品廣告，其內容述及：「…廠商手板『禿頭掉髮缺B7、注 意力不集中缺B1、疲倦易怒憂鬱缺B1、失智中風缺B12 、 頭痛缺B6、結膜炎缺B2、嘴破缺B2、口臭缺B3、心肌梗塞 缺B12 、心悸缺B5、貧血缺B9、低血壓缺B5、食慾不振缺 B1 、 腹瀉缺B3、皮膚過敏缺B6、下身水腫缺B1、手腳發 麻缺B1』…B 群不足導致口角炎、口腔黏膜感染、嘴破、 火氣大、口腔潰爛、口臭…缺乏B6及葉酸引發老人憂鬱… 肝臟代謝慢，解毒機能差應多攝取天然B 群…缺乏B12 ， 小腦病變、脊髓病變、貧血機會高…缺乏B 群易心臟肥大 、神經炎、消化系統系統障礙…缺乏B 群影響作息，憂鬱 症罹患率高7 倍…缺乏B 群老年失智…孕婦葉酸B9不足， 幼兒自閉機會高…補充天然B 群，預防感冒，避免眼歪嘴 斜抽筋…」等詞句（詳證9 ），已影射食用系爭產品即可 預防掉髮、注意力不集中、失智中風、口臭、心悸、貧血 、皮膚過敏、低血壓、心肌梗塞、口腔黏膜感染、老人憂 鬱、老人失智、肝臟代謝慢、脊隨病變等疾病，核屬前揭 認定基準所列之「涉及生理功能」及「涉及改變身體外觀 」等情事，並涉及醫療效能之宣傳及廣告，且上揭廣告內 容在客觀上易引起消費者有使用系爭產品之後得預防上述 疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾 望，已屬有涉及醫療效能之情形，核屬違反食品安全衛生 管理法第28條第2 項規定。
⒋再者，原告雖主張系爭食品廣告中重申衛教常識，所述皆 不超出政府所屬公立醫院、營養師及小學教材衛生教育、 及網路教學資源平台所公開宣導之內容，一般民眾更可輕 而易舉自網路上搜尋到相同及相類之知識，民眾瀏覽系爭 廣告時，一望即知該等內容僅為營養衛生教育常識，難認 有何誇張或易生誤導之情（詳證2 ）。被告竟斷章取義片 面擷取廣告用語，機械而僵化之比對認定，顯然未就個案 所涉不同情狀予以個案判斷，而為詳細審認等語。惟查： ⑴廣告內容有無涉及醫療效能之情形，應綜合其所使用之文 字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表 現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察， 若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生 理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該 產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果 ，進而引起購買慾望者，即屬有涉及醫療效能之情形。 ⑵又系爭廣告內容除了敘述人體缺乏B 群易引發之症狀、服 用B 群可得之功效外，尚有提及食用系爭產品可啟動發育 力、頭腦身體都壯壯、預防失智、保護心血管等語（詳證
9 ）等涉及改變身體外觀及醫療效能之情形，已詳如前述 ，核非單純敘述維他命B 群等營養衛生教育常識。況且食 物中含有維他命B 群等營養素之種類甚多，一般民眾若單 純食用含有維他命B 群等營養素之食物並不一定會有改變 身體外觀及具有醫療效能之情形，但為何原告刊播之廣告 中卻宣傳食用系爭產品即會於短短3 、5 天後立即改變身 體外觀及醫療效能之情形，更顯見系爭產品之廣告並非係 單純敘述維他命B 群等營養衛生教育常識。再者，自系爭 廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者 之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效 ，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易 引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀 態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不實 、誇張或易生誤解之情形。故原告此部分之主張，委無可 採。
⑶再者，法律為社會生活之規範，法律事實則為生活事實中 為法律所規範，且足以產生法律效果者而言。至於何種生 活事實應被評價為具有規範上之意義，在性質上屬立法之 政策決定，從而，上開食品安全衛生管理法第28條第1 項 、第2 項規定中所規範之「廣告」究何所指，即應由立法 政策及立法目的之層面予以憑斷。而國家為增進國民健康 ，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會 福利工作，立法者於食品安全衛生管理法第28條第1 項規 定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示 、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，旨 在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響 國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真 實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設。 是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、 幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特 定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、 業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播 資訊內容以何稱謂名之、是否經專業人士設計、是否委請 傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊 （廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。本件原告 於系爭電視頻道內所刊載之維生素B 群等產品廣告，其內 容既已述及「B 群缺乏症狀…B1心悸、呼吸障礙…下肢水 腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發炎…口角潰爛…B3會 產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清…B5血糖不穩定… B6 會 使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩慢…B12 記憶
力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預防失智、保 護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精神疾病、腳 氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化…缺少葉酸 易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩倍之 多」等醫療詞句，確有讓閱聽者產生使用該產品則可預防 疾病、改善生理機能，且綜觀系爭產品之廣告上有品名、 容量及產品描述等標示，顯係為販售產品而為宣傳，進而 達到招徠消費者購買目的，自屬廣告行為無疑。又廣告之 產品為「宏醫生技活力滿滿天然B 群（蔬果升級配方）」 ，顯屬食品安全衛生管理法第3 條第1 款所規定之食品無 誤。
⑷何況，為維護國人食的安全，立法者分別定有食品安全衛 生管理法、健康食品管理法及藥事法等，就「食品」、「 健康食品」及「藥品」之生產、銷售、廣告等定有不同程 度的管制規範。原處分裁處時之食品安全衛生管理法第3 條第1 款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供 人飲食或咀嚼之產品及其原料」；健康食品管理法第2 條 規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或 廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進 民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功 效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管 機關公告者」、第6 條規定：「食品非依本法之規定，不 得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養 素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」、第 7 條規定：「製造、輸入健康食品，應將其成分、規格、 作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與 證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中 央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入」 ；藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之 一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管 機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補 充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、 減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品 」、第39條規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格 、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件 ，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造或輸入」、第69條規定：「非本法所 稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」。可見立法者
已分別就食品、健康食品及藥品有所區隔及定義，是單純 供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品 有所區格外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健 功效之文字，以與健康食品有所區隔。原告所廣告之產品 既未依健康食品管理法或藥事法申請查驗登記，即不得主 張其販售之產品為健康食品或藥品，更不得使用使消費者 誤認產品屬性的廣告文字。縱使原告之產品確實有增進民 眾健康、減少疾病危害風險或有治療、矯正人類疾病之醫 療效能，或該廣告文字出自於醫藥專典，原告於依法申請 查驗登記前，均不得逕自宣稱有保健或醫療效能。 ⒌至原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱 系爭廣告涉及醫療效能，且與先前相同案例為不同之認定 ，並動輒懲處高達60萬元之鉅額罰鍰，嚴重違反行政自我 拘束原則及平等原則，更加突顯被告認定廣告用詞時，完 全流於主觀恣意等語。惟查，按所謂「行政先例」或「行 政慣例」，是指關於行政上同一或具有同一性之事項，經 過長期的、一般的、繼續的且反覆的施行，而成為行政上 措施的通例，足使受規範者產生法的確信，行政機關自身 即應受其拘束不得恣意背離。又「行政先例，原為行政法 法源之一，如非與當時有效施行之成文法明文有違背，自 得據為行政措施之依據」，此有最高行政法院48年判字第 55號判例參照。再者，憲法之平等原則要求行政機關對於 事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束 ，憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。 故行政先例屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件。合法 之行政先例，行政機關不得任意的悖離，亦有最高行政法 院93年判字第1392號判例、95年度判字第1251號、95年度 判字第829 號等判決可資參照。況且，「平等原則」係指 「合法」之平等，並不包含違法之平等，故行政先例必須 是「合法的」，此乃行政自我拘束之前提要件，平等原則 並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，並有最 高行政法院92年度判字第275 號判決、93年判字第1392號 判例等意旨參照。是縱使原告先前相同違規事實遭被告認 定為構成食品安全衛生管理法第28條第1 項「誇張或易生 誤解」之態樣，亦不能即認定為已符合「行政先例」之原 則，況行政自我拘束之前提要件，乃行政先例為合法，若 本件被告認為原告之違規行為應符合第28條第2 項之規定 ，始為合法，亦不影響本件被告將系爭違規事實認定為構 成第28條第2 項「涉及醫療效能」之結果。
（三）系爭食品安全衛生管理法第28條第2 項、第45條第1 項等
規定，並未侵犯原告之商業言論自由：
⒈按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自 由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括 政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之 保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為 真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作 出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲 法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之 範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本 院釋字第414 號、第577 號及第617 號解釋在案」，此有 司法院釋字第623 號解釋意旨可資參照。是廣告係對市場 上不特定交易相對人所發布，具引誘市場潛在交易相對人 ，激發其交易動機，促其依廣告內容進行交易之公開表示 。食品安全衛生管理法第28條第1 項及第45條第1 項規定 對食品等產品資訊表述之自由有所限制，係為管理食品衛 生安全品質及維護國民健康等重大公共利益，並未逾越必 要之程度，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例 原則之規定均無違背。
⒉經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述等，所傳達予 消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有涉及醫療 效能等詞句，實質上確屬涉及生理功能或改變身體之外觀 ，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防各種疾病 及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起一般社會大 眾購買慾望，核已屬有涉及醫療效能之情形，其違規事證 明確，已如前述，並非僅斷章取義擷取部分廣告用語，不 在憲法言論自由保障之範圍內。故系爭食品安全衛生管理 法第28條第2 項、第45條第1 項等規定，並未侵犯原告之 商業言論自由，原告此部分之主張，委無可採。（四）被告以原處分裁處原告罰鍰600,000元，並無違誤： ⒈應適用的法令：
食品安全衛生管理法第45條第1 項前段、行政罰法第18條 第1 項、第3 項（詳附錄）。
⒉次按桃園市政府依據食品安全衛生管理法所訂定發布之「 桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」 ，乃桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法事件，為建 立執法公平性與公信力，並就違反食品安全衛生管理法之 事件，斟酌行為人違章情節所訂定之裁量基準，核屬細節 性、技術性之裁罰標準，並未牴觸母法意旨，其規定尚屬 明確，亦無違反法律保留，被告據以適用，尚無不合。 ⒊復按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不
作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」「 逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，分別為行 政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定，亦即行政法院 對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關 於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果， 有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得 予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行 為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之 利益，並得考量受處罰者之資力」，行政罰法第18條第1 項亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違 法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危 害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業 之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業 或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配 合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。 ⒋經查，原告於爭訟概要欄所示之查獲日期、查獲時間及查 獲頻道，刊播系爭廣告，經被告審酌原告所刊播之系爭廣 告，係就同一系爭產品於同一期間，在同一刊播媒介刊播 ，依本案具體違規情節綜合判斷，認定原告僅該當一個違 規廣告行為，復經被告斟酌原告經營食品業多年，應熟稔 食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主 管理之義務，卻前有多次因不同品項之產品有同類違規情 事遭罰，亦即曾有刊登廣告涉及誇大或醫療效果之件數共 計有高達110 筆之多，此有原告食品廣告違規查詢系統列 印資料在卷可按（詳證4 ），足見，原告有重複違章行為 之故意且不知改正。本次又故意違反且銷售所得業績亦達 196 組，應受責難程度較高，另酌以原告經營型態及資本 額，利用電視媒體刊播系爭廣告影響範圍遍及全國各地， 對消費者產生之錯誤認知與危險，並獲取不當利益，應受 責難程度等違規情狀，認定原告就同一產品刊播系爭廣告 之行為，有故意違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規 定，並依同法第45條第1 項中段之規定，處以原告最低罰 鍰60萬元，揆諸上開規定及說明，核無違誤，尚無裁量怠 惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法。 ⒌至原告主張其刊播期間就系爭產品之總銷售額為194,040 元之營收所得，所獲實際淨利未逾13,583元，違反行政法 上義務行為應受責難程度及所生影響均甚低，原處分未審 酌上情，即逕予從重處以高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁 量恣意之違法云云，並提出「104 年度營利事業各業所得 暨同業利潤標準」以佐其說。惟查，原告在本件裁處日前
，即曾有刊登廣告涉及誇大或醫療效果之件數高達110 筆 之多，已詳如前述，衡情原告自無不知之理。又系爭廣告 係於104 年4 月間於新台北有線電視81台（即momo3 台） 陸續刊播，而廣告之效應，並非當下立即呈現銷售成果， 且原告所提之同業利潤標準表僅為概括統計資料，亦無法 反映系爭產品之實際成本及獲利，是其主張獲利淨利未逾 13,583元等語，尚難採為憑信。故原處分已依行政罰法第 18條規定，考量原告各違法情節，並無裁量怠惰或違反比 例原則。原告此部分主張，亦屬無據，並無可採。六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。
七、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴 請撤銷均無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 黃 漢 權
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
書記官 程 省 翰
附錄本判決引用的相關條文：
【食品安全衛生管理法】
⒈第1 條
為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。⒉第3 條第1 款
本法用詞，定義如下：
一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。⒊第28條第2 項
食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。
⒋第45條第1 項前段
違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者 ，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規 定者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰；再次違反者， 並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全
部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年 內不得再申請重新登錄。
【行政罰法】
⒈第18條第1 項
裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生 影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之 資力。
附表：證據編號對照表
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│證據編號│ 證據名稱或內容 │所附卷宗│ 頁碼 │
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│ 證1 │104 年12月31日衛部法字第│前審卷 │第4 至9 頁 │
│ │0000000000號訴願決定書 │ │ │
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│ 證2 │行政院衛生署90年9 月印刷│前審卷 │第49至60頁 │
│ │之「食物營養與你」之刊物│ │ │
│ │、中央健康保險局100 年11│ │ │
│ │月所印刷之刊物、臺北市政│ │ │
│ │府教育局營養教育網站國小│ │ │
│ │營養教育教材影本 │ │ │
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│ 證3 │臺灣檢驗科技股份有限公司│前審卷 │第72至81頁 │
│ │、台美檢驗科技股份有限公│ │ │
│ │司、全國公證檢驗股份有限│ │ │
│ │公司就系爭產品之相關檢驗│ │ │
│ │報告 │ │ │
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│ 證4 │原告食品廣告違規查詢列印│本院卷 │第58至68頁 │
│ │資料 │ │ │
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│ 證5 │桃園市政府104 年8 月5 日│訴願卷 │第33至35頁 │
│ │府衛食藥字第1040186909號│ │ │
│ │行政裁處書（原處分） │ │ │
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│ 證6 │原告公司基本資料 │訴願卷 │第39頁、第50│
│ │ │ │頁 │
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│ 證7 │桃園市政府衛生局約談紀錄│訴願卷 │第42頁 │
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│ 證8 │衛生福利部食品藥物管理署│訴願卷 │第47頁 │
│ │104 年6 月9 日FDA 企字第│ │ │
│ │0000000000號函文 │ │ │
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│ 證9 │系爭產品於電視頻道廣告之│訴願卷 │第57至99頁 │
│ │翻拍照片 │ │ │
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