臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第31號
原 告 湯茂松
訴訟代理人 呂浩瑋律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 陳奕凱
蔡進良律師
上列當事人間水土保持法事件，原告不服被告103 年9 月30日府
水保字第1030225341號處分關於罰鍰部分（訴願決定案號為：行
政院農業委員會民國104 年1 月5 日農訴字第1030732192號），
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、管轄程序部分：
按下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所 定之簡易程序：因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰 鍰處分而涉訟者，為行政訴訟法第229 條第1 項、第2 項第 2 款所明定，是本案原告爭訟之訴訟標的罰鍰金額既在40萬 元以下，自應適用簡易程序，合先敘明。
貳、程序及實體部分
一、本件處分及爭訟事實概要：
㈠緣座落於桃園市龍潭區（改制前為桃園縣龍潭鄉）四方林段 四方林小段909-9 、909-160 、909-161 （湯陳花葉所有） 、909-158 （原告所有）及909-159 （湯士堅所有）地號等 5 筆土地（下稱系爭土地），係原告與其配偶湯陳花葉、其 子湯士堅所分別共有，該土地並屬山坡地範圍內土地，前於 民國95至97年間，曾由原告配偶湯陳花葉申請水土保持計畫 送核通過，後因未依核定計畫範圍施工而遭被告裁罰並限期 改正，嗣提送水土保持改正計畫及水土保持計畫第一次變更 設計，湯陳花葉始經被告核定有關水土保持設施於97年7 月 前完工，並取得雜項使用執照在案。
㈡惟改制前桃園縣龍潭鄉龍潭鄉公所嗣認原告於102 年間管領 上開系爭土地時，竟擅自於系爭土地上從事新的（非屬前開 水保改正計畫或水保計畫第一次變更設計之項目）開挖整地 、堆積土石、設置擋土牆及排水溝等行為，而於102 年8 月 間加以查報制止，被告並派員於102 年9 月10日至現場會勘 認原告此舉確有破壤地表及地下水源涵養、並造成表土裸露 ，改變原地形地貌等狀態，即以102 年10月8 日府水保字第
10202449371 號函（下稱初次限期處分）限原告於102 年11 月15日前，依水土保持技術規範（下稱水保技術規範）【擬 具水土保持緊急防災計畫送審核】，另限期於102 年12月31 日前【將本案挖填裸露地表儘速依水保技術規範實施農藝植 生處理或恢復原來使用】。
㈢又被告另認因原告之上開行為已有「致生水土流失」情形而 構成刑事罪責之嫌，乃依水土保持法（下稱水保法）第33條 第3 項規定，而將原告該情形一併移送臺灣桃園地方法院檢 察署（下稱桃園地檢署）偵辦（該部分刑案嗣經檢察官提起 公訴，並經本院刑事庭於105 年3 月9 日以103 年度訴字第 566 號刑事判決原告犯水土保持法第33條第3 項前段之違反 水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施 罪，處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣50萬元在案）。 惟原告不僅未依上開初次限期處分之要求加以改正，竟更擴 大違規範圍後，再經被告於103 年1 月6 日會同檢察官及桃 園市水土保持服務團專業技師、地政事務所至現場履勘查證 ，並拍照存證而製作會勘紀錄；嗣地政事務所「現地測量」 後亦作成複丈成果圖後，顯示原告所涉違規面積擴大。之後 被告再於103 年2 月27日至現場勘查後，發現原告雖暫時停 工，但認原告仍未依水土保持技術規範（下稱水保規範）實 施改善，且違規新建擋土牆及排水溝亦未拆除，屆期植生覆 蓋率仍未水保技術規範之要求，違規面積甚至擴大至9,800 平方公尺（被證5 ），故認原告確有【在政府公告之山坡範 圍土地內，未依水保法規定，亦未依被告102 年10月8 日水 保字第10202493714 號函規定，應於102 年11月15日前依水 保規範擬具水土保持取緊急防災計畫送被告審核，及於102 年12月31日前實施水土保持之處理與維設達水水土保持技術 規範第61規定，然屆期仍未依規定擬具水土保持緊急防災計 算及實施改正，違規面積擴大至9,800 方公尺】之違規事實 屬實，被告即依水保法第8 條第1 項第5 款、第33條第1 項 第1 款等規定，以103 年3 月13日府水保字第1030048650號 裁處書（下稱第一次裁處），裁處原告罰鍰新臺幣（下同） 15萬元，並命限期改正如附表一所示（該部分經原告提出行 政訴訟，前經本院認原告第一次裁處處分所認定之違法事實 ，與系爭刑案所認定之犯罪事實，係同一行為同時構成兩種 法律之違規，是原告就其違規行為既然已受到最嚴重的刑罰 制裁《遭判處有期徒刑及併科罰金》，行政機關即不應就實 質上同一行為另為行政裁罰，否則即屬違反「一事不二罰」 原則，故於105 年6 月30日以103 年度簡字第171 號判決撤 銷第一次裁處關於罰鍰處分部分，下稱該案件為前案，該前
案現經被告提出上訴審理中）。
㈣嗣原告遲至103 年7 月1 日始提送系爭土地違規改正案水土 保持處理與維護說明書予被告，經被告檢視該說明書後，即 於103 年7 月31日函，請原告應依照水保技術規範之規定， 針對擋土牆之高度及安全性進行修正，並於103 年8 月30日 前修正完成再送。原告於103 年8 月27日再次提送改正說明 書，經書面檢視後，原告仍未針對擋土牆高度進行修正，被 告復於103 年9 月5 日派員會同原告至現場勘查，發現【原 告在政府公告山坡地範圍土地上，未依土保規定及被告103 年3 月13日府水保字第1030048650號裁處書指定改正事項辦 理；未於103 年4 月30日前自行移除違規堆積土石、設置擋 土牆及排水溝或補申請合法，亦未依水保技術規範第61條規 定實施水土保持之處理與維護，實施仍不水保技術規範，植 生覆蓋率未達技術規範等要求】之事實屬實，且因原告違規 面積達9,800 平方公尺，而依水土保持法第33條第2 項及桃 園縣政府處理違反水土保持法案件裁罰基準等規定，以103 年9 月30日府水保字第1030225341號裁處書（下稱原處分） ，裁處原告罰鍰225,000 元，並限期改正如裁處書所載之說 明八（詳如附表二所示）。
㈤原告不服上開原處分，乃向行政院農業委員會（下稱農委會 ）提起訴願，農委會乃於104 年1 月15日以農訴字第000000 0000號訴願決定書駁回原告之訴願（下稱系爭訴願決定書） ，原告對該訴願決定仍有不服，即於104 年1 月23日向臺北 高等政法院提起本件行政訴訟，但經該院認本件行政訴訟， 僅針對罰鍰聲明不服，故應由本院行政訴訟庭管轄，而於10 4 年2 月12日以104 年度訴字第118 號裁定移由本院管轄。二、原告主張：
㈠被告以第一次裁處書裁處原告15萬元及如附表一所示限期指 定改正事項之行政處分，已違反行政程序法第96條第1 項第 2 款規定：
⒈按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依 水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：於山坡地 或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、 運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖 整地。前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之」、 「有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰 ：違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土 保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內 改正或實施仍不合水土保持技術規範者」，水保法第8 條第 1 項第5 款、第2 項、第33條第1 項分別定有明文。次按「
本規範依水土保持法（以下簡稱本法）第8 條第2 項規定訂 定之」、「為促進水土資源永續利用，有關水土保持之處理 與維護，應以工程、農藝或植生方法，單獨或配合運用」， 亦為水土保持技術規範第1 條、第3 條所明定。再按「行政 處分以書面為之者，應記載下列事項：主旨、事實、理由 及其法令依據。」行政程序法第96條第1 項第2 款定有明文 。
⒉查原告於系爭山坡地開挖整地，同時設置有擋土牆及排水溝 ，而擋土牆及排水溝均屬水保規範所規範之「水土保持之處 理與維護之工程方法，（參照水土保持技術規範第3 章第13 節、第22節），且依前開水土保持技術規範第3 條規定，工 程方法可單獨運用之，是原告並無違反水土保持法第8 條第 1 項第5 款之情形。而被告以第一次裁處書認定原告於系爭 山坡地開挖整地，未依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護，而違反水土保持法第8 條第1 項第5 款規定，自 應就前開事實為舉證及說明。再者，原告就水土保持之處理 與維護既有實施「工程方法」，被告若認原告須另外再實施 水土保持技術規範第61條之「植生方法」方符合水保法規定 ，則被告應說明其認定理由，然被告從未為說明並記載其理 由，顯已違法。
⒊又水保技術規範共211 條規定，惟細觀第一次裁處書、103 年2 月27日桃園縣違規使用山坡地案件限期改正情形紀錄表 、桃園縣政府102 年10月8 日府水保字第10202449371 號函 文，被告均未曾說明原告究係違反水土保持技術規範之何條 文規定，僅籠統說原告違反水保法，無從據以確認及判斷其 處罰之違法行為究竟為何及該行為究竟有無違反水土保持法 ，是被告第一次裁處書違法事實之記載顯有違誤。而第一次 裁處書說明之「違法事實」，除「未依水土保持法規定」 之部分外（此部分無從判斷行為客體究竟為何），其餘所稱 違法事實，均與被告所據為裁處原告15萬元罰鍰之法規依據 水土保持法第8 條第1 項第5 款無涉，是被告以前開裁處書 所載法令依據對原告為15萬元罰鍰之行政處分顯於法無據。 至第一次裁處書於說明第項如附表一所示之「限期指定改 正事項」，雖命原告為限期改正，卻未於裁處書記載其法令 依據，明顯違法。雖被告係以水土保持法第33條第2 項規定 ，命原告限期改正，然如前所述，原告並未違反同法第8 條 第1 項規定，且被告亦未曾說明原告究竟如何違反同法第8 條第1 項規定，是無任何違法事實可改正。此外，原告雖未 先擬具水土保持計晝而違反水土保持法第12條規定，然被告 命限期指定改正事項並無法達到改正「未先擬具水土保持計
畫」之事實，指定改正事項與違法事實間毫無關連性，是被 告以第一次裁處書命原告限期指定改正事項之行政處分，顯 然於法無據。
㈡第一次裁處書之限期指定改正事項之行政處分，依行政程序 法第111 條第3 款規定，屬無效行政處分：
⒈按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：內容對任何 人均屬不能實現者」，行政程序法第111 條第3 款定有明文 。查第一次裁處書發文日期為103 年3 月13日，被告命原告 應於103 年4 月15日前完成推積土石、擋土牆及排水溝之改 善，並於103 年4 月30日派員檢查，是被告僅給予原告最多 約一個半月的時間完成改善，且要求改正必須符合水土保持 法規範，然原告僅係一介平民，根本不懂專業法規，必然得 委請水土保持技師進行改正事項，倘原告在未經專業水土保 持技師規劃之情形下，便自行僱工貿然拆除違規擋土牆及排 水溝，不僅可能再次涉犯水土保持法之刑事責任，更可能造 成更大公共危害及水土流失。又系爭土地內違規堆積土石之 開挖清運，亦需專業人士處理，且事先應向主管機關申請， 否則有違土石採取法之規定。況水保規範第2 章第6 節以下 植生方法之規定，均需有專業水土保持技師規劃，方能達成 水土保持技術規範第61條規定之植生覆蓋率。另參被告機關 職員吳晉瑋於鈞院另案103 年度訴字第566 號刑事案件中證 稱「…是我們有限期被告改正但被告沒有改，被告有拿幾張 紙出來，但我們不認為那算是水土保持相關文件」等語（詳 見104 年7 月30日審判筆錄第9 至10頁），而該「幾張紙」 乃係被告自行製作之改正說明書，由此足認被告顯然並不接 受水土保持技師以外之人所製作之改正說明書。 ⒉嗣原告委請之水土保技師於104 年6 月25日（應為104 年4 月29日）所製作之「龍潭區四方林段四方林小段909-9 等5 筆土地違規改正案水土保持處理與維護說明書」（下稱改正 說明書），已表示預計改正工程之施工期即需3 個月（卷一 第１１８頁) ，尚不包含原告尋找專業水土保持技師並討論 、水土保持技師製作改正說明書、改正說明說送被告審核並 准許之時間。顯然現實上根本無人能於1 個半月內完成第一 次裁處書所載限期指定改正事項，是依上開行政程序法第11 1 條第3 款規定，該裁處書關於限期指定改正事項之記載無 效。
⒊再者，第一次裁處書限期指定改正事項所載「補申請合法」 、「恢復原來使用」等字句語焉不詳，甚至被告本身亦不清 楚其所指為何，更難期待一位不具備任何水土保持及法律專 業知識，且將近80歲之原告了解其意義。縱使第一次裁處書
所載之「限期指定改正事項」形式上合法，然被告為原處分 時，仍應考量：⑴第一次裁處書限期指定改正事項，現實上 對任何人均不可能如期完成改善；⑵原告於被告裁罰前已花 費4 、50萬元委請水土保持技師處理本件違規改善計畫，並 已提出改善計畫書；⑶原告於收受第一次裁處書前之不作為 ，業經被告裁處罰鍰15萬元；⑷系爭土地部分區域已回復擋 土牆施工前雜草叢生之狀態等情，然被告未慮及前情便逕對 原告裁罰225,000 元，顯違反比例原則而無效。 ㈢被告以原處分裁處原告罰鍰225,000 元，顯屬違法： ⒈按「有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰 鍰：違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水 土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限 內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。達反第12條至 第14條規定之一，未先擬具水土保持計晝或未依核定計畫實 施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定 期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情 形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持 技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得 沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所 需費用，由經營人、使用人或所有人負詹」，水土保持法第 33條第1 項、第2 項分別定有明文。
⒉經查，本件被告係以原告未遵期依第一次裁處書指定改正事 項辦理，而依水土保持法第33條第2 項規定，對原告裁處罰 鍰225,000 元。惟原告並未違反水土保持法第8 條第1 項規 定，且第一次裁處書已違反行政程序法第96條第1 項第2 款 規定而屬違法處分。又第一次裁處書關於限期指定改正事項 之記載，顯然對任何人均無法於該期限內完成，是依行政程 序法第111 條第3 款規定而無效，已如前述，則原處分所記 載原告未遵期完成改正事項之違法事實自不存在，是被告以 不存在之違法事實，依水土保持法第33條第2 項對原告裁處 罰鍰自屬違法。
㈣被告所屬水務局認定原告違規面積達9,800 平方公尺顯有違 誤：
⒈按「水土保持計晝之審查費額如下：計晝面積0.2 公頃以 上未滿0.5 公頃者：新臺幣8 萬元。計畫面積0.5 公頃以 上1 公頃以下者：新臺幣15萬元」，水土保持計晝審查收費 標準第2 點定有明文。次按「㈠違規面積在1,000 平方公尺 以下者，處罰鍰新臺幣6 萬元；逾1,000 平方公尺以上者， 每增加1,000 平方公尺，加處罰鍰新臺幣1 萬元，其畸零之 數不滿1,000 平方公尺者，以1,000 平方公尺計算」、「違
反本法第33條第2 項規定案件，經繼續限期改正而不改正者 或實施仍不合水土保技術規範者，按次分別處罰。罰鍰依前 條罰鍰處分標準起逐次提高1.5 倍罰鍰，至改正為止，每次 罰鍰處分最高新臺幣30萬元」，桃園縣政府處理違反水土保 持法案件裁罰基準第2 點第1 項、第3 點定有明文。 ⒉經查，依據被告103 年9 月5 日之履勘紀錄全未提及植生處 理或恢復原來使用之履勘結果，亦未見有何未達植生覆蓋率 之說明，無從作為原處分之認定事實基礎依據，被告逕對原 告罰鍰顯然於法無據。再就103 年1 月6 日檢察官至系爭土 地現場履勘時，地政機關測量出的面積為11,959平方公尺， 然地政機關係就系爭土地全部使用面積為測量，亦即該面積 11,959平方公尺實包含系爭土地上之上層、中層及下層3 個 平台，惟系爭土地之違規係指擋土牆與上層、中層平台之開 挖，並未包含下層平台，是地政測量面積11,959平方公尺與 被告認定之違規面積9,800 平方公尺有所落差。再參原證十 九，被告係以google衛星地圖定位測量本件原告違規面積， 惟該衛星地圖拍攝日期係103 年3 月23日，並非被告103 年 2 月27日現場會勘之日期，是上開衛星地圖並無法顯示本件 原告違規之確切位置，被告復無法交代其座標定位之依據， 從而被告認定原告違規面積達9,800 平方公尺，其正確性顯 然存疑。
⒊又地政測量圖上所示違規位置均在系爭土地之909-9 、909- 158 及909-159 三筆地號土地上，然參原證十九，被告以上 開衛星地圖定位測量原告違規面積時，除前開三筆土地外。 亦將909-160 、909-161 二筆地號土地之部分面積計入，可 見被告計算之違規面積數量顯有錯誤。而觀諸102 年11月30 日及103 年7 月7 日之空照圖，螢光筆圈起來之位置未曾違 規，且面積數量甚巨，然被告於計算違規面積時，卻仍將前 開非屬違規之部分計入違規面積，是被告於違規面積數量之 計算上明顯有疏失。再者，系爭土地之上層平台（即編號3 ）係原有合法平台，其原本規劃上便無任何植生，嗣雖因未 使用上層平台致荒廢而雜草叢生，仍不影響上層平台容許無 植生之裸露狀態，原告於施作擋土牆之過程中，上層平台上 之雜草雖因此遭剷除，然此不過回復原本設計規劃之無植生 狀態，尚不得以該平台上之雜草遭剷除為由，將之計入違規 面積範圍內。況被告為原處分時，上層平台已回復成施作擋 土牆前之雜草叢生狀態，被告仍將其列入違規面積範圍內， 並據以計算罰鍰金額，顯不合理。
⒋末查，原告委任之水土保持技師製作之改正說明書送被告審 查須繳納審查費，而審查費收費標準係以改正說明書內違規
改正之面積計算之。而原告前於104 年6 月26日將改正說明 書送被告所屬水務局審查時，被告所屬水務局認定審查費用 為15萬元，即違規面積在0.5 公頃以上1 公頃以下，惟經原 告反映其認定面積有誤後，被告所屬水務局變更審查費用為 8 萬元，即違規面積在0.2 公頃以上未滿0.5 公頃。足見原 處分有關違規面積約9,800 平方公尺之認定有錯誤，則被告 以該錯誤之違規面積，依據桃園縣政府處理違反水土保持法 案件裁罰基準第2 點第1 項、第3 點對原告罰鍰225,000 元 ，顯有違誤。
㈤補充理由部分：
⒈查於系爭刑案審理中，證人吳晉瑋於104 年7 月30日之證詞 （詳見原證八，參本院卷一182 頁以下），及吳晉瑋係本件 最初承辦人員，於102 年9 月10日及103 年1 月6 日均由其 前往現場會勘等情觀之，被告所屬水務局事實上根本無法確 定自102 年9 月10日起至103 年1 月6 日間，本件違規面積 是否有擴大之情。再由會勘紀錄所記載違規面積之落差（前 者為0.28公頃，後者為0.98公頃），實肇因於102 年9 月10 日現場會勘時，因現場人員無法通行現場道路，致無法確定 後面那塊有無違規及違規面積為何。再者，被告係以99年8 月2 日之Goole Earth 圖像資料估算102 年9 月10日現場會 勘時系爭土地違規面積，該圖像資料並無法確認102 年9 月 10日當時系爭土地之違規面積，因此無法以此斷定原告於被 告102 年10月8 日函文要求改正後，仍持續擴大違規面積之 情。縱被告於本件訴訟程序中，多次強調原告於102 年9 月 10日現場會勘後，仍持續違規致違規面積由0.28公頃擴大為 0.98公頃等語，然事實上被告亦不確定其所述是否真實，況 依被告所述，亦與其認定之違規面積為何、如何計算出該違 規面積之本件訴訟爭議無關，實不足採信。
⒉又系爭土地於96年2 月5 日定稿之水土保持計畫節本中，該 土地編號1 、3 之平台原本規劃上便無任何植生（植生規劃 於編號1 平台周邊，另參99年8 月2 日Google Earth圖像資 料，編號1 平台為裸露無植生狀態，編號3 平台為部分裸露 無植生狀態），後雖因原告未使用編號1 、3 平台致荒廢而 雜草叢生，仍不影響編號1 、3 平台容許無植生之裸露狀態 。是原告於施作擋土牆過程中，編號1 、3 平台上之雜草雖 遭剷除，然此不過回復原本規劃上屬無植生之裸露狀態，尚 不得以平台上之雜草遭剷除為由，將上開平台列入違規面積 範圍內。因此，被告將編號1 、3 平台列入違規面積範圍內 ，並據以計算罰鍰金額，顯有違誤。
⒊按山坡地保育利用管理獎勵辦法第2 條、第4 條、第5 條等
規定，本件訴訟及另案訴訟結果將影響被告所屬水務局承辦 人員之考績或獎金，實難期待渠等能據實陳述，更遑論能秉 持公正客觀之立場為陳述。又被告收受第一次裁處書後，即 開始尋找水土保持技師諮詢本件違規改正案之報價，而各水 土保持技師就本件報價，高者逾百萬元，低者至少50餘萬元 ，此金額非一般人舉手投足間便可輕易支付，難道原告無須 仔細評估、考量，況原告於103 年5 月22日正式委任永巒事 務所前，已與該事務所諮詢、討論本件改正案，此間原告所 花費之時間完全合情合理。而永巒事務所接受原告委任後， 即立刻製作違規改正說明書，嗣於103 年7 月1 日將第一次 違規改正說明書送至被告審核，並表示違規設置之擋土牆已 委託專業技師鑑定，再於103 年8 月27日將第二次違規改正 說明書附上「擋土邊坡安全鑑定報告」送至報告審閱，據以 建議保留擋土牆。準此，可見永巒事務所製作第一次違規改 正說明書至送審核，已耗時將近一個半月，嗣製作出附有完 整鑑定資料之第二次違規改正說明書至送審核，則耗時3 個 多月，是原告明顯不可能於103 年4 月30日完成第一次裁處 書所命改正之事項，該期限顯係被告及所屬員工欠缺水土保 持實際運作經驗所訂定之不合理期限。
⒋次查，被告雖辯稱本件處分係因原告上開所送之改正說明書 仍不符改正事項，於103 年9 月5 日派員至現場稽查後，於 103 年9 月30日始作成該處分等語。惟永巒事務所於收受被 告所屬水務局103 年7 月31日函文後（即原證二十三），即 就「擋土牆之高度及安全性」進行修正，並於103 年8 月27 日再送第二次改正說明書，內容已說明安全鑑定結果，並附 上鑑定資料。另按水土保持技術規範第118 條規定，縱本件 違規擋土牆之高度超過被告所稱之規範高度（即5 公尺）， 然既經專業技師鑑定分析安全無虞，即不受5 公尺高度之限 制，而符合水土保持技術規範第118 條第2 項之規定。再觀 被告上開103 年9 月5 日之履勘紀錄之記載，其內容完全未 提及第二次改正說明書內安全鑑定分析及鑑定資料有何不妥 之處，亦未說明何以本件無水土保持技術規範第118 條第2 項規定之適用，更無任何有關修正內容之相關審查意見，是 被告辯稱第二次改正說明書之修正仍不符合改正事項，始為 後續裁罰，顯非事實。縱使第二次改正說明書無水土保持技 術規範第118 條第2 項規定之適用，亦應請永巒事務所就審 查意見為修正，而非直接將第二次改正說明書退回，何況原 告與永巒事務所均未收到遭退回之第二次改正說明書。既然 原告與永巒事務所均未收到審查意見，則根本無從知悉第二 次改正說明書已遭退回，更無從進行後續修正補送之動作。
⒌至被告雖又辯稱第二次改正說明書係因違規設置之擋土牆未 符合水土保持技術規範，且未檢附擋土牆構造物之穩定及安 全分析（應力分析），無法據以審查，遂於103 年9 月5日 退回原告再為修正等語。惟查，被告所謂「未檢附應力分析 ，無法據以審查」之說法，不論係於103 年9 月5 日之現場 履勘紀錄或103 年3 月30日之裁處書，均未見此說法，該說 法第一次出現於104 年1 月間寄予原告及永巒事務所之原證 二十九，是被告如何在103 年9 月5 日以「未檢附應力分析 ，無法據以審查」之理由退回第二次改正說明書，請原告再 為修正。況履勘紀錄之記載是「直接退回第二次改正說明書 」，並未命原告或永巒事務所再為修正，被告係直至104 年 1 月間，始以原證二十九之函文命永巒事務所補正相關資料 。又被告於103 年9 月5 日現場履勘後，原告及永巒事務所 均未收到現場履勘紀錄，故即認為第二次改正說明書尚處被 告審核中，豈料被告逕於103 年9 月30日作成本件225,000 元罰鍰之原處分，嗣原告於收到原處分後，表示不服，方有 104 年1 月16日之協商會議，於會議中原告始知於103 年9 月5 日現場履勘時，被告即已退回第二次改正說明書，因被 告自知理虧，始有後續原證二十九命永巒事務所補正之函文 ，才出現被告所謂「未檢附應力分析，無法據以審查」之說 法。而永巒事務所在收受原證二十九後，因時間作業不及， 第三次違規改正說明書方以第二次改正說明書之內容重新送 審，再經原告向被告反應未尊重技師專業編撰之說明書後， 被告始於104 年3 月26日邀集原告、原告委任技師、水務局 人員、水土保持服務團至系爭土地現場會勘，被告始就第三 次改正說明書中「安全分析鑑定資料」為審查及回覆。 ⒍末按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者 ，依刑事法律處罰之」，行政罰法第26條第1 項定有明文。 查對照本件之原處分及鈞院103 年度訴字第566 號刑事案件 判決書，原處分所依據之違法事實，核與原告所涉刑事案件 之犯罪事實同一，而原告未依原處分指定之改正事項辦理之 行為，已於該刑事案件中併與考量後，對於原告判處有期徒 刑1 年6 月，併科罰金50萬元在案，則被告就原告之同一行 為，再為本件行政罰鍰之裁處，顯已違反行政罰法第26條第 1 項前段之規定。
㈥綜上所述，原處分係違法之行政處分，懇請鈞院判決如聲明 所示，以符法治。
㈦原告並聲明：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負 擔。
三、被告則以：
㈠按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之 處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法 所稱之水土保持義務人」、「水土保持之處理與維護，係指 應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生 態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施」、 「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水 土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：於山坡地或 森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運 動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整 地」、「有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以 下罰鍰：違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實 施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定 期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者」、「前項各 款情形之一，經繼續限期改正而不改正或實施仍不符合水土 保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止…」，水土保 持法第4 條、第3 條第1 款、第8 條第1 項第5 款、第33條 第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。又「植生工程檢查方 法如下：一般坡面或緩衝帶之苗木栽植成活率需達百分之 九十以上」，亦為水土規範第61條第2 款所明定。次按桃園 縣政府處理違反水土保持法案件裁罰基準第2 點第1 款之規 定，違規面積在1,000 平方公尺以下者，處6 萬元罰鍰；逾 1,000 平方公尺者，每增加1,000 平方公尺，加處10,000元 罰鍰，其畸零之數不滿1,000 平方公尺者，以1,000 平方公 尺計算。第3 點規定，依本法第33條第2 項規定按次裁罰者 ，依前點之裁罰基準按次提高1.5 倍罰鍰，至改正為止。但 每次罰鍰處分最高額以30萬元為限。
㈡經查，原告為系爭土地之所有人及使用人，屬水土保持法第 4 條所稱之水土保持義務人，依水保法第8 條規定，原告對 其開發使用系爭土地之行為，應依水保技術規範實施水土保 持之處理與維護，殆無疑義。由於現況已致生水土流失之情 形，被告即於102 年10月8 日依水保法第33條規定移請司法 偵辦在案，並以第一次裁處書命原告於103 年4 月15日前將 本案違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝自行拆除或補申請 合法或恢復原來使用，並應達成水土保持技術規範第61條規 定之植生覆蓋率，同時告知原告將於103 年4 月30日後派員 前往檢查，倘未改正或實施仍不符水土保持技術規範，將依 水保法第33條第1 項第1 款規定，按次分別處罰6 萬元以上 30萬元以下罰鍰，至改正為止。然原告遲至103 年7 月1 日 始提送系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書予被 告，經被告檢視該說明書後，復於103 年7 月31日函請原告
應依照水土保持技術規範之規定，針對擋土牆之高度及安全 性進行修正，並於103 年8 月30日前修正完成再送。惟原告 於103 年8 月27日再次提送，經書面檢視仍未針對擋土牆高 度進行修正，嗣被告再於103 年9 月5 日派員至現場勘查時 ，發現原告並未依照第一次裁處書限期改正內容（如附表一 所示）實施，即將系爭土地違規改正案之說明書予以現場退 回，不予受理，且系爭土地地表亦呈現大片土石裸露情形， 顯見原告並未實施農藝植生處理，其覆蓋率未達百分之80以 上，是原告確實未依水保規範第61條規定，於挖填裸露地表 實施農藝植生處理之違規事實至明，是被告認原告違反水土 保持法第33條第2 項規定，洵屬有據。
㈢又原告雖以被告96年間核准水土保持計晝及97年間核發雜項 使用執照為據，辯稱違規面積僅663 平方公尺，因而被告認 定之違規面積不實等語。惟查，原告提供系爭土地97年之使 用執照，其包含之水土保持設施皆於97年7 月以前完工，其 開發水土保持程序已終結。至原告系爭102 年間違規開發行 為，並非在前開96、97年間經被告核准範圍內，此有被告以 圖說詳細比對違規前後新舊設施及整地範圍差異所在，並以 a （開挖整地、堆積土石）、b （開挖整地）、c （新建擋 土牆）、d （新建砌石階梯）、e （新建擋土牆）、f （新 建排水溝）、g （新建砌石階梯、開挖整地、堆積土石及破 壞舊有水土保持設施排水溝、沉砂池）標示違規行為所在區 域且搭配照片佐證（被證三），並以Google Earth較保守之 方式描繪，計算違規面積約9,800 平方公尺（被證四），堪 信為真實。惟若依桃園地檢署檢察官囑託大溪地政事務所協 助現場測量之複丈成果圖，顯示違規使用面積甚已達11,959 平方公尺（被證五），足證原告所辯不足為採。 ㈣次查，本案訴之聲明，僅請求撤銷原處分關於罰鍰部分，且 原告之前對第一次裁處聲明不服，提起行政訴訟，亦請求撤 銷裁處之罰鍰處分部分，並不及如附表一所示之之限期改正 部分，是該限期改正部分已生形式存續力，並有構成要件效 力，是原告自不得於本案訴訟中，再指摘其違法、無效，而 鈞院於本案亦應受該處分拘束而不得予以審究： ⒈按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者， 其效力繼續存在」，行政程序法第110 條第3 項定有明文。 所謂行政處分之存續力，包括實質存續力及形式存續力，前 者指行政處分成立、生效後，除依法撤、廢、變更外，依其 內容拘束處分機關及相對人；後者，指行政處分相對人或利 害關係人，若對行政處分不得再依通常救濟程序表示不服時 ，則該行政處分即發生「形式存續力（或稱不可撤銷性）」
。此外，行政處分有效作成後具有「構成要件效力」，指處 分具有拘束處分機關以外其他行政機關乃至法院之效力，於 其該當事件裁決時涉及先前處分所確認或據以成立之事實， 則應以該處分有效存在為構成要件事實基礎，亦即應對該處 分予以尊重，即所謂「構成要件效力」。且參照最高行政法 院97年度判字第1086號判決、100 年度判字第2273號判決及 102 年度9 月份第2 次庭長法官聯席會議決議等實務見解， 如如同一機關所為先處分係後處分之基礎，同一處分相對人 先後分別對此二處分提起撤銷之訴，於先處分之撤銷訴訟尚 未判決撤銷確定前，先處分仍屬有效，則相對人雖於就後處 分提起之撤銷訴訟中爭執先處分違法，行政法院亦不得就此 爭執為實體審就。
⒉查系爭原處分係以原告違反行政法上作為義務之直接依據， 即係被告先前如附表一所示之第一次處分之限期改正部分， 而該第一次處分包含罰鍰及限期改正二項，屬「可分處分」 ，其中罰鍰部分，雖原告不服提起訴訟，已由地方法院行政 訴訟庭另案審理，惟限期改正部分，因原告於訴願決定駁回 後已不再爭執，故此部分處分已生形式存續力。揆諸前述說 明，原告自不得再於本案爭執，且前引處分之「構成要件效 力」及最高行政法院裁判、決議意旨，被告第一次處分之適