終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分 之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發 給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條規定，勞 工退休金條例第12條第1 項定有明文。又勞工退休金條例第 12 條 第1 項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年之畸零 工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（參見行政 院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0000000000號函）。 查兩造間之勞動契約係因上訴人違反勞動契約且有損害勞工 權益之情事，經被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第6 款 之規定於100 年7 月5 日主動終止在案，已如上述，則依前 揭規定，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。 ⑵承前所述，被上訴人之工作年資為97年8 月5 日起至100 年 7 月5 日止，而離職前半年之平均月薪為61,000元，則適用 勞工退休金條例之工作年資為2 年11月又1 天，以此計算， 被上訴人之年資基數為1065/700（計算式：[2+( 335/365） ] ×1/2 ＝1065/700），則被上訴人得向上訴人請求給付之 資遣費為92,807元（計算式：月平均工資61,000元×1065/7 00=92,807 元），是被上訴人僅請求其中89,060元，自屬有 據，應予准許。
⒊預告期間之工資部分：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約。雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動 契約者，繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之 。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告 期間之工資，勞動基準法第11條第5 項、第16條第1 項第2 款及第3 項分別定有明文。
⑵被上訴人任職上訴人所經營之圓生生美食館之工作年資為2 年11月又1 天，而被上訴人離職前之平均工資為61,000元， 且上訴人係於100 年6 月18日以被上訴人督導不周為由要求 其即刻離職等情，均已認定如前，解釋上應認係屬員工不能 勝任工作，是依前揭規定，上訴人於終止兩造勞動契約前需 給與被上訴人20日以上之預告期間，基此，被上訴人得請求 上訴人給付未達預告期間之工資為40,667元（計算式：61,0 00元÷30日×20日＝40,667元）。 ⒋特別休假未休折算工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依勞動基準法第38條所列各款之情形，雇主應給予特別 休假；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資；勞動基準法第38條、同法施行 細則第24條第3 款分別定有明文。又按特別休假係按年度計
算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應 在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而 未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別 休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇 主可不發給未休日數之工資，亦有行政院勞工委員會79.08. 07勞動二字第17873 號、79年9 月15日(79)台勞動二字第21 827 號函可資參照。
⑵被上訴人係因上訴人違法解雇，致不得不依勞動基準法第14 條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約，則被上訴人未及 休完特別休假，實屬不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人 自當得依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定請求上訴人 賠償其因終止契約應休未休特別休假日數之工資。次查，被 上訴人係於98年7 月16日由上訴人加保勞工保險，於100 年 7 月5 日合法終止兩造間之勞動契約等情，已如前述，並有 司法院暨所屬機關勞保網路資料查詢可稽（見原審卷第49頁 ），應認被上訴人於終止勞動契約時已繼續工作1 年以上， 尚未滿3 年，則其於100 年度應有特別休假日數為7 日無疑 。
⑶依被上訴人100 年1 月份至同年6 月份之出勤紀錄內容所示 ，其於100 年1 月份休6.5 日；同年2 月份休4 日；同年3 月份休5 日；同年4 月份休4 日；同年5 月份休4.5 日；同 年6 月份休3 日，共休假27日等情（見原審卷第100 至105 頁），扣除每月4 日之例假合計22日（即100 年1 月至100 年6 月，因被上訴人於100 年6 月份並未工作整月，故按比 例為核算），則被上訴人尚有休假5 日。雖被上訴人於原審 主張其所休假之日數，除部分為每月例假外，其餘是以補休 之方式為請假云云，並提出100 年5 月及6 月之休假、加班 、補時表為證。然查，上訴人已否認該文書之真正，且觀諸 被上訴人所提出之100 年5 月及6 月之休假、加班、補時表 所載內容，核與兩造所不爭執之被上訴人於100 年5 月份及 6 月份之出勤紀錄上之記載有所出入（見原審卷第104 至10 5 頁、第213 至216 頁），而被上訴人亦未進一步證明其所 提文書之真實性，且無他證據佐證被上訴人除每月例假外之 其餘請假確以補休名義為之，自難遽認被上訴人主張其多休 之5 日均係以補休方式為之乙節為真，應認被上訴人於100 年度所休之27日扣除例假22日後，其所多休之5 日休假應係 以特別休假之名義為請假。準此，被上訴人於100 年度之特 別休假未休之日數應為2 日，故上訴人應給付應休未休之特 別休假工資應為4,067 元（計算式：61,000÷30×2 ＝4,06 7 ），逾此部分，即屬無據，應予駁回。
⒌一般加班費部分：
⑴按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數 不得超過四十八小時，勞動基準法第30條第1 項定有明文， 此為有關工作時間之勞動條件之原則性規定。次按雇主延長 勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之 ：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額 加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者， 按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之 ，同法第24條亦定有明文。
⑵上訴人固辯稱：考量其所經營之餐飲業特性，且被上訴人為 廚務部副理，每月領有職務津貼8,200 元，應認其工作為責 任制，故無加班費可請求云云，惟按勞動基準法之立法目的 乃在保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展， 而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間工作 （加班）者，雇主應依勞基法第24條規定之標準發給延長工 時之工資，此乃屬強制規定，除非有法律明文規定，勞雇雙 方均應遵守。而被上訴人在上訴人所經營之圓生生美食館係 擔任之廚務部副理兼廚師一職，既非屬行政院勞工委員會公 告適用勞動基準法第84條之1 之工作者，自無勞動基準法第 84條之1 規定之適用可言。再者，觀諸上訴人所提出之被上 訴人於100 年1 月份至同年6 月份之出勤紀錄所示，除有被 上訴人每日上下班時間、公休、休假等記錄外，尚有加班時 數之註記乙情，足見該出勤記錄確係上訴人用以監督被上訴 人出勤狀況及核計被上訴人加班時數之用甚明（見原審卷第 100 至105 頁），且證人張聖希於原審審理時亦證稱：被告 （指上訴人）所提出之被證九即出勤表上有關「小計」欄之 數字計載，係指加班時數，因出勤表會計載員工加班、休假 及補時之情形等語明確（見原審卷第131 頁），顯見上訴人 辯稱被上訴人為責任制，而無加班費云云，即與實情不符， 難認可採。是依勞動基準法第24條規定，被上訴人如有延長 工時，上訴人自應給付加班費。
⑶徵諸上訴人所提出之被上訴人於100 年1 月份至同年6 月份 之出勤紀錄內容所示，被上訴人於100 年1 月份有加班15小 時；100 年2 月份有加班18小時；100 年3 月份有加班11小 時；100 年4 月份有加班16小時；100 年5 月份有加班30.5 小時；100 年6 月份有加班7.5 小時，合計98小時等情（見 原審卷第100 至105 頁），且出勤紀錄既係員工考勤之憑據 及計算加班時數之用，況被上訴人亦不爭執上開出勤紀錄卡 之真正，則被上訴人之實際加班時數自應以該出勤紀錄記載
為準。而被上訴人每日工作時數為9 小時為兩造所不爭執， 則被上訴人時薪應為226 元（計算式：月平均工資61,000元 ÷30÷9 ＝226 ）。職是，被上訴人得請求之加班費於29,4 57元（計算式：226 ×1.33×98＝29,457）之範圍內，應屬 有據，逾此範圍，則屬無據。
⒍春節期間未休之工資部分：
⑴按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日 ，均應休假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給，經徵得勞工同意後 得於該假日工作，但工資應加倍發給，勞動基準法第37條、 第39條分別定有明文。而所謂紀念日、放假日、勞動節日， 依勞動基準法施行細則第23條規定，應包括中華民國開國紀 念日及其翌日、農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）、 和平紀念日、革命先烈紀念日、婦女節兒童節合併假日（民 族掃墓節前一日）、民族掃墓節、勞動節、端午節、中秋節 、孔子誕辰紀念日、國慶日、台灣光復節、先總統蔣公誕辰 紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日，共計19日。 ⑵本件被上訴人之工時非屬責任制，已如前述，是依勞動基準 法第39條規定，被上訴人如有於應休假之春節期間工作，上 訴人自應加倍給付工資無疑。準此，被上訴人得請求上訴人 給付初一至初五春節期間之未休工資應為10,167元（計算式 ：月平均工資61,000元÷30日×5 日=10,167 元）。 ⒎有關互助金部分：
⑴查互助金係上訴人向被上訴人及其他員工按月從薪資中為扣 除，收取之金額依員工薪資之百分之2 為計算等情，業據證 人張聖希於原審審理時結證綦詳（見原審卷第131 頁），且 核與證人劉兆家於原審審理時證述情節大致相符（見原審卷 第86頁），足見被上訴人主張上訴人有按月依薪資數額百分 之2 為互助金收取一情，即與事實相符，堪予認定。再者， 上訴人雖辯稱收取互助金之目的係用於員工婚喪喜慶及聚餐 之用，惟證人邱素卿於原審審理時證稱：圓生生美食館之員 工如有婚喪喜慶都是員工以自己名義為包禮，從未動支互助 金為支付（見原審卷第153 頁），可知上訴人於每月應發放 給員工之薪資中按百分之2 比例以互助金名義為預扣，實際 並未依上訴人所稱用於員工之婚喪喜慶，顯見互助金之收取 即與上訴人所陳稱之用途相悖，上訴人自無受領該部分款項 之依據。況依民間習俗，紅包或白包（奠儀）之給付乃依各 人之經濟狀況、給付意願、與喪家之交情等不同情形，依自 由意願為之，實無由公司於發放薪資時統一扣除奠儀或紅包 之理，應認上訴人所辯有違常情，自無可採。
⑵被上訴人於97年8 月5 日至98年7 月15日受雇於訴外人生生 圓公司，而訴外人生生圓公司與上訴人所經營之圓生生美食 館為不同事業單位等情，已認定如前，則被上訴人受雇於訴 外人生生圓公司之期間，縱有發生按月預收互助金之情事， 亦與上訴人無涉，自難要求上訴人應返還訴外人生生圓公司 向被上訴人所預收之互助金。另就被上訴人受雇於上訴人期 間遭以互助金名義預扣之薪資，因上訴人並未用以員工婚喪 喜慶，自負有返還該部薪資予被上訴人之義務。準此，被上 訴人於98年7 月份至98年12月份之薪資為58,000元；於99年 1 月份至100 年5 月份之薪資為61,000元，並以百分之2 為 計算，應認上訴人分別於98年7 月16日起至100 年5 月份止 ，以互助金名義苛扣被上訴人薪資合計為27,159元。（計算 式：58,000元÷30日×16日×2%＝619 元【98年7 月16日至 同年月31日部分】；58,000×2%×5 個月＝5,800 元【98年 8 月份至98年12月份】）；61,000元×2%×17個月＝20,740 【99年1 月份至100 年5 月份】）（619 元＋5,800 元＋20 ,740元＝27,159元）。逾此範圍，則屬無據。 ⒏綜上，被上訴人得請求之薪資、資遣費、預告期間之工資、 特別休假折算工資、加班費、春節期間未休工資及互助金， 合計為216,960 元（計算式：16,383＋89,060＋40,667＋4, 067 ＋29,457＋10,167＋27,159＝216,960 ），逾此部分請 求為無理由，應予駁回。
㈦被上訴人請求上訴人提撥勞工退休準備金至被上訴人勞工保 險局個人專戶，是否有理由？若有，則金額為若干？ ⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；前項規定月提 繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之； 雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金 條例第6 條第1 項、第14條第1 、2 項、第31條第1 項分別 定有明文。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人 退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人 退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金 存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合 請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請 領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其 得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦 理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專 戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，
致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。倘勞工離職 時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5 年 以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31 條第1 項所享之請求權即已罹於5 年之消滅時效，勞工退休 金條例第31 條 第1 項之規定豈非形同具文。是縱令勞工尚 未符合退休條件，於雇主未依法提撥退休金時，仍應認已受 有損害。
⒉經查，訴外人生生圓公司自97年8 月5 日起至98年7 月15日 止，分別於97年8 月份提撥988 元、97年9 月份至同年12月 份按月提撥1,152 元、98年1 月份至同年6 月份按月提撥1, 584 元、98年7 月份提撥792 元，共計提撥15,902元至被上 訴人之勞工退休金之專戶內；上訴人自98年7 月16日起至10 0 年7 月11日止，分別於98年7 月份提撥792 元、98年8 月 份提撥1,349 元、98年9 月份至100 年6 月份按月提撥1,15 2 元、100 年7 月份提撥422 元，共計提撥27,907元至被上 訴人之勞工退休金之專戶內等情，此有勞工保險局101 年3 月13日退保五字第00000000000 號函檢附之勞工個人專戶明 細資料附卷可考（見原審卷第141 至144 頁），可見訴外人 生生圓公司與上訴人各提撥15,902元、27,907元至被上訴人 之勞工退休金之專戶內。然查，被上訴人於97年8 月至97年 10月之月薪為50,000元；於97年11月至98年12月之月薪為58 ,000元；於99年1 月至100 年6 月之月薪為61,000元，已如 前揭說明，則依行政院勞工委員會96年6 月29日修正之勞工 退休金月提繳工資分級表及99年12月14日修正之勞工保險投 保薪資分級表可知，訴外人生生圓公司與上訴人均有短少提 撥勞工退休基金一情無疑。
⒊惟被上訴人於97年8 月5 日至98年7 月15日既係受雇於訴外 人生生圓公司，而訴外人生生圓公司與上訴人所經營之圓生 生美食館為不同事業單位，則訴外人生生圓公司縱有短少提 撥勞工退休基金之情，仍與本件上訴人無涉，被上訴人尚難 於本件訴訟中併要求上訴人代訴外人生生圓公司就短少提撥 之勞工退休基金部分為補足。
⒋被上訴人於受雇於上訴人期間之薪資，分別為：98年7 月至 98年12月月薪均為58,000元、99年1 月至100 年6 月月薪均 為61,000元，則有關98年7 月份至99年12月份之雇主即上訴 人應負擔之退休金提撥數額，應依96年6 月29日修正之勞工 退休金月提繳工資分級表為核算，即98年7 月份應提撥1,85 6 元（計算式：58,000元÷30日×16日×6%＝1,856 元【98 年7 月16日至同年月31日部分】）；98年8 月份至98年12月 份各應提撥3,648 元；99年1 月份至99年12月份各應提撥3,
828 元，合計為66,032元。另有關100 年1 月份至100 年6 月份之雇主即上訴人應負擔之退休金提撥數額，則應依99年 12月14日修正之勞工保險投保薪資分級表為核算，即100 年 1 月份至100 年6 月份應提撥22,968元。綜上，上訴人應為 被上訴人提繳之退休金共為89,000元（計算式：66,032元＋ 22,968元＝89,000元），惟上訴人僅為被上訴人提撥退休金 27,907元，有短少提撥61,093元（計算式：89,000元－27,9 07元＝61,093元）。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 。民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條 第1 項前段、第203 條分別定有明文。就被上訴人所主張上 訴人給付之項目，資遣費部分依勞工退休金條例第12條第2 條之規定，應於終止勞動契約後30日內發給，屬給付有確定 期限之金錢債務，而薪資及加班費等部分性質上屬工資，自 應依勞動契約約定或終止勞動契約時給付之，故工資、加班 費及資遣費均屬給付有確定期限之金錢債務。是被上訴人均 請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即100 年10月18日（見原 審卷第60頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法 定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約約定、勞動基準法 第16條第3 項、第24條、第39條、勞工退休金條例第12條第 1 項之規定，請求上訴人應給付216,960 元，及100 年10月 18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；及依 勞工退休金條例第31條第1 項、第6 條第1 項及第14條第1 項、第2 項規定，請求上訴人應為被上訴人提繳退休金61,0 93元至其退休金帳戶內之部分，均有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，難謂有據，應予駁回。原審就被上訴人之請求 為部分勝訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之請求，為無理由，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
民事第三庭 審判長 法 官 黃漢權
法 官 陳寶貴
法 官 周珮琦
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
書記官 陳茵珮
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