犯有別，2人以上共同教唆，雖應就教唆行為共同負責，仍 不適用第28條之規定（最高法院73年台上字第2616號判決先 例參照），是被告戊○○雖與辛○○教唆李○廷頂替，不另論共 同正犯，檢察官認應論以教唆行為共同正犯，尚有誤會。末 被告戊○○所犯上開3罪間犯意各別且行為互殊，應予分論併 罰。
⒊核被告丁○○所為，分別犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚眾下手實施強暴 罪、槍砲彈藥刀械管制條例7條第4項非法持有手槍罪、同條 例第12條第4項非法持有子彈罪(犯罪事實)、及刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪(犯罪事實)。被告丁○○與辛○○ 就前揭意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚眾下手實施強 暴及殺人未遂罪均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 ；又被告丁○○就犯罪事實係同時取得上開槍彈進而持有應 依想像競合犯從重論以非法持有手槍罪。另審諸被告丁○○自 始基於妨害秩序犯意與眾人共同前往天悅車行，途中受辛○○ 交付上開槍彈作為施暴工具，抵達車行後進而開槍下手實施 強暴行為並犯殺人未遂罪，上開數舉動在自然意義上雖非完 全一致，然犯罪目的同一且時間高度重疊，依社會通念應評 價為一行為方符合刑罰公平原則，本院乃認被告丁○○所涉上 開妨害秩序、非法持有槍枝及殺人未遂等罪應依想像競合犯 從重論以殺人未遂罪。
⒋核被告乙○○所為，係犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚 眾下手實施強暴罪。
(二)刑之加重減輕事由
⒈成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項本文定有明文。教唆少年犯罪 所為加重則係對被教唆者為少年之特殊要件加重處罰，乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重 之性質而成為另一獨立之罪。戊○○為成年人，而李○廷（92 年11月出生）於案發時係少年，是被告戊○○教唆李○廷犯頂 替罪應依上開規定加重其刑。
⒉司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑。亦即，刑法第47條第1 項規定之 「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院
「得」加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始 應依此解釋意旨裁量是否依累犯規定加重最低本刑。被告戊 ○○前因賭博案件經本院107年度簡字第1647號判處有期徒刑2 月確定並於108年2月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（訴四卷第17頁），是其前受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，且本件無應量處最低度刑之情形，即與上開司法 院釋字第775號解釋所指應就累犯是否應加重其最低本刑為 裁量之情形不符，本院自應依累犯規定加重其刑，並無庸為 上開裁量。
⒊刑法第150條第2項意圖供行使之用而攜帶兇器得加重其刑至 二分之一之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量 予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質 ，惟上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、 犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡 考量是否有加重其刑之必要性。審酌被告卯○○、戊○○主觀上 知悉辛○○攜帶到場兇器乃前開槍枝，對人生命身體造成之危 害性顯較諸其餘兇器（如刀子或螺絲起子等）為大，佐以其 3人並於凌晨3時許深夜時段分別以首謀或在場助勢方式參與 在住宅區聚眾衝撞鐵捲門及開槍實施強暴，情節重大並嚴重 危害社會秩序及安寧而有加重其刑必要性，遂依上開規定就 卯○○、戊○○均加重其刑。
⒋被告丁○○雖著手實施殺人行為，惟未發生侵害他人生命法益 之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減 輕之。
⒌被告戊○○所犯妨害秩序罪（犯罪事實）有累犯及刑法150條 第2項兩款加重事由，所犯教唆頂替罪（犯罪事實）有累犯 及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項兩款加重事由 ，分別依刑法第70條規定遞加重之。
(三)審酌被告卯○○不思理性和平方式解決紛爭，竟與辛○○及被告 戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○、甲○○前往天悅車行尋釁， 並分別由乙○○駕車衝撞鐵捲門及辛○○、丁○○分別開槍而實施 暴行，戊○○、己○○、庚○○、甲○○則在場助勢等不同參與程度 ，對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度危害，又丁○○另 實施殺人未遂犯行，顯不足取；再考量卯○○、乙○○、己○○犯 後坦承犯行，被告戊○○、丁○○僅坦承部分犯行，被告庚○○、 甲○○則否認犯行之犯後態度，及案發後被告7人與被害人寅○ ○等人達成和解（訴二卷第278-13頁，訴三卷第410頁，訴四
卷第370-3至5），及各被告審理中自述教育、工作及家庭狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○所 犯妨害秩序及教唆頂替罪、被告己○○、庚○○、甲○○等人得易 科罰金之有期徒刑，及被告戊○○所犯持有槍枝罪併科罰金易 服勞役等部分諭知折算標準如主文所示。另審酌被告戊○○妨 害秩序及教唆頂替各犯行罪質、時空密接程度及對社會危害 程度及應罰適當性等節，依限制加重原則合併定應執行刑及 易科罰金折算標準如主文所示。
(四)被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽(訴四卷第83至85頁)，茲念其一時 失慮致誤罹刑章，諒經偵審程序理應知所警惕而信無再犯之 虞，兼衡其坦承犯行且與被害人達成和解，本院乃認前揭所 宣告之刑以暫不執行為適當，遂併予諭知緩刑2年，以啟自 新。又為使其記取教訓並於緩刑期間保持良好品行以避免再 犯，並依刑法第74條第2項第5款規定命應於判決確定日起1 年內向臺灣橋頭地方檢察署指定政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時義 務勞務，復依同法第93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間 付保護管束，以啟自新。此外，倘其未履行前開負擔情節重 大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者， 檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款 規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。又被告卯○○為本案 聚眾施暴首謀，且本案犯罪情節嚴重危害社會治安及秩序而 認不宜宣告緩刑；另被告乙○○、戊○○、庚○○、甲○○等人5年 內均有故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告紀錄而不符刑法第 74條緩刑要件，亦附此敘明。
三、沒收部分
扣案前開槍枝及附表一編號⑥子彈均具殺傷力而係違禁物， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。此外，子彈一經試射 ，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭 及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從 而附表一編號⑤子彈俱因送驗後試射擊發而非屬違禁物（最 高法院87年度台上字第178號判決採同一見解），另編號⑦彈 殼及編號⑧彈頭均無殺傷力；編號⑨彈殼（詳理由欄程序部分 起訴範圍認定(二)所述）及附表二所示物品無從證明與本件 犯罪有何關連，均不予宣告沒收。
參、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告卯○○、戊○○（下稱被告卯○○等2人）、 乙○○、己○○、庚○○、甲○○（下稱被告乙○○等4人）除前揭有 罪部分外，另均明知持槍朝他人射擊極可能造成傷亡，仍不
違背其本意，基於殺人未遂犯意聯絡決意持槍前往天悅車行 開槍，推由辛○○攜帶前開槍枝及子彈前往甲地，眾人先後於 甲乙兩地集結後，卯○○、辛○○於乙地在場人面前向丁○○稱： 「對方（即「小祐」）亦有槍，如有必要伊等也要開槍」等 語，其後眾人駕駛或搭乘上開第1至5車共同前往天悅車行， 辛○○坐第2車後座並告知同車坐副駕駛座之丁○○腳踏板處有 槍，要其伺機持該槍枝開槍等語，眾人抵達天悅車行後先由 乙○○倒車衝撞鐵捲門，適車行內之被害人寅○○等4人因聽聞 巨大聲響而自二樓下樓查看，辛○○、丁○○見狀旋即各自持槍 下車朝該處鐵門內射擊數槍，致寅○○等4人受有如上開事實 欄二所載傷勢。因認被告卯○○等6人均涉犯刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30 年上字第816號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告卯○○等6人涉犯殺人未遂罪嫌，主要是以其6人 警偵供述、寅○○等4人警偵證述及渠等診斷證明書、天悅車 行現場監視器光碟及截圖、扣案前開槍枝及子彈及第一、二 份鑑定報告等作為證據。訊之被告卯○○坦承殺人未遂犯行； 被告戊○○固坦承知道辛○○帶槍及在乙地有看到辛○○及丁○○戴 頭套及手套似乎有特殊任務乙節，惟堅決否認殺人未遂犯行 ，辯稱不知道到場後會有人朝天悅車行開槍等語；另乙○○等 4人均堅決否認殺人未遂犯行，被告乙○○、己○○辯稱事先不 知道有人會帶槍前往天悅車行並開槍等語，被告庚○○、甲○○ 則辯稱僅係開車載友人或自行駕車共同前往天悅車行而不曉 得做何事等語。
四、本院之判斷
(一)刑事訴訟法第156條第2項規定被告或共犯之自白不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與 事實不符，故對證據價值加以限制，明定須藉由補強證據擔 保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之 證明力。至所謂「補強證據」係指除該自白本身之外，其他 足以證明該自白犯罪事實具有相當程度真實性之證據方法而 言，所補強者雖不以事實全部為必要，仍須因補強證據之質
量與該共犯自白相互利用，足以證明其指證內容具有相當程 度之真實性而使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另刑事審 判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因由檢察官或自訴人合 併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及 犯罪事實仍獨立存在，若共同被告具有共犯關係者，雖其證 據資料具有共通性，且共犯所為不利於己之陳述固得採為其 他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為 不利於己之陳述除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要證據 以察是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪 事實之認定，即須補強證據予以佐證，不可籠統為同一觀察 。經查︰
⒈被告卯○○等2人部分
本件固據被告卯○○自承在甲地看見戊○○拿一個黑色袋子露出 手槍尾部，不確定是否為真槍等語，及審判中坦承殺人未遂 犯行，另被告戊○○則自承知道辛○○帶槍，及在乙地有看到辛 ○○與丁○○戴頭套、手套似乎有特殊任務等語，又共犯丁○○審 理中亦證稱卯○○在乙地曾提及「對方有槍必要時我們也要開 槍，現場的人大概都知道到場後可能會開槍」（訴三卷第21 1頁）等語，且客觀上丁○○到達天悅車行後確實與辛○○朝鐵 捲門方向射擊數槍，與被告卯○○等2人上開不利於己供述互 核以觀，固可補強被告卯○○2人事先已知悉辛○○帶槍到天悅 車行並可能開槍乙節，然依卷內事證可知被告卯○○等2人最 初前往車行目的不論由乙○○駕車衝撞或由辛○○(或指定之人) 開槍均在挑釁示威，尚無從佐證事前業與辛○○(或指定之人) 彼此間有朝人開槍射擊之殺人犯意聯絡。另審酌被告卯○○等 2人並未與實際開槍之丁○○、辛○○搭乘同車前往天悅車行， 且各車抵達時復彼時保持一定距離，乙○○駕駛第3車倒車撞 擊鐵捲門後，丁○○及辛○○隨即從第2車下車朝開鐵捲門方向 射擊數槍（下稱甲階段），見鐵捲門後有人仍持續射擊數槍 後眾人隨即離開（下稱乙階段），從上開駕車撞擊起至眾人 離開止整個過程不到1分鐘，俱未見被告卯○○等2人有何下車 與丁○○、辛○○交談或以手勢互動之情，況辛○○、丁○○在甲階 段因斯時為凌晨3時深夜時段且天悅車行所處建築物不止一 層，難認其等開槍前已事先知悉鐵捲門後方有人在內而有殺 人犯意；至辛○○、丁○○在乙階段開槍行為固具有殺意而構成 殺人未遂，然其等係開槍過程見鐵捲門後方有人始產生殺意 後持續射擊，過程連貫而短暫，被告卯○○等2人在該階段並 無與其等有何互動，均認定如上，自無須與其等臨時起意殺 人行為同負其責。
⒉被告乙○○等4人部分
本件固據證人丁○○審理中證稱「現場的人大概都知道到場後 可能會開槍」等語在卷，然丁○○與被告乙○○等4人既屬共犯 關係，所為證述僅屬共犯間之自白，尚不得以共犯間之自白 互為補強證據，仍須有其他補強證據，方得為不利其等之論 斷，然本案要無其他積極事證足資補強被告乙○○等4人事先 果已知悉辛○○攜槍到場，自難遽認被告乙○○等4人與辛○○、 丁○○就上開甲階段開槍行為間有犯意聯絡，自亦無從認定被 告乙○○等4人須與與辛○○、丁○○乙階段起意殺人行為同負其 責。
(二)綜上，本案無從證明被告卯○○等2人事先已知悉丁○○及辛○○ 攜槍至天悅車行會朝人開槍，及被告乙○○等4人事先已知悉 丁○○及辛○○攜槍至天悅車行，均如上述，尚難憑此推認起訴 書所指被告卯○○自白、戊○○不利己供述及證人丁○○證述等情 ，即謂被告卯○○等6人與辛○○、丁○○基於共同殺人犯罪之意 思而推由辛○○、丁○○實施犯罪行為。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法 第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於 起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法說服法院 以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，無法達到確 信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述 ，本件檢察官所指犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告 卯○○等6人涉有起訴書所指殺人未遂犯行，惟渠等既經檢察 官認與前揭有罪部分（犯罪事實妨害秩序部分）具有裁判 上一罪關係併予起訴，遂應不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官丑○○提起公訴，檢察官壬○○到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 8 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 陳奕帆
法 官 黃英彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 書記官 陳俊亦 附錄本案論罪科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第164條
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一︰
編號 扣案物品名稱及數量 沒收與否之說明 ① 改造手槍1支（即甲槍，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（第一份鑑定書鑑定結果一) 本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收 ② 非改造手槍1支（即乙槍，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），研判係9×19mm制式手槍，為美國GLOCK廠17型，槍號為AAAD247，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力 （第一份鑑定書鑑定結果二) 同上 ③ 改造手槍1支（即丙槍，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（第一份鑑定書鑑定結果三) 同上 ④ 改造手槍1支（即丁槍，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（第一份鑑定書鑑定結果四) 同上 ⑤ ⒈具殺傷力子彈1顆（非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發） ⒉具殺傷力子彈1顆（非制式子彈，由金屬彈頭組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發） （第一份鑑定書鑑定結果五) 因試射擊發已無殺傷力，所遺留彈殼亦非違禁物，不予沒收 ⑥ 遺留制式子彈1顆（口徑9×19mm，前開第二份鑑定書鑑定結果一) 本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收 ⑦ ⒈遺留彈殼8顆（已擊發之口徑9×19mm制式彈殼，第二份鑑定書鑑定結果二至八、十) ⒉遺留彈殼2顆（已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，第二份鑑定書鑑定結果九、十一） 辛○○、丁○○現場將彈頭擊發而遺留彈殼，已無殺傷力而非屬違禁物，不予沒收 ⑧ ⒈被害人寅○○手術取出彈頭1顆(研判係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上剩3條右旋來復線，第二份鑑定書鑑定結果十二） ⒉被害人丙○○手術取出彈頭2顆(認分係銅包衣、鉛心，第二份鑑定書鑑定結果十三） ⒊被害人辰○○手術取出彈頭1顆(認係直徑約8.9mm之非制式金屬彈頭，其上具6條右旋來復線，第二份鑑定書鑑定結果十四） 辛○○、丁○○現場擊發，已無殺傷力而非屬違禁物，不予沒收 ⑨ 彈殼1顆（已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，第一份鑑定書鑑定結果六） 不具殺傷力且與本案犯罪無關，不予沒收 附表二︰
編號 扣押物名稱 數量 所有人 沒收與否之說明 1 贓款 新臺幣20700元 戊○○ 與本案無關 2 IPHONE S銀色行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張） 1支 丁○○ 無證據顯示用於與本案共犯間聯繫所用之犯罪工具 3 IPHONE行動電話(螢幕破損)（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張） 1支 子○○ 同上 4 IPHONE 11行動電話(螢幕破損)（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡1張） 1支 洪浚愷 洪浚愷非本案起訴被告 5 IPHONE行動電話(螢幕破損)（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張） 1支 周華駿 周華駿非本案起訴被告