證明被告曾經同意接受散熱器有溢錫或焊接不良之瑕疵。 ⒎原告又稱被告已對產品為加工，故鑑定失真云云，亦屬無稽 。實則本件送鑑定單位鑑定之產品，均未曾加工，部分鑑定 產品尚由原告自行提出，何來加工可言？被告僅係就第二次 試產之小批散熱器試產品噴漆，再寄給被告之美國客戶進行 測試，與出貨相去甚遠，且被告僅在試產品上噴漆，根本未 變動散熱器之主體結構，被告之美國客戶所反映的問題點在 於散熱器之雙塔不對稱、間距未對齊之結構不平整問題，仍 為原告產品之固有瑕疵，絕非因噴漆所造成物理或化學變化 而產生。
㈣原告試產之產品有諸多瑕疵，遲未改正：
⒈原告試產之產品從未經檢驗測試，且原告未提供相關測試之 證據，以為符合一般商業標準之聲明或符合被告所提供之樣 品前，被告之簽收僅為曾收受該產品之證明，並非為確認樣 品品質之證明。
⒉按貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣 有同一之品質，為民法第388 條所明定。貨樣買賣適用第35 4 條第2 項及其他有關瑕疵擔保之規定（最高法院91年台上 字第1953號判決參照）。本件原告所提供之試產品均有瑕疵 ，與被告提供之樣品水準有諸多不符，被告曾多次請求原告 改正，惟原告改正後仍有瑕疵，且未經被告確認，可見被告 對於樣品瑕疵改正要求，即為貨樣買賣品質之要求。又被告 於99年4 月間向原告訂購風扇及散熱器產品時，被告曾依原 告所聲稱該產品為客製化產品，須特別開模製作並已付清開 模費用。故第一台客製化產品，須特別開模製作乃承攬兼一 次性買賣契約，因可歸責於原告之事由致未能於原定期間內 完成測試，被告得依民法第507 條第2 項規定解除契約，且 原告不能依約為其行為，被告亦得依民法第256 條、第255 條規定解除契約。
㈤參鑑定報告書可知，本件原告交付風扇及散熱器之產品確有 瑕疵：
⒈風扇瑕疵部分：參原告所提出PH-F120P樣品承認書，其上記 載轉速為1800RPM 時、噪音值為30.1dBA 、最大風量為83.8 4CFM、最大靜壓值為2.89mmAg。然查： ⑴依鑑定報告書第21頁記載，19個風扇經檢測噪音值，其中 18個風扇，均高於原告所自行提出之樣品承認書數據（30 .1 dBA），僅有編號14之風扇平均噪音值符合約定標準。 ⑵依鑑定報告書第85、86頁記載，19個風扇經檢測最大風量 ，全部均無法達到原告所自行提出之樣品承認書數據（83 .8 4CFM ）。
⑶依鑑定報告第85、86頁記載，19個風扇經檢測最大靜壓值 ，全部均無法達到原告所自行提出之樣品承認書數據（2. 89）。
⑷綜上，顯然原告所交付之產品性能（噪音值、最大風量值 、最大靜壓值）並不符合其所承諾應達成之品質。 ⒉散熱器瑕疵部分：
⑴鑑定報告書所選擇之規格發熱瓦數為95W ，其T case為72 .6℃（鑑定報告書第73頁），故鑑定51組散熱器中，有5 組散熱器效能不符合一般標準，瑕疵比例接近10% ，出貨 良率甚低，確實有瑕疵。且經鑑定的51組的效能差異甚大 ，一樣的製程下效能差異居然相差攝氏15度，最好的是60 .7度（41號樣品），最差的是75.5度（1 號樣品），此足 以證明原告生產之品質極不穩定，有品質不一致之瑕疵。 ⑵兩造交易當時Intel CPU 所新發行主流CPU 產品係以Inte l core 2i7900 系列為主，該系列CPU 的功耗為130W，兩 造即以此功耗作為滿足高階改裝玩家超頻後之解熱需求為 標準，且原告所提供之測試報告，亦係以130W之發熱瓦數 為標準，如以此為鑑定標準，其T case為66.8℃（鑑定報 告第73頁），再就鑑定51組散熱器檢驗，僅有編號7 、8 、12、25、32、36、37、39、40、41、42、43、45、46等 14組符合標準，瑕疵率高達73% 。
⑶依鑑定報告鑑定51組散熱器中，僅有2 組散熱器外觀無瑕 疵，其餘49組均有嚴重外觀瑕疵，縱使檢視抽驗原告所提 出3 組散熱器（編號49～51），亦可發現嚴重外觀瑕疵（ 鑑定報告書第68～70頁），亦即編號49之散熱導管銲接品 質不良，嚴重溢錫與產生裂縫；編號50之散熱鰭片平行度 不佳，雙塔產生錯位；編號51之散熱鰭片產生嚴重變形、 散熱導管銲接品質不良，嚴重溢錫，並有孔隙與銅綠。可 見原告生產品質不佳，產品製程確有瑕疵。
⑷鑑定報告以Intel 規格為基準，一般Intel CPU 都會附上 自己的散熱器，而因高階使用者不滿意Intel 所附散器的 散熱效能，才有另行購買非Intel 所附散熱器之動機，本 件鑑定報告故可作為一般產品檢驗標準，然仍請鈞院斟酌 ，兩造交易之標的係高階散熱器，應達到更好的效能，否 則即不符合此類市場之需求。
⑸況上開產品外觀瑕疵並不符合一般對於「新品」之期待（ 鑑定報告書第87頁），而依一般理性消費者觀點，絕無可 能購買此等外觀瑕疵品，依本件交易性質為訂製新產品而 言，原告本應交付符合一般通念所能接受的新品，然依鑑 定報告可知原告所生產產品與新品概念相去甚遠，原告顯
未依債之本旨交付，洵無疑義。實則，原告於製作工程樣 品之階段即問題不斷，並未達到與對照樣品同樣品質、結 構、效能的水準，甚至連外觀的瑕疵均未改善，經被告曾 多次具體提出相關問題，並要求原告改正瑕疵，然原告卻 遲遲無法提出無瑕疵之產品，是以被告定期催告後解除雙 方之買賣契約，洵無疑義。
㈥本件契約之法律定性：
⒈本件原告為被告設計、生產風扇及散熱器，皆為客製化商品 。所謂客製化商品或服務，係指依客戶個人化需求所製作之 商品或提供服務，非針對一般民眾普遍設計且大量生產之商 品或提供服務。又客製化商品即運用技術為對方需求生產設 計的產品，以達成顧客的需求，是以客製化商品之主要特色 為依客戶需求大量生產之產品，以滿足客戶之需求為要。 ⒉本件契約之交易過程，係採用訂貨單交易、確認一定規格後 生產、先出貨再付款及兩造約定給付貨款而非承攬報酬等整 體情形觀之，兩造當事人之意思並非重在勞務給付，而是側 重在財產權之移轉，故應適用買賣之規定，較為妥當。如認 非屬買賣契約之性質，然本件契約乃為原告為被告客製化設 計生產買賣之契約，其性質非僅單純標的物所有權之移轉， 尚包括工作完成之指示與品質約定，乃具有承攬契約之性質 ，亦應為承攬與買賣混和契約，同時適用承攬與買賣之規定 。
㈦原告請求之開版費及損害金均無理由：
⒈被告於99年4 月間向原告訂購風扇及散熱器之產品時，原告 表示該產品為客製化產品，須特別開模製作，被告並已付清 開模費用美金40,375元。
⒉原告請求附表一編號4 、5 所示訂單之損害云云，因原告所 交付之樣品有瑕疵未改善，被告無法同意出貨，始經被告於 99年8 月10日取消，並非被告無故取消訂單，況編號5 之訂 單，兩造並未約定交期，則上開訂單之取消乃因可歸責於原 告之事由所致，原告請求此項之損害，為無理由。另原告應 舉證其所購買之鰭片有多少數量是為了因應被告訂單所需， 且已確實向鰭片生產商下單之證明。
⒊兩造間已就約定之品質及效能達成共識，原告所交付之產品 應相同或優於被告提供之貨樣品質、效能，惟原告嗣後試產 、交付之產品，未能達到約定貨樣之品質，已屬欠缺保證品 質，即應負瑕疵擔保責任，被告自得本於物之瑕疵擔保行使 契約解除權，契約既經解消，原告不得再向被告請求貨款。 倘認解除契約顯失公平者，被告尚得請求減少價金，所得減 少之金額，自應以履行已難合於債之本旨而無實益，被告拒
絕契約繼續履行之表示後，可不為受領未經交付之部分，抑 或請求債務不履行之損害賠償，則原告請求未經履行之部分 貨款及備料損失，自無理由。
㈧參被告整理如本院卷三第54頁有關兩造交易情形，可知附表 一各筆訂單均有出貨後60天付款之約定，然原告大多未依交 貨日期交貨，已交貨部分，被告均已給付價金；未交貨部分 ，或因原告未依交期交貨，或因自行取消終止訂單，被告自 無給付買賣價金之義務。茲就各筆訂單履行情形詳述如下： ⒈附表一編號1 三種產品型號PH-F120S、PH-F120TS 、PH-F12 0P之風扇訂單部分：兩造約定原告應於99年7 月7 日及7 月 20日交貨，然原告僅就其中PH-F120P型號出貨少部分產品， 其餘均未出貨，且被告就已收到產品部分已付清款項，但因 原告所交付產品品質有瑕疵，又不補正，被告已解除契約。 ⒉編號2 產品型號PH-TC12 之散熱器訂單部分：兩造約定原告 應於99年8 月6 日交貨，然原告完全未出貨。 ⒊編號3 產品型號PH-TC12 之散熱器及背板訂單部分：兩造約 定原告應於99年6 月30日及7 月22日交貨，然原告僅就少部 分散熱器及背板出貨，其餘均未出貨，且被告就已收到產品 部分已付清款項，但因原告所交付產品品質有瑕疵，又不補 正，被告已解除契約。
⒋編號4 產品型號PH-TC12 之散熱器及編號5 產品型號PH-F14 0TS 之風扇訂單部分：兩造雖未約定交期，但因原告完全未 交貨，被告並已以99年12月27日律師函終止訂單，顯見兩造 已合意解除契約。
㈨答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造於98年間開始進行風扇及散熱器等商品之開發合作 計畫，被告提供其他廠商生產之風扇及散熱器為樣品（下稱 ：參考樣品），由原告依被告提供之參考樣品設計、生產與 參考樣品效能相同之風扇及散熱器產品，原告完成風扇及散 熱器產品之開發後，被告遂於99年6 至7 月份陸續向原告訂 購如附表一所示之風扇及散熱器產品等情，有訂單在卷可參 （見本院卷一第12至16頁、第302 至311 頁），且為兩造所 不爭執，堪信為真正。而原告主張被告無故取消附表一編號 4 所示訂單，且遲延受領已完成之產品，被告尚應給付原告 貨款美金40,764.5元、風扇彩盒開版費美金480 元及因被告 取消附表編號4 、5 所示訂單所生之損害美金7,286.88元及 新臺幣1,710,255 元之損害等情，則為被告所否認，並以上 開情詞置辯，故本件所應審究者為：㈠兩造間如附表一所示 訂單之法律關係為何？㈡原告生產之風扇及散熱器是否有瑕
疵？㈢被告主張解除契約有無理由？㈣原告能否請求被告給 付積欠之貨款？㈤原告能否請求被告賠償因取消訂單所生之 損失？
四、本院得心證之理由：
㈠兩造間如附表一所示訂單為買賣之法律關係： ⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 」，民法第345 條、第490 條分別定有明文。又稱「製造物 供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬 ）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品 供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係 買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之 。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用 承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩 者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約， 關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即 適用買賣之規定；稱「貨樣買賣」者，必以當事人將按照貨 樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契約內容之要素 （必要之點），並達意思合致，始得謂為貨樣買賣。此與於 買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘，而未於買賣 磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨樣列為買賣契 約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」之情形有別（ 最高法院99年度台上字第170 號裁判要旨參照）。 ⒉原告雖主張其係依據被告指示，為被告特別開發、設計、備 料、組裝本件風扇及散熱器等產品，契約目的著重在特定工 作物之完成，而所有權移轉僅為承攬契約之從屬義務，故兩 間契約之性質，應屬「連工帶料」之承攬契約。經查，本件 雖係由被告提供參考樣品請原告設計、開發與參考樣品效能 相同之風扇及散熱器等產品，惟本院參酌兩造之陳述及所提 出之證據後，發現兩造間就此等設計、開發之過程並無任何 權利義務之約定，易言之，原告係為取得被告之訂單，始進 行本件風扇及散熱器之設計、開發，縱設計、開發失敗，原 告亦無負擔賠償責任之義務，而被告則係希冀向原告訂購與 參考樣品效能相同之風扇及散熱器產品以供出售獲利，縱原 告完成設計、開發，被告亦無須就原告設計、開發之工作給 付報酬，足見兩造間之合作模式係著重在風扇及散熱器產品 設計、開發完成後之訂單往來，揆諸上開說明，被告向原告 下訂單，及原告依訂單內容生產風扇及散熱器產品之法律關 係，實應適用民法中關於買賣之規定。
⒊再者，於風扇及散熱器之設計、開發過程中，兩造曾多次就 被告所需產品之內容進行討論，被告並簽認風扇樣品承認書 （見本院卷二第150 至166 頁），且原告完成設計、開發後 ，亦曾製作風扇及散熱器樣品（下稱：原樣品）供被告確認 ，被告始向原告提出如附表一所示之訂單，則本件原告於買 賣磋商及訂約之過程中，既曾提示或交付貨樣（即風扇及散 熱器之原樣品），且被告亦係向原告訂購與該貨樣相同之產 品，足見兩造已將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，揆諸 上開說明，益徵兩造間如附表一所示訂單為貨樣買賣之性質 甚明。
㈡原告生產之風扇並無瑕疵：
⒈被告雖主張送鑑之19個風扇中有18個風扇之噪音值超過原告 所提出之PH-F120P樣品承認書（見本院卷二第158 至164 頁 ）所載30.1dBA ，且19個送鑑風扇之最大風量值及最大靜壓 值均無法達到上開樣品承認書所載之83.84CFM及2.89mmAq等 語。
⒉但查，本件兩造間如附表一所示訂單屬貨樣買賣乙節，業經 本院認定如前，依民法第388 條規定，原告應擔保其交付之 標的物與貨樣有同一之品質，易言之，被告亦僅得要求原告 交付與貨樣有同一品質之標的物，合先敘明。
⒊觀諸鑑定報告書所載鑑定結果，其中編號5 之風扇為原告向 被告提出之風扇原樣品，其平均噪音值為31.48dBA（見鑑定 報告書第21頁），而其他風扇之平均噪音值均低於31.48dBA ，足見原告所生產風扇之噪音值與貨樣具有同一之品質。 ⒋依鑑定報告書所示，編號5 風扇於轉速1,800rpm、1,900rpm 及2,000rpm時之最大靜壓值分別為2.34mmAq、2.61mmAq及2. 89mmAq，而除編號13風扇外，其餘風扇之最大靜壓值均高於 編號5 之風扇（見鑑定報告書第14至20頁）。又編號13風扇 之最大靜壓值雖低於編號5 風扇，惟其在上開3 種不同轉速 時之差距各僅為1.282%、1.149%及1.384%，應屬業界所能容 忍之誤差，尚難遽認原告生產風扇之最大靜壓值未達風扇原 樣品之品質。
⒌編號5 風扇於轉速1,800rpm、1,900rpm及2,000rpm時之最大 風量分別為65.74CFM、69.4CFM 及73.05CFM，除編號2 、7 、8 、9 風扇外，其餘風扇之最大風量均高於編號5 風扇（ 見鑑定報告書第14至20頁）。而編號2 、7 、8 、9 風扇之 最大風量雖低於編號5 風扇，惟在上開3 種不同轉速時之差 距係介於0.243%至0.403%間，應屬業界所能容忍之誤差，尚 難遽認原告生產風扇之最大風量未達風扇原樣品之品質。 ⒍被告雖辯稱送鑑風扇之鑑定數據有未達上開樣品承認書所載
數據之情事等語，然風洞量測設備之型式多樣且構造複雜， 影響檢測數據之變數亦甚多，不同檢測設備所測得之數據勢 必存有相當之差異，且依原告所述，該樣品承認書所載數據 係原告以自有之設備測試風扇原樣品所得，若僅因鑑定單位 所測得之數據與樣品承認書所載數據不符，而未考慮量測設 備所存差異性之情況下，即遽認原告生產之風扇未達約定之 品質，對原告顯非公允。況兩造間之訂單屬貨樣買賣，有關 風扇品質之認定應以貨樣為準乙節，已如前述，則原告所生 產之風扇品質既與風扇原樣品相同，即應認原告所生產之風 扇已達兩造約定之品質，始符兩造間契約之真意。 ⒎被告固又辯稱原告所生產之風扇有線材未固定在線槽內、未 用線扣固定線材、線材不平整及內部磁鐵、矽鋼片、線圈組 件較小或較少之偷工減料等瑕疵。然依上開樣品承認書所示 ，被告訂購之風扇並無應以線扣固定線材之約定，而線材既 無線扣固定，實難避免線材因搬運過程之晃動而露出線槽， 且被告所稱偷工減料之瑕疵，亦未見被告舉證以實其說，自 難認被告此部分辯解屬實。
㈢原告所交付附表一編號3 所示之散熱器確有瑕疵： ⒈依鑑定報告書第22至78頁所示，送鑑之散熱器中，除編號6 與編號42散熱器外，其餘散熱器均有鑑定項目所提之外觀瑕 疵，足見被告主張原告生產之散熱器具有外觀上之瑕疵乙節 ，並非虛構。而散熱器效能部分經鑑定結果，亦認編號1 、 編號4 、編號6 、編號10、編號22散熱器之性能不符合Inte l 之對應標準。又因本件原告並未提出散熱器之貨樣供比對 ，則鑑定單位依其專業知識擇定CPU 業界之龍頭Intel 公司 之相關數據作為鑑定依據，應值認可，且兩造對散熱器效能 之鑑定結果亦未爭執，自堪認送鑑之51個散熱器中確有5 個 散熱器未達應有之效能而具有瑕疵，則被告主張原告生產之 散熱器未達應有之效能等語，亦可採信。
⒉原告雖主張上開外觀之問題並非原告生產時所造成，而係被 告於保管、搬運過程所致，惟被告既已舉證證明散熱器有上 開外觀上之瑕疵，則原告自應就該等外觀上之瑕疵，於散熱 器交付予被告時並不存在，而係被告收受後之行為所造成此 有利於己事實負舉證責任，然原告迄未就其所主張之上開事 實舉證以實其說，所述自非可遽採。且依卷附散熱器之包裝 照片所示（見本院卷一第108 至109 頁），原告生產之散熱 器係置於塑膠硬殼中裝箱出貨，因搬運致散熱器外觀磨損、 折到、變形之可能性較低，況原告係將散熱器以托運寄送方 式交付予被告，則散熱器之外觀瑕疵亦有可能係於寄送過程 所造成，尚不得遽認散熱器之外觀瑕疵係可歸責於被告。再
者，散熱器鰭片接縫處有間隙、密和度、平行度不佳、雙塔 異位、左右散熱塔段差、鰭片污損、變色、鏽斑、熱管孔洞 未填滿、焊接不良、鍍鎳剝離等瑕疵，並非搬運過程中之碰 撞所會產生之現象，益徵原告主張散熱器外觀上之瑕疵係可 歸責於被告云云，並非可採。原告雖又主張被告所選擇散熱 器設計結構，乃因價格低廉，本較易受到外力影響而變形等 語，然上開散熱器外觀之瑕疵並非均係外力即可造成乙節， 已如前述，且原告亦未舉證證明上開散熱器之外觀瑕疵係被 告施以外力所造成，縱被告選擇之散熱器結構較易受外力影 響而變形，亦無從據以認定原告已交付無瑕疵之散熱器。 ⒊原告雖主張散熱器外觀之問題不影響散熱器之效能，並非瑕 疵云云，然被告向原告訂購之散熱器既係直接出售予消費者 ，依一般社會通念，消費者對所購散熱器之外觀自會詳予檢 查，若有鰭片變形、散熱塔異位、熱管有裂縫、銅綠或鍍鎳 剝落等情形，勢必非消費者所能接受，自足以影響散熱器之 銷售，故被告主張散熱器外觀之問題亦屬物之瑕疵，堪認非 虛。且被告向原告訂購者既係全新之散熱器，原告自應交付 有全新散熱器品質相同之標的予被告，而鑑定報告書既謂本 案散熱器之外觀瑕疵較明確之問題仍係在產品外觀上並未滿 足一般對於「新品」之期待，益徵被告主張散熱器外觀上之 問題亦屬產品之瑕疵等語，實與一般經驗法則、論理法則及 交易常情無違，可以採信。
⒋原告雖主張散熱器之「溢錫」及「焊接間隙」均為生產過程 中無法避免之自然現象，且被告亦表示同意云云，然原告就 此有利於己之事實並未舉證以實其說，所述尚非可採。 ⒌原告又主張因被告要求原告無庸測試散熱器效能，致原告無 法據以淘汰效能不佳之產品，散熱器效能縱有不佳，亦非可 可歸責於原告云云。但查，兩造間之散熱器訂單既為貨樣買 賣，原告本負有交付與貨樣相同品質之散熱器予被告之義務 ，縱兩造間有出貨前不做效能檢測之約定，亦非謂散熱器效 能不佳之結果不可歸責於原告。
⒍綜上，送鑑之51個散熱器中，僅有編號42之散熱器於外觀及 效能均無瑕疵，而足認符合兩造所約定之品質外，其餘50個 散熱器確均具有瑕疵，合格率未達2%。
㈣被告主張解除附表一編號1 、5 所示風扇訂單，並無理由： 被告雖主張原告製造之風扇具有瑕疵，經被告請求原告補正 瑕疵未果，原告已陷於給付遲延，被告已合法解除契約云云 。但查，原告交付之風扇並無瑕疵乙節，業經本院認定如前 ，則被告以原告未補正瑕疵已遲延給付為由解除附表一編號 1 、5 所示之風扇訂單，難認有據。
㈤被告主張解除附表一編號3 所示散熱器訂單，為有理由： 被告主張原告就附表一編號3 所示散熱器訂單已交付170 個 散熱器予被告乙節，為兩造所不爭執，堪信為真正。而原告 生產之散熱器經送請鑑定後，合格率未達2%乙節，已如前述 ，則被告以買賣之物品有瑕疵，且原告應負擔保責任為由， 主張解除附表一編號3 所示散熱器訂單，依法有據。至原告 雖辯稱被告分別於99年6 、7 月份收受散熱器後，未於6 個 月內行使權利，依民法第365 條規定，其解除權業已消滅等 語，然觀諸被告委任律師寄發予原告之律師函所示（見本院 卷一第28至29頁），被告確已指出所受領散熱器具有瑕疵， 並為解除買賣契約之意思表示甚明，故原告此部分辯解並非 可採。
㈥被告主張解除附表一編號2 所示散熱器訂單，非有理由： 依被告之主張可知，附表一編號2 所示散熱器訂單原告並未 出貨，則該訂單中原告所應交付之散熱器，是否具有瑕疵而 應由原告負物之瑕疵擔保責任，尚未可知，故被告以物之瑕 疵主張解除編號2 所示散熱器訂單，難認有據。 ㈦原告就附表一編號1 至2 所示訂單得請求被告給付之貨款金 額為美金40,003元：
⒈經查，附表一編號1 、2 所示訂單之貨款總額為美金40,250 元乙節，有產品訂單在卷可參（見本院卷一第2 至4 頁）， 且為兩造所不爭執，堪認屬實。而被告就附表一編號1 、2 所示訂單，已給付貨款共美金247 元等情，亦有被告提出之 匯出匯款賣匯水單及訂單貨款對照表在卷足憑（見本院卷一 第136 至140 頁），且原告對此亦未爭執，可以採信。準此 ，原告就附表一編號1 、2 所示訂單得向被告請求之貨款應 為美金40,003元（40,250-247）。 ⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264 條第1 項定有明文。本件兩造間就附表一編號1 、 2 所示訂單之買賣關係仍存在乙節，已如前述，依民法第34 5 條第1 項之規定，原告負有交付訂單產品予被告之義務， 被告則負有給付價金予原告之義務，茲被告以原告尚未交付 產品為由拒絕給付貨款，堪認被告係依上開民法第264 條之 規定行使同時履行抗辯權，自屬依法有據。又因兩造訂單上 約定之付款條件為出貨後60天，則被告自應於原告給付如附 表二所示產品後60天給付原告美金40,003元。 ⒊至原告請求之遲延利息部分，因被告係於收受原告交付附表 二所示風扇及散熱器產品後60天始負給付貨款之義務，則原 告得請求之遲延利息應自原告交付上開產品後61天起算。
㈧原告請求被告給付風扇彩盒開版費美金480 元，非有理由： 原告雖主張其支出風扇彩盒開版費共美金480 元，然原告就 此並未舉證證明，所述自非可遽採。且兩造間是否有風扇彩 盒開版費用之約定，亦未見原告舉證證明，原告此項請求尚 難認有據。況依被告提出之上開匯出匯款賣匯水單及訂單貨 款對照表所示，被告確曾支付美金44,714.5元予原告，則被 告辯稱已支付開版費用乙節，顯非憑空杜撰。
㈨原告請求被告給付附表一編號3 訂單所示之貨款，並無理由 ：
本件因原告所交付附表一編號3 訂單中之170 個散熱器合格 率未達2%，被告得解除契約乙節，已如前述，則被告既已合 法解除該訂單，雙方應互負回復原狀之義務，原告實無再向 被告請求給付貨款之權利。
㈩原告請求被告賠償因解除附表一編號4 、5 訂單所生之損害 ，並非可採：
⒈原告雖主張其因附表一編號4 所示之散熱器訂單，已訂購鰭 片209,304 片，並有其他備料之庫存，因被告終止訂單致原 告受有美金7,286.88元及新臺幣1,405,481 元之損害（見本 院卷一第31頁）等語。然查，依本院卷二第39頁進貨單所示 ，原告主張鰭片進貨之單據日期為99年8 月13日，惟被告既 已於99年8 月10日以電子郵件取消附表一編號4 所示散熱器 訂單，且因該訂單並未約定出貨日期，衡情原告實無貿然於 收受上開取消訂單之電子郵件後，仍急於為附表一編號4 所 示訂單訂購鰭片之理，則原告所購買之該等鰭片是否確為附 表一編號4 所示訂單所特別準備之材料，已非無疑。且觀諸 原告提出之原證28至原證32等資料，亦無從證明原告所稱20 9,304 片之鰭片確與附表一編號4 所示之散熱器訂單具有關 連性，則原告主張其因被告取消附表一編號4 所示散熱器訂 單，受有美金7,286.88元之備料損失，難認有據。 ⒉原告雖提出原證15之備料資料主張散熱器備料金額為新臺幣 1,405,481 元，然其上僅有料品名稱及數量，原告並未說明 其備料總金額新臺幣1,405,481 元究竟如何算出，足見原告 之舉證已有不足。且原證15所載備料項目及數量究係何時之 庫存備料，亦無法從該項證據中得知，甚就該等備料是否確 實存在，及所備料件是否確係為附表一編號4 所示散熱器訂 單所準備，迄未見原告舉證以實其說，則原告空言主張其因 被告取消附表一編號4 所示散熱器訂單而受有新臺幣1,405, 481 元之備料損失，並非可採。況兩造間除附表一編號4 所 示散熱器訂單外，尚有附表一編號2 、3 所示散熱器訂單， 而原告所稱之鰭片及其他備料是否將為該等訂單所使用，亦
未可知，益徵原告就其所指備料損害與被告解除附表一編號 4 所示散熱器訂單間具有因果關係之舉證尚有不足。 ⒊原告雖提出原證15之備料資料主張附表一編號5 風扇訂單之 備料金額為新臺幣304,773 元，然其上僅有料品名稱及數量 ，原告並未說明其備料總金額新臺幣304,773 元究竟如何算 出，足見原告之舉證已有不足。且原證15所載備料項目及數 量究係何時之庫存備料，亦無法從該項證據中得知，甚就該 等備料是否確實存在，及所備料件是否確係為附表一編號5 所示風扇訂單所準備，迄未見原告舉證以實其說，則原告空 言主張其為附表一編號5 所示風扇備料而受有新臺幣304,77 3 元之備料損失，並非可採。況兩造間除附表一編號5 所示 風扇訂單外，尚有附表一編號1 所示風扇訂單，而原告所稱 之風扇備料是否將為該訂單所使用，亦未可知，益徵原告就 其所指備料損害與附表一編號5 所示風扇訂單間具有因果關 係之舉證尚有不足。再者，被告於99年8 月10日電子郵件中 僅表明取消附表一編號4 所示散熱器之訂單，並未要求取消 附表一編號5 所示風扇訂單，甚於該電子郵件中陳明TC12（ 即散熱器）不會影響風扇的進行，則原告主張其因被告取消 附表一編號5 所示風扇訂單而受有損害，更難認屬實。五、綜上所述，原告依附表一編號1 、2 所示訂單之法律關係， 請求被告給付美金40,003元，為有理由，應予准許，逾此範 圍之請求並無理由，應予駁回。又因被告已行使同時履行抗 辯權，自應併諭知被告於原告交付附表二所示風扇及散熱器 產品後60天，始須提出自己之給付，且被告應自原告交付上 開產品後61天起至清償日止，按週年利率5%給付遲延利息。 又本件兩造分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告 ，爰就原告勝訴部分分別酌定相當擔保金准許之。原告除勝 訴部分外，其餘之訴既經駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告提起反訴除引用本訴部分之陳述外，並主張： ㈠本件反訴被告提起本訴對反訴原告請求給付貨款，然本件契 約因可歸責於反訴被告之事由而為不完全給付，並經反訴原 告解除契約，爰提起反訴請求返還已付貨款，此反訴之當事 人係本訴之原告，且反訴原告之請求權基礎（解除契約請求 返還貨款），與本訴之防禦方法（因可歸責於債務人事由而 為不完全給付）相互牽連，又係在訴訟前階段提出，應符合 民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項提起反訴之要件。 ㈡反訴原告向反訴被告訂購風扇及散熱器產品之前，反訴原告 即提供多組對照樣品與產品規格供反訴被告參考，反訴被告
亦擔保其有足夠之專業能力與資源，得以做出同等或更優於 反訴原告所提供樣品之外觀、功能、效能、用料與規格，甚 提出風扇mockup（工程樣品）的測試報告，表示已達反訴原 告所要求之性能，並兩造約明如先期之試產品無瑕疵，其餘 訂單產品始安排交期出貨。惟反訴原告於99年7 月間收受反 訴被告交付之40組風扇及150 組散熱器之試產品後，發現風 扇內外包裝之材料、鋼片、磁條及線材平整度等，均與上開 測試報告及反訴被告承諾不符；散熱器則於產品之結構強度 、外觀平整度及效能亦均有瑕疵，反訴原告乃於99年8 月10 日寄發電子郵件通知反訴被告改正瑕疵，並於改善前停止出 貨。然嗣反訴被告改正樣品仍有瑕疵，經反訴原告於99年11 月22日寄發律師函要求反訴被告提出無瑕疵之產品，逾期未 交付或交付者仍有瑕疵，反訴原告即依法解除契約。 ㈢而查，本件反訴被告所交付之產品均有瑕疵，顯然未依債之 本旨為給付而構成不完全給付之情事，又該瑕疵得為補正， 雖經反訴原告多次請求反訴被告改善，業如前述，反訴原告 並已委請律師發函請求反訴被告於相當期限內提出無瑕疵之 樣品，惟反訴被告迄今仍未提出，顯已陷於給付遲延，反訴 原告自得依民法第227 條、第254 條、第259 條、第260 條 之規定解除契約，並請求反訴被告返還已陸續收受反訴原告 給付之8 筆價金合計美金44,715.5元。 ㈣反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告美金44,714.5元，及自 反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、反訴被告除引用本訴部分之陳述外，並辯稱： ㈠本件反訴原告提起反訴請求反訴被告返還開模費用，與反訴 原告於本訴抗辯反訴被告所交付之產品有瑕疵，兩者在法律 上或事實上顯無關連，無審判資料共通性或牽連性，顯為延 滯訴訟而提起。易言之，本件反訴之標的與本訴之標的及防 禦方法不相牽連，依法不得提起，應駁回反訴原告之反訴。 ㈡反訴被告所製造之風扇及散熱器產品，乃依反訴原告之指示 所為，且經反訴原告之同意、確認後始為量產，自無瑕疵可 言，則反訴被告所製造之產品既無瑕疵，反訴原告依約自應 給付貨款予反訴被告，而不得片面解除契約。因此兩造間之 契約關係仍存在，反訴原告請求返還價金之主張即無理由。 ㈢反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
三、經查，本件反訴被告所交付如附表一編號3 所示散熱器訂單 中之170 個散熱器有物之瑕疵，反訴原告已合法解除該散熱 器訂單乙節，業經本院認定如前，則反訴被告自應負回復原
狀即返還所受領貨款之義務。而依反訴原告所提出反證10之 匯款水單及付款記錄可知，反訴原告就附表一編號3 所示散 熱器訂單已支付之貨款金額為美金4,517.5 元（520 ＋3,99 7.5 ），則反訴原告請求反訴被告返還美金4,517.5 元，自 屬依法有據。至附表一編號3 訂單中固另有金額分別為美金 1,425 元及300 元之貨品，且反訴原告亦已給付貨款，然該 等貨品依訂單及反證10之記載，係反訴原告向反訴被告訂購 之背板，與有瑕疵之散熱器無關，且反訴原告亦未主張該等 背板有物之瑕疵，反訴原告自無從請求反訴被告返還該等背 板之貨款。
四、次查，依上開反證10之記載，反訴原告雖曾給付附表一編號 1 所示風扇訂單之貨款美金247 元，但反訴被告所交付之風 扇並無反訴原告所稱之瑕疵乙節，已如前述，反訴原告主張 解除契約並請求返還該部分之貨款247 元，並非有據。五、另查，反訴原告主張已給付8 筆價金合計美金44,715.5元予 反訴被告等情，固有上開匯款水單可參，然細稽反訴原告所 提出之付款記錄可知，反訴原告所匯款項除前述美金520 元 、3,997.5 元、1,425 元、300 元及247 元等5 筆金額與附 表一所示訂單有關外，其餘款項均與本件訟爭之訂單無涉， 則反訴原告請求反訴被告返還其餘款項，難認有理由。
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