官、士官，但如果符合刑法第10條第2 項各款所 規定的要件，仍是刑法上所稱的公務員。而上述規定關於 「身分公務員」的部分，是著重在服務國家或地方自治團 體所屬機關的身分，因為其服務於國家或地方自治團體所 屬機關，如果具有法定職務權限，就負有特別保護義務及 服從義務，自為公務員，相反的，如果沒有法令執掌權限 ，例如上述機關所僱用的保全或清潔人員，因並未負有前 述特別保護義務及服從義務，就不屬於公務員。又「身分 公務員」的任用方式，只需要有法令的任用依據即可，不 論是經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更 不論是專職或兼任、長期性或臨時性。另所謂「法定職務 權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之 命令、機關長官基於內部事務分配而為的職務命令，以及 機關內發布之行政規章等所定的職務，都包括在內，凡是 公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定 職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公 權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦 與該職務權限的方式，亦非必以書面派令為限，機關長官 基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之 （最高法院105 年度台上字第1244號刑事判決意旨參照） 。本件案發當時，被告子○○、未○○、乙○○、卯○○ 、壬○○、寅○○、辰○○、丁○○都是服務於國家所屬 之軍事機關（即資通支援第三大隊、八軍團本部連），且 其等分別負責附表二編號1 至3 、5 至9 所載的法定職務 ，而負有特別保護義務及服從義務，依據上面的說明，其 8人也都是屬於刑法上的「身分公務員」。
（二）關於被告甲○○所為前述辯解部分：
1 、被告甲○○就附表四犯行所為辯解：
（1）被告辛○○陳述：我因有向甲○○借錢，本來要直接以現 金還錢給他，但甲○○說不用，並說因為他要衝業績，可 以用不實投單的方式來歸還，並拿一本商品的目錄給我， 上面有註記哪些商品要拜託我投單，我因為當時入不敷出 ，所以答應他而有本件不實投單的行為（見他一卷第118 、123 、124 頁、偵一卷第159 、179 頁、聲羈一卷第57 至59頁、軍訴二卷第459 、460 頁），故被告甲○○在本 院審理中的辯解，與被告辛○○的陳述內容顯不相符，則
被告甲○○所言是否屬實？已經令人有所懷疑。被告甲○ ○辯護人雖主張：債權人如果有現金可以拿，為何會推卻 ，故辛○○所稱其要用錢清償借款但遭甲○○拒絕乙事， 與常情有違，應是辛○○想要用國家的錢來還其私人債務 ，方會有本件犯行發生，故辛○○所言並不可採。然辛○ ○以本件不實投單方式清償對被告甲○○的借款，被告甲 ○○於免除辛○○的債務後，尚有為數不少的不法所得（ 詳後述），且只要辛○○願意繼續配合，即使在債務全數 清償後，被告甲○○仍可藉由此種方式持續獲取不法利益 ，故被告甲○○自有動機推卻辛○○以現金償還借款，辯 護人所為此部分主張，並不可採，無從為有利於被告甲○ ○的認定。
（2）再者，被告甲○○於107 年10月19日因檢察官聲請羈押而 接受法院訊問時供稱：我借錢當天問他（指辛○○）何時 還，他說他不知道，我就說可以用多投單的方式來還（見 聲羈一卷第71頁），另於107 年10月25日也在接受廉政官 詢問時陳述：有次我與辛○○一起吃飯時，問他要怎麼還 欠我的錢，後來我就跟辛○○提議說可以用虛投單的方式 來抵銷他之前欠我的錢，辛○○也有同意，他才開始有虛 投單的情況（見偵一卷第48頁），於108 年1 月31日本院 訊問時供述：因為辛○○有欠我錢，所以我跟他說可以用 虛報的方式還我錢（見訴字卷第167 頁），因此，被告甲 ○○之後在本院審理中的辯解，也與自己之前所為的陳述 矛盾，足見被告甲○○此部分所言，乃是事後避重就輕的 說詞，不足採信，應以被告辛○○的陳述作為此部分事實 的認定依據。
2 、關於被告甲○○就附表三犯行所為辯解：
（1）被告寅○○陳述：我跟甲○○借錢時，沒有約定還款時間 ，他說可以用不實投單的方式還他錢，不實投單的方式是 甲○○主動跟我提的，後來我有要用錢還甲○○，但他說 不用，還是要我用不實投單的方式來還（見聲羈二卷第13 頁、訴字卷第158 頁、軍訴二卷第449 至451 頁），故被 告甲○○在本院審理中的辯解，與被告寅○○的陳述內容 顯不相符，則被告甲○○所言是否屬實？已經令人有所懷 疑。
（2）被告甲○○之辯護人雖以寅○○於本院審判程序中所證： 我於106 年5 月左右向甲○○借錢，而不實投單的事情， 是在我交接伙委前就有的（見軍訴二卷第448 至449 、45 1 頁），辯護表示：寅○○所言借款時間在其開始為本件 犯行之後，自無可能是因無法還款而在被告甲○○提議下
為本件犯行，且寅○○在交接擔任伙委職務時早已知道有 不實投單乙事存在，亦可佐證寅○○不實投單行為並非被 告甲○○所提議，故寅○○所言並不實在。然而，關於寅 ○○向被告甲○○借款的時間，寅○○先前是供稱：向甲 ○○借款時間是106 年3 、4 月間（見偵一卷第183 頁） ，而依被告甲○○於107 年11月28日接受廉政官詢問時所 述：105 年7 、8 月間，我主動跟寅○○提到，如果他個 人或家中有急用，可以找我借錢，約1 、2 個月後，寅○ ○就來找我借錢（見偵一卷第149 至150 頁），則是為10 5 年9 、10月間，可見關於寅○○向被告甲○○借款的時 間點，其2 人均有因時間經過導致記憶模糊而無法準確陳 述的情形，自無從以此不甚準確的時間點，為何關於事件 發生先後順序的推論。再者，寅○○所謂交接時已經知道 有不實投單乙事，是指以不實投單的方式返還借用的食材 （見他二卷第61、64頁、聲羈二卷第13頁），並非指以不 實投單方式貪圖不法利益，況且，即使早已知道有此情形 存在，在未與廠商人員事先謀議的狀況下，也無從進行， 故寅○○稱是因被告甲○○提議而為本件犯行，所言並無 自相矛盾、不符常情等不可信的情形，故辯護人所為前述 辯解，並無可採【辯護人另主張寅○○所稱要用錢清償借 款但遭甲○○拒絕乙事，與常情有違，故認寅○○所言不 實，然此部分主張不可採的理由，已詳述如前（即有關辛 ○○部分），不另贅述】。
（3）再者，被告甲○○於107 年11月28日接受廉政官詢問時陳 述：105 年7 、8 月間，我主動跟寅○○提到如果他個人 或家中有急用，可以找我借錢，我當時的想法是如果借錢 給寅○○，他可以幫我衝業績，約1 、2 個月後，寅○○ 就來找我借錢，當時我知道寅○○無法償還，就跟他約定 日後以虛投單的方式來還我錢。是我向寅○○提議用虛投 單的方式償還債務（見偵一卷第149 至150 頁），於108 年1 月31日本院訊問時供述：因為寅○○有欠我錢，所以 我跟他說可以用虛報的方式還我錢（見訴字卷第167 頁） ，因此，被告甲○○之後在本院審理中的辯解，也與自己 之前所為的陳述矛盾，足見被告甲○○此部分所言，乃是 事後避重就輕的說詞，不足採信，應以被告寅○○的陳述 作為此部分事實的認定依據。
（三）關於資通支援第三大隊伙食公佈表的製作人，被告辛○○ 於本院審判程序中雖供稱是由伙委負責製作（見軍訴四卷 第466 頁），但此與被告子○○、未○○、乙○○、卯○ ○、壬○○等人均表示是由採買負責製作（見軍訴五卷第
60、62、63頁），顯然不相符合，且依據卷內之資通支援 第三大隊伙食公佈表所載（出處詳見附表四），均是由採 買在上簽章，足認被告辛○○此部分所述，應是在記憶錯 誤下所為，無法採認。另八軍團本部連的伙食公佈表，雖 然都是由證人楊雅芳負責繕打，但其繕打的依據為當次的 採買提貨單及銷貨報表，且其未在該等伙食公佈表上簽章 ，而是由當次的伙委或採買為簽章，有附表三的伙食公佈 表可證（出處詳見附表三），故證人楊雅芳應只是單純協 助八軍團本部連的伙委或採買繕打伙食公佈表內容，該等 伙食公佈表的製作人，仍應為附表三所載的伙委或採買。（四）關於附表四編號9 部分，因行為過程中有不實投單、在旗 山副供站未將食材領回而仍在銷貨報表簽章不實確認領回 全部食材等情形，而就採買提貨單、銷貨報表有登載不實 的情形，但在製作伙食公佈表之前，既因旗山副供站人員 發現該不實投單的食材未領回，去電通知資通支援第三大 隊補領回該食材，則之後製作該次伙食公佈表時，將該不 實投單但之後卻有領回的食材登載到伙食公佈表內，即應 無登載不實的狀況，起訴書未就此部分特別指明，應予補 充說明。
（五）關於附表三編號76部分，起訴書雖然沒有記載證人葉人瑋 為參與的共犯，但依據證人葉人瑋所述：於106 年8 月間 ，我有擔任採買，並有跟著丁○○去副供站學習採買的業 務，106 年8 月25日伙食公佈表由我簽名，是因為當時是 要交接業務的期間，而去副供站時，因為我們有欠甲○○ 食材，所以會發生由甲○○將食材取走的情形（見他二卷 第36頁），可知證人葉人瑋在製作附表三編號76所示的伙 食公佈表時，已經知悉上面登載的內容與食材實際取回的 狀況不符，卻仍在該伙食公佈表上簽章，足見證人葉人瑋 應有共同參與此部分公務員在職務上所掌公文書登載明知 為不實之事項再持以行使犯行的犯意聯絡及行為分擔。（六）關於附表四編號8 至10部分，起訴書雖然沒有記載證人蔡 富全為參與的共犯，但證人蔡富全為當時的伙委，有資通 支援第三大隊106-107 年伙委及採買人員輪值表可以證明 （見他一卷第148 頁），且證人蔡富全陳稱：子○○來跟 我說，因為之前曾經跟廠商調借食材，辛○○要我通知主 採買前往副供站作業時，將不實投單的食材留下來讓廠商 取走，所以我有向當時的主採買翁俊豪轉達這件事。又我 有把線上投單的帳號、密碼給子○○，也知道子○○有使 用我的帳號、密碼進行不實投單（見軍訴四卷第165 至16 9 頁），可知證人蔡富全對於附表四編號8 至10所示以不
實投單方式，將不實購買的食材留在旗山副供站讓廠商處 理的情形，顯然非常清楚，但卻仍然將其帳號、密碼給被 告子○○，授權其以該帳號、密碼進行不實投單，足見證 人蔡富全應有共同參與此部分公務員在職務上所掌公文書 登載明知為不實之事項再持以行使犯行的犯意聯絡及行為 分擔。
（七）起訴書就附表三部分食材品項的記載，應該加以更正 1 、關於附表三編號17部分，起訴書雖然依據被告寅○○所確 認的虛增食材一覽表，認為該次不實投單購買的食材為「 櫻之味蜜汁雞腿」10包（見偵一卷第172 頁），但比對該 次的採買提貨單、銷貨報表及伙食公佈表，並沒有看到當 時有採購「櫻之味蜜汁雞腿」此項食材，但有採購「櫻之 味蜜汁雞腿塊」、「櫻之味蜜汁雞腿排」此2 項食材，數 量則各為12包（見資料二卷二第58、61、62頁），又因上 述3 項食材名稱相近，故前述虛增食材一覽表的記載內容 ，應是將該等食材混淆所致，故起訴書此部分的認定應有 誤認。再者，依據卷內資料，並無法判斷該次不實採購的 食材究竟為「櫻之味蜜汁雞腿塊」或是「櫻之味蜜汁雞腿 排」，而因為就「櫻之味蜜汁雞腿排」此項食材，不論是 被告午○○，或是被告甲○○及丙○○，所可取得的佣金 都少於「櫻之味蜜汁雞腿塊」，在計算應沒收的不法所得 時，以「櫻之味蜜汁雞腿排」進行計算對其3 人較為有利 ，依據「卷證有疑、利於被告」的證據法則，故認定此次 不實投單的食材應為「櫻之味蜜汁雞腿排」。
2 、關於附表三編號31、71部分，起訴書記載此2 次不實投單 購買的食材分別為「櫻之味蜜汁雞腿塊」20包、「櫻之味 蜜汁雞腿排」12包，但依據被告寅○○所確認的虛增食材 一覽表，此2 次不實投單採購的食材應為「櫻之味蜜汁雞 腿排」20包、「櫻之味蜜汁雞腿塊」12包（見偵一卷第17 3 、174 頁），故予以更正。
3 、關於附表三編號22、55、61、63、65、75部分，起訴書雖 然依據被告寅○○所確認的虛增食材一覽表，認上述部分 依序購買的食材為「櫻之味蜜汁雞腿排」10包（編號22部 分）、「櫻之味蜜汁雞腿排」10包（編號55部分）、「櫻 之味蜜汁雞腿」10包（編號61部分）、「櫻之味蜜汁雞腿 排」13包（編號63部分）、「櫻之味蜜汁雞腿」20包（編 號65部分）、「櫻之味蜜汁雞腿」18包（編號75部分）（ 見偵一卷第172 至175 頁），但比對上述各次的採買提貨 單、銷貨報表及伙食公佈表，就附表三編號22、55、61、 63、75部分，並沒有看到有採購起訴書所載的前述食材，
但有採購本判決附表三編號22、55、61、63、75所載的食 材；而就附表三編號65部分，雖然有採購「櫻之味蜜汁雞 腿」，但數量只有8 包，採購數量為20包者乃是「櫻之味 蜜汁雞腿塊」（出處詳見附表三），又因上述食材名稱相 近，故前述虛增食材一覽表的記載內容，應是將該等食材 混淆所致，故起訴書此部分有所誤認，應更正為本判決附 表三編號22、55、61、63、65、75所載。（八）犯罪所得的認定
1 、被告辛○○部分：
（1）被告辛○○因本件不實投單行為，而抵銷其向被告甲○○ 借款金額中的10萬元，此經被告辛○○、甲○○陳述明確 （見聲羈一卷第61頁、偵一卷第179 、181 頁、他二卷第 175 頁）；另附表四編號27、28關於不實投單的金春勝公 司食材，經被告申○○以5000元賣出後，被告辛○○、甲 ○○、申○○分別分得2000元、1000元、2000元，有被告 辛○○、甲○○、申○○的陳述可以證明（見他一卷第11 8 、127 、133 頁、偵一卷第50、151 、159 、180 、28 2 、284 頁、他二卷第175 頁、偵三卷第171 、187 、19 2 頁），故被告辛○○因本件犯罪行為獲有10萬2000元的 不法利得。
（2）公訴意旨認為被告辛○○的不法所得，尚有其於106 年10 月間向被告甲○○拿取的業績獎金6000元。而依據被告辛 ○○所述，其雖然有向被告甲○○拿取該款項（見他一卷 第124 頁、偵一卷第180 頁），但關於業績獎金的取得， 是資通支援第三大隊當月就被告甲○○、丙○○所推銷供 應商的食材（除本案的國際農畜公司、欣忠奇公司、千方 公司外，尚有森泉、百傑、員大、富統等副食品供應商） ，總投單金額達到其2 人所設定的標準（10萬元或15萬元 ）後，才會發給被告辛○○，此有被告甲○○、丙○○的 陳述可以證明（見他一卷第150 、166 、187 頁、偵一卷 第48、151 頁、偵三卷第7 、36頁、聲羈一卷第77頁）。 因此，所謂業績獎金的發給，雖然與本件不實投單的行為 有關（不實投單的金額也會計入總投單金額），但不至於 因有不實投單的行為就可以取得該業績獎金。再者，被告 辛○○拿取該業績獎金的行為，有涉犯其他犯罪的嫌疑（ 如不違背職務收受賄賂罪），且該其他犯罪行為雖與本案 犯罪行為在時間上有部分相同，但因二者的犯罪態樣、罪 數的計算方式（如有不違背職務收受賄賂犯行，應是以一 整個月的投單行為成立一罪，而本案犯行則是每次不實投 單行為即成立一罪）都不相同，不存在一罪關係，無法為
本案起訴效力所及，非屬本院的審判範圍，故上述業績獎 金亦以在被告辛○○可能涉犯的其他罪嫌中加以認定、處 理較為合理。從而，該6000元業績獎金並無法認定為被告 辛○○本件犯行的不法利得。
2 、被告寅○○部分：
（1）被告寅○○因本件不實投單行為，而抵銷其向被告甲○○ 借款金額中的10萬元，此據被告寅○○及甲○○陳述明確 （見他二卷第175 頁），故被告寅○○因本件犯罪行為獲 有10萬元的不法利得。
（2）公訴意旨認為被告寅○○的不法所得，尚有其於106 年4 月至9 月間向被告甲○○拿取的業績獎金共3 萬8600元。 而依據被告寅○○所述，其雖然有向被告甲○○拿取該等 款項（見他二卷第65、175 頁、偵一卷第183 頁），但關 於被告寅○○業績獎金的發給條件、方式，如同被告辛○ ○（2 ）部分的認定，基於前述理由，本院亦認為該等業 績獎金並無法認定為被告寅○○本件犯行的不法利得。 3 、被告甲○○部分：
（1）被告午○○、己○○會依國際農畜公司、欣忠奇公司及千 方公司食材的銷售數量（含不實投單的食材），以簽約價 為基礎，依據附表五、七「F 欄」、附表六「E 欄」所載 的比例，交付佣金給被告甲○○、丙○○2 人，再由其2 人平分該等佣金之事實，經被告甲○○（見偵一卷第47、 181 、185 頁、聲羈一卷第75頁）、丙○○（見他一卷第 176 至177 頁、偵三卷第6 頁、聲羈一卷第85頁、軍訴四 卷第470 頁）、午○○（見偵三卷第43至44頁、第48至49 頁）陳述明確，並有扣案的佣金明細（見他一卷第168 頁 ）、旗山站月報表（見他一卷第170 、171 頁）在卷可證 。故被告甲○○就本件對國際農畜公司、欣忠奇公司及千 方公司食材進行不實投單的行為，獲有附表五、六、七「 H 欄」所載佣金數額（總計7 萬8360元）一半即3 萬9180 元的不法利得（佣金部分），而此部分公訴意旨是以上述 附表三食材未經更正前的品項進行計算，故得出的結果與 本院不同，應由本院加以更正（下述被告丙○○部分亦同 ）。
（2）被告辛○○、寅○○因不實投單而未領走的國際農畜公司 、欣忠奇公司及千方公司等供應商的食材，被告午○○、 己○○分別會以簽約價約75％的價格，即附表五、六、七 「I 欄」的價格，向被告甲○○、丙○○買回，而此部分 款項都由被告甲○○取得之事實，有被告午○○（見聲羈 三卷第95頁、他二卷第98、99、101 頁）、己○○（見偵
三卷第138 至139 頁）、丙○○（見他一卷第173 、188 頁、偵一卷第186 頁、偵三卷第9 至11頁、第37頁）、甲 ○○（見偵一卷第50至51頁、第55、152 、181 、185 頁 ）的陳述可以證明，故被告甲○○就本件對國際農畜公司 、欣忠奇公司及千方公司食材進行不實投單的行為，另獲 有附表五、六、七「I 欄」加總結果即45萬5266元的不法 利得（回購價金部分）。
（3）附表四編號27、28關於不實投單購買的金春勝公司食材部 分，被告甲○○獲有1000元的不法利得，已如前述，故被 告甲○○總共獲有49萬5446元的不法利得（計算式：3 萬 9180元+45 萬5266元+1000 元＝49萬5446元）。但其實際 獲取者，尚須扣除其給與被告辛○○、寅○○的不法利得 ，即被告辛○○、寅○○所抵銷對被告甲○○欠款的金額 各10萬元，故被告甲○○實際取得的不法利得為29萬5446 元（計算式：49萬5446元－10萬元－10萬元＝29萬5446元 ）。
4 、被告丙○○部分：被告丙○○因本案犯行獲得的不法利得 ，與被告甲○○（1 ）部分相同，為3 萬9180元（計算方 式詳如前述）。
5 、被告午○○部分：
（1）被告午○○於107 年11月13日接受詢問時供稱：關於國際 農畜公司的食材，廠商會給我20％至26％的佣金，是以簽 約價計算（見偵三卷第44頁），證人潘壽美則陳稱：國際 農畜公司給午○○的佣金比例是14％到25.5％不等（見偵 三卷第210 頁），而未就本案相關食材具體說明被告午○ ○可向國際農畜公司所拿取之佣金比例。而被告午○○於 107 年11月13日接受詢問時另供稱：扣案的「107 年1/1 -1/25 志豪盤盈虧」資料，上面記載的廠價，就是國際農 畜公司的成本價，上面記載的合約價，就是廠價加上佣金 的結果（見偵三卷第50頁），而依照扣案的「107 年1/1 -1/25 志豪盤盈虧」資料所載，「櫻之味蜜汁雞腿」、「 櫻之味蜜汁雞腿排」、「櫻之味蜜汁雞腿塊」3 項食材的 合約價都是每包235 元，廠價則分別為每包198 元、193 元、153 元（見他二卷第104 頁），以被告午○○所述方 式計算（合約價－廠價＝佣金），其就該3 項食材可拿取 的佣金分別為每包37元、42元、82元。又因被告午○○依 據扣案「107 年1/1-1/ 25 志豪盤盈虧」資料所為的陳述 ，甚為具體明確，且有該扣案資料此一客觀證據作為佐證 ，自然較為可採，故以此方式計算其此部分因本件不實投 單行為可獲得的佣金，而計算結果即如附表五、七的「G
欄」所示。
（2）被告午○○於107 年11月13日接受詢問時供稱：關於欣忠 奇公司的食材，廠商是給我18％至20％的佣金，是以簽約 價計算（見偵三卷第44頁）；於本院審判序中則供稱：「 極品滷豬腳塊」、「香滷爌肉片」2 項食材，欣忠奇公司 給我的佣金比例是18％，但「裹粉肉角」此項食材，欣忠 奇公司給我的佣金比例則是16％（見本院軍訴五卷第211 頁），另證人黃惠君於接受檢察官偵訊時陳稱：「極品滷 豬腳塊」、「香滷爌肉片」2 項食材，都是以簽約價的18 ％計算佣金給午○○（見偵三卷第200 頁，至於「裹粉肉 角」給予午○○的佣金比例則沒有提到）。依據上述事證 ，可知欣忠奇公司就「極品滷豬腳塊」、「香滷爌肉片」 此2 項食材，都是以簽約價的18％計算佣金給被告午○○ ，至於「裹粉肉角」此項食材，因被告午○○於本院審理 中所述較為具體明確，且無證據顯示其於本院審理中所言 不可信，故以其於本院審理中之陳述，作為其就此項食材 可獲得佣金的計算依據，從而，此部分計算結果即如附表 五、七的「G 欄」所示。
（3）被告午○○於107 年11月13日接受詢問時及本院審理中供 稱：關於國際農畜公司的食材，如果盤點之後比帳上多， 國際農畜公司會以廠價跟我結算後把錢給我，但要扣除給 我前手代理商寶翔公司的2 ％（以合約價計算）及5 ％的 發票金額（但不清楚以哪個金額計算），而本件不實投單 的行為，會導致盤盈（盤點數量比帳上多）的結果（見偵 三卷第52頁、他二卷第160 頁、軍訴五卷第208 至209 頁 ），而其此部分所述，與扣案的「107 年1/1-1/25志豪盤 盈虧」資料相符（見他二卷第104 頁），故可採信。至於 其所謂的5 ％的發票金額，因卷內資料並未顯示是以「合 約價」或「廠價」計算，故依據「罪證有疑利於被告」的 證據法則，以金額較高的「合約價」計算（扣除的金額較 高，計算得出之被告午○○不法利得較少）。而如前所述 ，「櫻之味蜜汁雞腿」、「櫻之味蜜汁雞腿排」、「櫻之 味蜜汁雞腿塊」3 項食材的廠價分別為每包198 元、193 元、153 元，又被告午○○向被告甲○○回購的食材在盤 點時會成為「盤盈」，則本件不實投單行為，就國際農畜 公司食材部分，依前述說明計算，被告午○○另會因此產 生如附表五、七「J 欄」所示的不法所得。另依據被告午 ○○在本院審理中所述，欣忠奇公司也會以相同方式處理 「盤盈」食材（見軍訴五卷第210 頁），但因欣忠奇公司 部分，並沒有要分配獲利給前手代理商的問題，故需扣除
者只有5 ％之發票金額，從而，以相同方式計算【此部分 食材之「廠價」，是以簽約價* （1 －佣金比例）得出（ 小數點以下四捨五入）】，本件不實投單行為，就欣忠奇 公司食材部分，被告午○○另會因此產生如附表五、七「 J 欄」所示的不法所得。
（4）又被告午○○所獲得的佣金，需分配一定比例的佣金給被 告甲○○、丙○○2 人，及支付回購食材價額給被告甲○ ○，故其實際上所取得的不法所得，應為3 萬4461元【計 算式：2 萬1374元（附表五「G 欄」總額）+6萬3107元（ 附表五「J 欄」總額）+8萬5234元（附表七「G 欄」總額 ）+34 萬5685元（附表七「J 欄」總額）－1 萬2231元（ 附表五「H 欄」總額）－6 萬7670元（附表五「I 欄」總 額）－5 萬8822元（附表七「H 欄」總額）－34萬2216元 （附表七「I 欄」總額）＝3 萬4461元】。 （5）公訴意旨關於被告午○○不法所得的計算，是以八軍團本 部連、資通支援第三大隊因本件不實投單而支付給副食供 應中心的款項，扣除被告辛○○、寅○○、甲○○、丙○ ○4 人取得的不法所得後，剩餘金額依據被告午○○、己 ○○的銷售比例分擔，認被告午○○獲有5 萬3061元的不 法所得。但犯罪行為人實際所獲取的不法利得，與犯罪被 害人所受損的款項，並不必然相同，以本案情形而言，直 接被害人（八軍團本部連、資通支援第三大隊）的款項， 並不是付給參與犯案的被告，就連副食供應中心給付款項 的對象，也是食材供應商而非本案被告，且相關價額的計 算方式，又有投單價、簽約價、廠價等不同約定，自然會 導致直接被害人交付的款項與全部被告實際取得不法利得 數額不同的結果，故公訴意旨以上述方式計算被告午○○ 的不法所得，並不恰當，尚難為本院所採。
6 、被告己○○部分：
（1）被告己○○於107 年8 月18日接受高雄憲兵隊人員詢問及 107 年11月13日接受偵訊時供稱：千方公司給我的佣金比 例是22％，年度結算還會給我1 ％的業績獎金（見聲搜二 卷第313 至315 頁、偵三卷第160 頁），可知被告己○○ 為千方公司代送食材，可以獲得以食材簽約價23％計算的 報酬。雖然被告己○○在本院審理中改稱其獲得的佣金比 例為20％、業績獎金則為1 ％至2 ％（見本院軍訴四卷第 471 至473 頁），但經詢問其何以與先前所述內容不同， 其只表示自己沒有在作帳，故實際狀況也不是很清楚（見 軍訴四卷第471 至473 頁），而無法提出合理的說明，故 應以其距離案發時間較近、按理記憶應較清楚的先前陳述
內容，作為其因本件不實投單行為可獲得佣金的計算依據 ，從而，此部分計算結果即如附表六的「G 欄」所示。又 被告己○○所獲得的佣金，需分配一定比例的佣金給被告 甲○○、丙○○2 人，故其實際上所取得的佣金數額，應 為6698元【計算式：1 萬4005元（附表6 「G 欄」總額） -7307 元（附表6 「H 欄」總額）＝6698元】 （2）依據被告己○○在本院審理中所述，被告己○○向甲○○ 回購的食材在盤點時會成為「盤盈」，而千方公司會依據 食材簽約價的75％計算要給被告己○○的款項（見本院軍 訴四卷第472 頁），而因被告己○○向甲○○回購食材的 價額，也是以約簽約價的75％計算，故被告己○○並未因 上述回購、計算「盤盈」的結果，使其產生不法所得的差 額，故不影響其實際不法所得的計算。
（3）公訴意旨關於被告己○○不法所得的計算方式，與前述被 告午○○（5 ）部分相同，並認其不法所得應為8132元， 然此計算方式尚難為本院所採（理由同前）。
7 、被告申○○部分：附表四編號27、28關於不實投單購買的 金春勝公司食材，被告申○○有因此獲得2000元的不法利 得，已如前述。公訴意旨以此部分資通支援第三大隊共支 付5056元款項給副食供應中心，在扣除分給被告辛○○、 甲○○的3000元後，認為被告申○○應負剩餘金額的賠償 責任，故有2056元的不法所得。然如前所述，公訴意旨此 種計算方式並不恰當，難以採認，故仍應以被告申○○實 際獲取的不法利得為依據。
四、綜上所述，本案事證明確，被告辛○○等14人犯罪事實欄所 載的犯行足以認定，應依法予以論罪科刑。
參、論罪科刑
一、所犯罪名部分
（一）陸海空軍刑法第76條第1 項第2 、4 款、第2 項規定：「 現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該 規定處罰：二、瀆職罪章；四、偽造文書印文罪章關於公 文書、公印文之罪」、「前項各罪，特別法另有規定者， 從其規定」。又貪污治罪條例是在規範公務員濫用職權或 身分圖利自己或收受賄賂等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章 的特別規定。另陸海空軍刑法第3 條規定：「現役軍人犯 本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰」， 而貪污治罪條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷」。因此，行為人行為時若是現役軍人（不 論之後是否已經喪失現役軍人身分），並具有公務員身分 ，而犯陸海空軍刑法前述規定規範範圍內之刑法第216 條
、第213 條（第220 條第1 項）行使公務員登載不實文書 罪、貪污治罪條例所規範之公務員瀆職犯行時，自應將上 述刑法、貪污治罪條例規定全部引置於陸海空軍刑法內， 始符立法原意（最高法院103 年度台上字第3362號刑事判 決意旨參照）。
（二）貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所謂「利用職務上之機 會」，是指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所 利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務 上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，也不以職務上 有決定權者為限（最高法院99年度台上字第1062號刑事判 決意旨參照）。因此，被告辛○○於附表四編號1 至10、 17至19所示犯行中，雖然並未擔任伙委職務，而無決定投 單購買何項副食品的權限，但其既利用負責管理、督導伙 食團運作此一職務上之機會，向當時擔任伙委的子○○、 蔡富全、未○○等人謊稱前述需不實投單的緣由，使子○ ○、蔡富全、未○○等人因而為不實投單，以達成其圖取 不法利益的目的，依據前面的說明，被告辛○○所為已符 合貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「利用職務上之機會 」的要件。
（三）刑法第10條第3 項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上 製作之文書」，另刑法第220 條第1 項規定：「在紙上或 物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以 為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文 書論」。本件具有公務員身分而因擔任伙委、採買職務之 被告、證人，因其職務上之需要所製作的採買提貨單、伙 食公佈表，依據上述刑法第10條第3 項的規定，應屬公文 書無疑；至於銷貨報表部分，其內容雖然是旗山副供站人 員依據採買提貨單所載內容而填載完成，但由採買人員在 該銷貨報表上簽章，依習慣乃是表示該銷貨報表上所記載 的食材，已由採購機關的代表即採買人員全數領回，而與 該採買人員出具收據的性質相同，且為採買人員因採買職 務上之需要所製作，依據上述刑法第10條第3 項、第220 條第1 項規定，該由採買人員簽章之銷貨報表，亦應屬於 公文書。又因該銷貨報表是依不實之採買提貨單所做成， 其內容自然有所不實（但因旗山副供站人員具有查驗之實 質審查權，故此部分不另構成刑法第214 條之使公務員登 載不實犯行），故採買人員在其上簽章，乃不實表示已將 銷貨報表上的食材全數領回，亦屬有登載不實的情形。（四）參與附表三犯行之被告所成立的罪名：
1 、被告寅○○於行為時是現役軍人，且具有公務員身分，故
其就附表三所載，利用擔任伙委而購辦副食品的機會，以 浮報數量方式以圖取不法利益的犯罪行為，都是犯陸海空 軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用物品浮報數量罪。另被告辰○ ○、丁○○於行為時亦是現役軍人，並具有公務員身分， 其2 人與被告寅○○就附表三所載，因不實投單行為而在 其等採買、伙委等職務上所掌之採買提貨單、銷貨報表、 伙食公佈表等公文書上，登載不實事項並持以行使的犯罪 行為，都是犯陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第 216 條、第213 條（第220 條第1 項）之行使公務員登載 不實文書罪（被告辰○○、丁○○參與部分，詳如附表三 「參與行使公務員登載不實文書犯行之行為人」欄所載」 ）。公訴意旨就被告寅○○、辰○○、丁○○前述犯行， 分別漏載陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項、同 法第76條第1 項第4 款之規定，應予補充。
2 、貪污治罪條例第3 條規定：「與前條人員共犯本條例之罪 者，亦依本條例處斷」，而刑法第31條第1 項本文亦規定 ：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆 或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」。本件被 告甲○○、丙○○、午○○雖不具公務員身分，但其3 人
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