工程未如期建築完成，乃屬消極之事實，原告主張工程業已 如期完成者，自應由其就此積極事實負舉證責任。 ㈡依原告所提出桃園縣政府95年1月9日（95）桃現工建使字第 蘆0001號，府工建字第0950002203號使用執照所載系爭工程 之「竣工日期為93年9 月30日」等語明確（見本院卷五第74 頁至76頁），而依建築法第70條第1 項規定，建築工程完竣 後，應經主管機關派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及 建築物主要設備等與設計圖相符者，始核發使用執照，系爭 工程如未完工，主管機關豈有核發使用執照之可能？再者， 系爭工程經兩造所合意之土木技師公會土木技師丁○○、丙 ○○（下稱鑑定人）現場會勘結果亦認定「系爭工程已完工 」無訛（見系爭鑑定報告第13頁），是原告主張系爭工程業 已完工之事實，應堪採信。
㈢至被告雖以系爭己○○建築師930805B002號函辯稱：該函文 第3 、4 點仍要求原告就系爭工程三樓正面陽台地坪坡度、 排水及欄杆與牆面接合不良、殘障標置之設置改善，足證系 爭工程確未完工云云（見本院卷一第36頁），惟系爭工程有 無完工，得否核發使用執照，依建築法第70條係以該工程之 其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符 與否為其認定依據，亦即主管機關係以工程主要結構是否完 成，得否安全使用為完工與否之認定依據。至被告所指上開 瑕疵，既均非屬結構安全之瑕疵，而僅係工程完工後是否需 為瑕疵修補問題，並不影響系爭工程已否完工之認定。二、系爭工程是否存有瑕疵？如有，是否妨礙其安全或使用上需 求？
㈠系爭工程經鑑定結果認確有瑕疵。
原告雖否認系爭工程存有瑕疵云云，惟經兩造會同監造己○ ○建築於93年8 月19日，93年9 月3 日正式初勘，已列明各 項瑕疵，有兩造及監造己○○建築師均簽署之初驗紀錄表兩 份在卷可憑（見本院卷一第40頁至41頁），原告既簽名於上 開紀錄表，其事後空言否認，即難採信。再者，原告雖稱伊 已依被告所請修補上開瑕疵，惟本院審理中經送鑑定結果， 由土木技師公會鑑定人（即丁○○、丙○○兩位技師）會同 兩造先後於96年1 月17日及同年1 月25日至現場會勘結果， 仍認定系爭工程存有如附表二所示之9 項瑕疵。再審閱被告 所提出被證14之瑕疵照片其所列載之瑕疵項目（見本院卷一 第248 頁至264 頁），然從未指稱附表二所示之9 項瑕疵， 係屬建築結構體安全之瑕疵。斟酌，系爭鑑定報告亦認為附 表二所示瑕疵所需修補費用共計338,411 元，數額非鉅；參 以，系爭工程業已完工，並經核發使用執照，如附表二所示
之瑕疵，果有妨礙其使用及安全，焉有取得使用執照之可能 ？再者，系爭工程經鑑定結果，亦未認定上開瑕疵，有何妨 礙安全及使用需求？被告亦從未抗辯系爭工程之瑕疵有何妨 礙結構安全，且所舉證據亦不足以證明該瑕疵有妨害其使用 上需求，堪信原告主張附表二所示之瑕疵，並不妨礙系爭工 程之安全及其使用之事實，洵堪採信。
㈡經送補充鑑定結果，仍原認系爭工程有瑕疵。 原告雖復主張系爭鑑定報告就附表二所示項次⒈⒉⒌⒍⒏⒐ 之瑕疵，內容不實云云，本院遂依原告聲請再送土木技師公 會補充鑑定結果如下：
⑴附表二項次⒈「系爭無障礙通道是否未施作」部分。其補充 鑑定意見認為：「依現場會勘確認於門廳前尚約有2M之通道 未設施，造型牆之高度牆面裝設型式不符，．．．鑑定人認 為該瑕疵，毋庸置疑」等語。
⑵附表二項次⒉「男廁所明鏡超出窗台部分未切除」部分。其 補充鑑定意見係以：「依被告93年9 月21日蘆鄉工字第0930 02 2955 號函初驗缺失第⑽項即要求原告將超出窗台部分切 隱，鑑定人認為系爭工程為公共眾使用建築物，被告要求依 竣工後現況酌以修正調整，應屬建築一般常規，有其使用與 觀瞻上之需求，原告對此要求可主張於加減帳處理，捨此圓 滿解決方式不為，令人費解。鑑定人同意被告主張此項目列 屬瑕疵，應屬合理。」等語。
⑶附表二項次⒍「三樓正面陽台地坪坡度排水不良造成室內積 水」及項次⒎「三樓正面陽台欄桿與牆面接合不良」部分。 其補充鑑定意見仍認：「鑑定人依現場會勘確認室內積水， 且會勘當日下雨，確有坡度排水不良之現象，且欄桿與牆面 接合不良亦未改善完成。鑑定人確認為瑕疵，應屬合理。」 等語。
⑷附表二項次⒏「DW1 及DW2 不鏽鋼大門型式不符」部分。其 補充鑑定意見認為：「鑑定人經現場確認，DW1 及DW2 型式 確實不符，依定作人使用需求，主張原型式並無不妥，鑑定 人列為瑕疵，亦屬合理。」等語。
⑸附表二項次⒌「室內牆面滲水問題」及項次⒐「部分牆面粉 刷不良」部分。原告質疑是否係因時間損粍因素所造成部分 。補充鑑定意見認定：「①鑑定人進行現場會勘時確認此兩 項瑕疵為事實。②依建築法令規定，承包商即原告應以「施 工圖」、「施工規範」、「施工說明書」等規定確實施作， 以目前施工技術而言，應無自93年6 月完工至鑑定會勘日止 （96年1 月17日及同年月25日）僅約兩年半期間，即有「瑕 疵」之疑慮。③原告所稱室內牆面滲水與粉刷不良等瑕疵與
時間粍損無直接關係。惟若因外力破壞造成局部裂縫、水管 破壞等物理現象，或混凝土中性化，鋼筋銹蝕造成裂縫擴大 導致滲水等材料物化現象將造成滲水等瑕疵，經查現場無此 因素存在」等語。
⑹以上，有土木技師公會96年11月8 日96省土技字第7021號函 及其所附之補充鑑定意見書在卷可稽（見本院卷四第152 頁 至155 頁，下稱系爭補充鑑定意見書）。亦即，原告雖主張 系爭鑑定報告就附表二⒈⒉⒌⒍⒏⒐項次所列之瑕疵內容不 實云云，惟經土木技師公會補充鑑定結果，仍維持系爭鑑定 報告之認定，認系爭工程存有附表二所示之瑕疵無訛。 ㈢至於，原告雖主張系爭鑑定報告所採用被證14之照片，係被 告於鑑定前1 年半所拍攝，且未比對工程設計圖即予鑑定， 該鑑定報告認定有誤云云。惟系爭鑑定報告所列出附表二所 示之瑕疵，係經鑑定人至現場逐一比對依其專業而認定確有 瑕疵之事實，業據鑑定人（即丙○○、丁○○兩位土木技師 ）於本院審理中證述綦詳（（見本院卷四第269 頁至272 頁 ）。斟酌，上開兩名鑑定人係土木技師均領有專業證照，依 其專業而為鑑定，應無為虛偽陳述或虛列「瑕疵」，甘冒遭 刑事偽證罪訴追之必要，是其證言，應堪採認。是原告空言 主張系爭工程，並無瑕疵云云，惟未舉證以實其說，自難採 信。綜上，被告抗辯系爭工程有如附表二所示之瑕疵之事實 ，洵屬可採。
三、被告可否以系爭工程存有瑕疵而拒絕驗收？ 原告主張系爭工程已完工，並合於驗收狀態，縱有瑕疵，亦 得依採購法第72條辦理部分驗收，被告拒絕驗收，顯有民法 第101 條第1 項故意使條件不成就、第148 權利濫用及違反 公共利益、誠信原則情形等語，被告抗辯系爭工程存有瑕疵 ，不符合債務本旨，伊於原告修補瑕疵前，得拒絕驗收，況 被告為公務機關，是否依採購法第72條，辦理部分驗收或減 價收受時，決定權在於被告，而非屬其義務，伊無收受瑕疵 物之義務云云。經查：
㈠系爭工程合約第5 條約定：本工程之施工驗收程序，均依政 府所屬各機關工程施工驗收程序辦理。又公共工程初驗結果 與契約或圖說不符者，機關應請廠商限期改善，有下列情形 ：⒈不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，或⒉不符 部分不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定 效用等二情況時，機關得決定辦理部分驗收或減價收受，此 觀諸政府採購法第72條規定自明。然政府採購法第71條、第 72 條 規定得採部分驗收及減價收受之目的及機關辦理原則 為何？此於公共工程實務上踐行驗收程序時，常生爭議。行
政院公共工程委員會（下稱公共工程會）指出：「各機關目 前辦理驗收之過程，經常因為少數不符項目，而影響整個驗 收作業，結果造成已經幾乎完工之工程或設備，任其閒置， 無法立即啟用，或以程序偷跑之方式提前啟用，對機關、廠 商、民眾，皆構成傷害，特別是廠商無法順利領得應得之契 約價金，民眾無法提前享用已經幾乎完工之工程或設備。故 為導正此一不合理之現象，政府採購法第72條明定不符項目 以外之部分，如能先行使用，且確有先行使用之必要者，得 就不符項目以外之部分辦理驗收，並支付部分價金；驗收結 果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效 用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者 ，得於必要時減價收受」，有原告提出公共工程會問答集在 卷可佐（見本院卷一第194 頁）。是公共工程之主管機關， 就公共工程之驗收於不妨害安全及使用需求時，已明示得於 必要時辦理減價收受（即減價驗收）。
㈡按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條對照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成 工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅 定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限 內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得 依民法第494 條之規定請求減少報酬而已，最高法院73年度 台上字第2814號判決意旨闡釋明確。又因條件成就而受不利 益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件 已成就。民法第101 條第1 項定有明文。再按當事人預期不 確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債 務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至。
㈢審酌：
⒈系爭工程為羽毛球館，且被告訴訟代理人於本院審理中陳明 ：「（系爭工程是否供一般大眾使用？是否因驗收與否之爭 議，遲延至今尚未開放民眾使用？）是供一般大眾使用，去 年（96年）發包二次重新整修，已於97年5 月份間開放給民 眾使用。」（見本院卷第116 頁）；是系爭工程為供公眾使 用之公共工程之事實，應堪採認。
⒉原告主張系爭工程已完工，業據其提出系爭工程使用執照為 證，且經兩造所合意之土木技師公會，確認無訛，被告雖抗 辯系爭工程有附表二所示之瑕疵，然經鑑定結果，其瑕疵所 需修補費用總計為338,411 元，相較於系爭工程之總價4,88 0 萬元，尚不及百分之一；且被告亦從未抗辯或舉證系爭工 程有安全或結構上之疑慮，自應先就兩造無爭議部分先辦理
驗收，亦可另行發包委由其他承包商修補上開瑕疵，並逕予 扣減原告可請求之工程款，使系爭工程得以早日開放供公眾 使用，以達興建系爭工程可供公眾使用、運動之目的。然被 告捨此不為，竟任令閒置不用，長達近3 、4 年，迄96年間 重新發包整修，直至97年5 月間始能開放予民眾使用。益徵 被告以系爭工程存有瑕疵為由，拒絕辦理驗收，顯與系爭工 程興建原係供公眾使用之目的有違。
⒊又系爭工程總價為4,880 萬元，被告已付款44,422,000元， 而已達約總工程款約9 成之事實，為兩造所不爭執，堪信系 爭工程已有約9 成符合付款條件。兩造固約定於系爭工程全 部驗收合格時給付工程尾款，惟兩造於93年9 月3 日初驗後 ，即因雙方就工程有無瑕疵產生爭議，而迄本件言詞辯論終 結時達4 年之久，遲遲未辦理驗收。再考量附表二所示之瑕 疵，被告亦已於96年另行發包整修修補完成，原告亦無從再 修補瑕疵，因此，上開給付期限顯然無從屆至。準此，系爭 工程雖未為驗收，惟依上述理由，並參酌行使權利，履行義 務應依誠實信用方法之原則，自應類推適用民法第101 條第 1 項之法理，認被告不為驗收係以不正當行為阻止該事實（ 驗收）之發生，視為已驗收，並視為清償期已屆至。 ㈣上開視同驗收日應自何時起算？
經查，系爭工程已於93年9 月30日完工，且原告自同年10月 1 日起至12月間多次函催告原告驗收，被告均未為驗收，有 原告93年10月1 日 (93) 桃工字第93046 號函通知、同年11 月26日（93）桃工字第93059 號函、同年12月2 日（93）桃 工字第93060 號函在卷供參（見本院卷一第42頁至45頁）， 且經過近1 年，原告於94年10月1 日起訴（應視為再催告） ，惟直至被告於94年11月18日收受原告準備書㈠狀時仍未辦 理驗收，足認自原告93年10月1 日第1 次催告起迄94年11月 18日止，已過相當期限仍未辦理驗收，參酌誠信原則，應類 推適用民法第101 條第1 項規定，於相當期限經過後，視為 清償期已屆至。職是，應認系爭工程於被告94年11月18日收 受原告準備書㈠狀時視同驗收。從而，被告以系爭工程尚未 驗收為由，拒付工程尾款，洵屬無據。
四、原告得請求之工程款若干？
原告主張被告尚應給付系爭工程款4,169,524 元等語【計算 式：工程總價4,880 萬元－被告已付工程款44,422,000 元 ＝437萬8 千元，然原告僅請求附表一編號⒈所示4,169,52 4 元】。被告抗辯原告不得請求工程尾款，縱認原告得請求 給付系爭工程尾款，其金額亦為1,691, 188元【計算式如下 ：工程總價4,880 萬元－已付工程款44 ,422,000 元－396,
401 元（被告取消之工程）－遲延40日完工違約金1,952,00 0 元－修補費用338,41 1元＝上開金額】等語。經查： ㈠應否扣除取消工程款部分：
被告抗辯伊已通知原告取消下列兩工程：⑴浴廁廁所搗擺工 程：其工程款為320,438.48元；⑵植栽工程75,962.51 元， 合計減少工程為396,401 元，並提出被告92年12月16日蘆鄉 工字第9212749 號及同年月19日蘆鄉工字第921279 48 號函 及未付工程彙整表為證（見本院卷一第223 頁至226 頁）， 依系爭工程合約第9 條，應自原告可請求之工程款中扣除等 語，經查：
⒈按被告對系爭工程有變更設計或增減工程數量之權。對於增 減數量，雙方得參照本合約所訂單價計算增減之。系爭工程 合約第9 條定有明文。依上揭約定，系爭工程若有取消工程 ，被告自得請求扣減工程款甚明。
⒉上開植栽工程取消施作之事實，業據原告訴訟代理人於本院 審理中所自認（見本院卷五第103 頁）。至原告雖否認系爭 植栽工程款，應予扣除云云。惟依監造己○○建築師於本院 審理中結證證稱：「（提示工程合約書估價單第9-7 頁，第 五大項第19小項綠化植栽工程部分是否是經全部減帳？）是 的。」；「有關綠化植栽部分按照全項減價。」等語（見本 院卷四第354 頁至355 頁）等語；經查，證人監造己○○建 築師為系爭工程之監造單位，依系爭工程合約補充條款第10 條第5 款，對廠商之請款，有審核簽證之職權，對系爭工程 款之追加減帳，知之甚稔，本於其專業依法具結而作證，堪 信屬實。依其證言，原告既未施作植栽工程，則被告抗辯此 筆工程款75,963元應予扣除，本屬可採。 ⒊惟減少工程依系爭工程合約第9 條及施工規範一般條款E8部 分，應循變更設計或變更合約程序辦理，否則應不得追減工 程款。被告並不爭執，有關取消植栽工程部分，其未依系爭 工程契約第9 條及施工規範一般條款Ｅ8 規定之程序辦理（ 見兩造不爭執事項第）。斟酌，原告請求追加工程款，既 為本判決所不准許，則依同一法律上理由，被告雖取消植栽 工程，然既未依系爭工程合約所定變更設計或變更合約程序 辦理，其抗辯應扣減工程款云云，自屬無據（理由同後述「 原告不得請求追加工程款部分」）。
⒋廁所搗擺工程部分，是否應予扣減工程款？
原告主張伊有施作此部分工程，且依監造己○○建築師指示 變更材質等語。經查，證人即監造己○○工程師證稱：「（ 關於原告就系爭工程是否有減帳部分？項目、金額為何？） 關於隔間工程搗擺部分在原合約內不屬於本期工程之範圍，
爭議部分於當時有針對樓梯邊部分原設計是type A的隔間牆 ，後來經起（造）、承（造）、監（造）方及業主所召集之 會議討論變更為ＲＣ牆，因此此案就變更範圍要去做減帳， 要按照不同工項、材料是去作加減工程款。」；「（TYPEＡ 減帳金額為何？）依據該牆面積計算約114.4 平方米，金額 部分是10 9453 .34 元，因變更材料後相對變更3,500 磅混 泥土，混泥土部分追加數量為13.73 立方，乘上原合約單價 為21,513元，鋼筋部分增加3,171 公斤，乘上原來合約單價 為40,540元，另模板數量228.8 乘上原合約單價為66,047.7 元，所以牆體變更部分追加部分大於追減部分，我們依樣會 在結算書內辦理。」等語明確（見本院卷四第354 頁），是 依證人證言，此部分工程既經變更，且其「追加工程款」大 於「追減工程款」，則此部分工程應全部給付，應無扣除問 題，被告請求扣除此部分工程款，即無足取。
㈡系爭工程是否有遲延完工？
⒈被告抗辯系爭工程依約應於250 個日曆天完工，惟依被告所 提出系爭工程93年1 月16日之施工日報表所載（見本院卷四 第189 頁），原告實際施工日曆天已達290 日，共計遲延40 日（290 日－250 日= 40日），依系爭工程合約22條，每違 約1 日按工程總價計算千分之1 之違約金，原告應科處違約 金共計1,952,000 元云云【計算式：4,880 萬元×千分之1 ×40日=1,952,000元】，原告並不否認依上開施工日報表所 載伊自開工以迄於完工共用290 個日曆天完工，因此，就形 式上觀之，原告確已逾期完工40日。
⒉然原告主張系爭工程為公共工程，其施工日報表均需送被告 之承辦人審核，而公務員係實施週休二日，因此，系爭工程 合約第7 條第4 款所稱「星期例假日免計期」等語，係指應 以週休二日扣除工期，亦即星期六、日均應予扣除。被告則 以依勞基法第30條規定，勞工每二週工作總時數不得超過84 小時，而民間企業一般實施隔週休二日，原告為民間企業， 因此應以「隔週休二日，核扣工期」資為抗辯。 ⒊原告主張其施工日報表，均需送被告之承辦人審核之事實， 為被告所不爭執；細繹被告所提出系爭工程之施工日報表， 確係經由被告之承辦人謝秋炎、乙○○蓋章於上（見本院卷 四第189 頁）；是此部分之事實，應堪採信。審酌：⑴系爭 工程合約第7 條第4 款係規定「星期例假日免計工期」等語 ，並無明定「究係星期六、或星期日」，就文義解釋及吾人 社會生活經驗之認知，星期例假日應認涵括星期六、星期日 。⑵再者，系爭工程合約第3 項明定，系爭工程之開工、停 工、復工、完工，原告均應於「當日」以書面報告被告，並
以被告核定之結果為依據。然公務員實施週休二日，係自90 年間即已開始施行，有公務人員實施週休辦法在卷可考（見 本院卷五第126 頁），而兩造於91年11月19日簽訂系爭工程 合約後，公務員已實施週休二日，如若係以「隔週休二日核 扣工期」，則原告於被告承辦人週休二日時，縱提出施工日 報表供審核，亦極易滋生爭議。足認原告主張應以週休二日 扣計工期等語（即星期六、日均免計工期），洵屬可採。 ⒋系爭工程合約第7 條第1 項約定，該工程之施工總日數為25 0 天，且如依原告主張以「週休二日」計算扣除工期，系爭 工程之總施工日數為日曆天239 日，並未遲延【見兩造不爭 執事項第項】，並有原告提出系爭工程之工期計算表1 紙 在卷可稽（見本院卷五124 頁）。是原告主張系爭工程開工 至完工並未逾期之事實，應屬可採。被告要求扣除逾期完工 違約金1,952,000 元云云，委無可採。 ㈢系爭工程於驗收前遭竊及其損失，究應由何造負擔？ ⒈系爭工程於94年6 月間，經被告發現遭竊及破壞，兩造會同 向警方報案，嗣鑑定人依據本院95年8 月18日桃院木民慈94 年度訴字第1307號函及原告所提之系爭工程預估損失清單所 列工程項目、數量會同被告至現場會勘確認遭竊、破壞情形 及實際數量後彙整各損失項目，並以原合約單價輔以建築成 規及專業判斷，鑑定結果認該工程遭竊損失為4,886,740 元 （見系爭工程鑑定報告第4 頁），此為兩造所不爭執，此部 分事實固堪採認。
⒉被告雖抗辯系爭工程於驗收前因遭竊而受損失，係因原告解 除保全，屬可歸責於被告之事由所致，原告縱得請求系爭工 程尾款，亦應扣除或抵銷上開遭竊損失金額4,886,740 元云 云。惟查，系爭工程因被告所另行發包之廠商三澤公司需進 行第二期空調等施工，由被告於93年9 月20日及同年月27日 召開會議討論有關「系爭工程之保全及交付三澤公司管理使 用」等情，為兩造所不爭執，復有原告提出該兩日之會議紀 錄各1 份在卷可考（見本院卷一第195 頁至197 頁）。依被 告於93年9 月20日所召開之會議紀錄第2 點所載：原告擬將 鑰匙送回被告，請三澤公司於上午8 點前至被告（領取鑰匙 ）前往解除門禁及開門，並於下午5 點30分將鑰匙送回被告 ，爾後每日施工即按此方式處理等語；第5 點亦記載：倘館 內設備遺失係因保全設定未完成，導致設備遺失或遭破壞， 概由三澤公司負責等語，有上開會議紀錄1 份在卷可考（見 本院卷一第196 頁）；再審閱被告於93年9 月27日召開系爭 工程門禁協調會議亦明載：經各方同意，系爭工程之大門鑰 匙與保全磁卡於93年9 月27日下午1 時，交由承包第二期空
調工程之三澤公司開始管理，且自該日起由該公司於施工期 間負責管理門禁，原告及其他承包商於門禁管理期間，若需 進場進行修繕，須取得三澤公司同意後始得進入等語，有被 告93年10月5 日蘆鄉工字第0930024223號函所附之系爭工程 「第二期空調等設備工程施工門禁協議」會議紀錄影本1份 在卷可稽（見本院卷一第125 頁）。兩造對上開兩份會議紀 錄之真正，均不爭執。足證依被告上開兩次會議之協議，兩 造及其他參與會議之其他廠商均同意，原告應於系爭工程第 二期空調工程施工期間將系爭工程交付被告所指定之三澤公 司管理，且如於系爭工程二期空調系統施工期間，發生竊盜 或遺失等事實，應由三澤公司負責。而原告已於93年9 月27 日即將系爭工程之鑰匙交付三澤公司，直至94年7 月11日三 澤公司始將上開鑰匙交還被告之事實，亦為兩造所不爭執。 益徵此期間內系爭工程實際上由被告指定之三澤公司負責管 理，原告進出系爭工程，尚且經由三澤公司同意，而系爭工 程遭竊時間係發生於94年6 月間，仍在三澤公司管理期間內 依上揭會議決議，本應由三澤公司負責，當無由原告負責之 理。被告抗辯系爭工程遭竊損失4,886, 740元，可抵銷原告 可領之工程款云云，洵無足採。
㈣原告可否請求系爭工程遲延驗收致生額外之保全費用22,500 元？
依系爭工程施工說明書總則第29條規定，原告就系爭工程負 保管之責，是依上開約定，於系爭工程驗收前，自應由原告 負擔保全費用。經查，系爭工程未辦理驗收而於94年11月18 日視同驗收，業如前述，然於驗收前，系爭工程既有瑕疵， 定作人即被告自得主張同時履行抗辯，而無遲延責任可言。 因此，於系爭工程「視同驗收」前，原告應自行負擔保全費 用。從而，原告依民法第234 條、第240 條規定主張被告遲 延驗收應負遲延責任，請求給付自93年10月1 日起至94 年2 月底止共5 個月之必要保全費用22,500元，核屬無據，不應 准許。至於，原告固於系爭工程施作二期空調工程時，將系 爭工程交由被告所指定之三澤公司管理，已如前述，惟於系 爭工程驗收或視同驗收前，原告仍應自負保全費用，此與保 全費用之負擔歸屬，係屬兩事，併予敘明。
㈤原告請求被告給付系爭工程停工期間之「間接費用」損失2, 619,806 元，有無理由？
⒈依系爭工程合約第7 條第2 項約定，工程開工、停工、復工 、完工，乙方（即原告）應於當日以書面報告甲方（即被告 ），並以被告核定之結果為計算之依據。經查，系爭工程進 行中，經被告同意停工並免計工期3 次，分別為：⑴91年11
月29日至92年1 月20日，計53天（下稱第1 次停工）；⑵92 年7 月1 日至同年月11日，計11天（下稱第2 次停工）；⑶ 93年1 月16日至93年6 月10日，計147 天（下稱第3 次停工 ），總計停工211 天【見兩造不爭執事項四】，此為兩造所 不爭執，並有被告92年3 月3 日蘆鄉工字第9210 2617 號函 、92年3 月5 日協調會議紀錄，系爭工程建築執照核准日期 ，被告92年6 月7 日工務會議紀錄、92年9 月2 日蘆鄉工字 第92116585號函，原告93年1 月16日（93）桃工字第93002 號，被告93年3 月26日蘆鄉工字第93106136號函、93年6 月 11日蘆鄉工字第93119943號函等在卷可稽（見本院卷一第56 頁至64頁），此部分事實，堪信為真正。
⒉原告主張上開停工211 天伊共支出停工損失2,619, 806元， 係因被告另行發包之介面廠商未如期完成所承包之工程遲延 ，致生停工，伊自應由被告負責等語（按本件為公共工程， 原告所主張其停工損失之法源依據為中央政府各機關工程管 理費支用要點第3 點規定），被告固不否認上開停工有部分 因素，係因其所發包之水電等廠商未如期完工所致，惟抗辯 上開停工亦係原告同意，縱有成本增加或損失，亦不能向被 告請求等語。兩造爭執甚烈。此部分爭執，自應以上開三次 停工，究係因可歸責於何造所造成，茲為認定何方應負擔停 工損失之依據。經查，上開三次停工情形如下：⑴第一次停 工部分：原告主張此次停工，係因被告另行發包之水電工程 介面廠商尚未向台電公司申請審核許可，尚需補辦電力設備 之審核，致系爭工程延誤開工，非可歸責於原告等情，業據 其提出被告92年3 月3 日蘆鄉工字第092102 617號函及被告 93年3 月5 日之施工檢討會議記錄在卷可考（見本院卷一第 56頁、第57頁）；⑵第二次停工：原告主張系爭工程原訂於 92年7 月1 日進行建築二樓灌漿，惟因被告所發包之水電工 程介面廠商配管未完成而致生第2 次停工之事實，亦為被告 所不爭執，並有原告提出92年6 月27日被告之承辦人謝秋炎 所主持之工務會議紀錄及被告92年9 月2 日蘆鄉工字第92 116585號函在卷為憑（見本院卷一第59頁、第65頁）；⑶第 三次停工：原告主張此次停工，乃因系爭工程施作至93年1 月間，因PU地坪、奠基石、一樓走廊壓花地坪等工程項目， 需配合被告發包之其他水電、空調介面工程始得進行施作遂 停工之事實，為被告所不爭執，並有原告提出其93年1 月16 日（93）桃工字第93002 號函、被告93年3 月25日蘆鄉工字 第93 106136 號函在卷可稽（見本院卷一第62頁至63頁）。 被告對上開書證之真正均不爭執，堪信原告主張上開三次停 工，係因被告另行發包之其他水電等廠商未能如期履約所致
之事實，應堪採信。
⒊斟酌，上開水電等廠商均係由被告另行發包，非原告所能左 右，且就原告提出上開工程會議紀錄所載，出席廠商除原告 外，尚有其他廠商（如欣益公司、源茂公司等），且該會議 均係由被告之承辦人謝秋炎、乙○○主持、紀錄（見本院卷 一第57頁、59頁）；參以，系爭工程合約第3 項明文，系爭 工程之開工、停工、復工、完工，原告均應於「當日」以書 面報告被告，並以被告核定之結果為依據；足證系爭工程係 由被告所督導，原告無從指揮被告所發包之其他廠商配合其 工程進度，自當由被告負責協調其所另行發包之其他廠商應 如期履約（即應負協力義務），是原告主張被告就系爭工程 應負協力義務，應堪採認。
⒋定作人違反協力義務時，承攬人可否請求遲延給付之損害賠 償？
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。被告雖抗辯定 作人不為協力，僅生承攬人得否依民法第507 條解除契約， 不生定作給付遲延損害賠償問題云云。惟按工作之協力是否 為定作人之義務，學理上固有持否定論者，然民法第507 條 規定規範之目的係在保護承攬人之權益，此觀諸其立法意旨 自明，是本判決認應採肯定說為當，亦即工作協力為定作人 之義務。定作人違反協力義務，亦構成其債務不履行，而應 成立給付遲延。如承攬人不依民法第50 7條規定主張權利， 而逕依民法第231 條以下規定請求損害賠償，解釋上應無不 可（邱聰智新訂債篇各論中冊第112 頁至113 頁採同一見解 ），是被告此部分所辯，委無可採。從而，原告主張被告就 上開停工211 天違反協力義務，致原告受有損害，請求損害 賠償，核屬有據。
⒌原告可請求上開停工211 天之損害金額若干？ ⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事 訴訟法第222 條第2 項定有明文。
⑵有關系爭工程三次停工期間，原告主張依照系爭工程合約工 程標價總表計算之停工損失，即每日支出之管理費為12416. 14元，共計支出間接費用2,169,806 元（見本院卷一第87頁 之附表四），並主張上開停工損失無法精算其數額，伊無庸 提出單據，而僅請求2,619,806 元之損失等語，被告雖不否 認原告主張上開待工損失係依原證25計算而來，惟仍爭執原
告應證明實際損害金額若干。審酌，損害賠償本以填補損害 為原則，原告既無法精確計算其停工損失之金額，亦未提出 單據證明其實際損失若干，自應由本院依民事訴訟法第222 條酌定其損害賠償金額比例。經考量上開停工211 天，實係 因被告另行發包之廠商遲延完工所致，依工程實務運作，其 於待工期間將因而增加相關成本及費用，系爭工程既由原告 所督導，其應負之責任顯然大於原告，爰以其主張金額百分 之65％核計其損害。從而，原告可請求之停工損害金額為1, 702,87 4元（2,619,806 元×65％＝1, 702,874元）。其逾 此範圍之請求，尚屬無據。
五、原告請求給付追加工程款，有無理由？
㈠系爭工程約定總價款為4,880 萬元，且係採總價承攬核計工 程款，此觀諸系爭工程合約第3 條及補充條款第4 條第2 項 規定自明。此部分之事實，堪信為真正。
㈡原告雖主張系爭工程進行中，因被告要求而追加工程：⑴附 表三之追加工項共計1,449,584 元；⑵附表四之追加數量金 額共計16,342,636元，原告自得請求追加工程款共計17,792 ,2 20 元等語（計算式：1,449,584 元＋1,6342,636元＝17 ,792 ,220 元），被告則以附表三、四之追加工項、追加數 量等，均為原告片面制作，縱有追加，亦應由公正鑑定單位 鑑定其確實數數量、材料及工項，且系爭工程採總價結算， 原告為專業廠商，於投標時已領取施工藍圖，應充分了解按 施工圖施作所需之材料、數量，縱令工程數量及材料有增加 ，依系爭工程合約補充條款第4 條第2 項約定，仍不得請求 追加工程款等語。
㈢關於工程施作數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契 約（總價）數量不符之問題，為一般公共工程訴訟案件常見 之爭議。我國公共工程主管機關公共工程會自政府採購法施 行以來，固曾就公共工程向來由招標機關片面所規定之「數 量不符風險由承包廠商負擔」之合約條款，為符合公平原則 ，及考量經濟活動利益與危險分攤，以公共工程主管機關之 地位，予以導正。依公共工程委員會所訂頒之採購契約要項 第12條第2 項規定：工程之個別項目實作數量較契約所定數 量增減達百分之10者，其逾百分之10之部分，得以變更設計 增減契約價金。未達百分之10者，契約價金得不予增減（見 本院卷三第52頁至53頁）。另工程採購契約範本第3 條第2 款亦有相同之規定：採契約價金總額結算給付者，工程之個 別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10 ％之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約 價金不予增減（見本院卷三第53頁至56頁）。亦即，在工程
合約採用總價決標，而發生「數量增減超過原合約數量百分 之10互相找補」之爭議時，公共工程主管機關即公共工程會 之見解，係認應由雙方合意依變更設計或變更工程合約之程 序解決。
㈣原告雖主張被告應給付附表三、四之追加工程款云云。惟系 爭工程合約第9 條約定：基於工程之完整，甲方（即被告） 對本工程有隨時變更設計之權。對於增減數量，雙方得參照 本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協 議合理單價，但在不影響施工情形下，乙方（即原告）不得 以新增項目單價未議妥而停工。如因被告變更計畫，原告須 廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，則由被告 核實驗收後，參照本合約所定單價或合約單價分析表之料價 或新議訂單價計給之。但已進場材料以實際施工進度需要並 經檢驗合格者為限，若因保管不當，影響品質部分，不予計 給。而系爭工程施工規範第8 條約定，若契約中任何部分之 契約變更，致使承包商之成本及工程或工作時間有增減，則 不論此一變更是否已由主辦機關或業主發出契約變更通知書 ，其工程費用應作合理之調整。揆諸上開約定可知，有關總 價承包於設計圖說與實際施作數量有爭議時，系爭工程合約 已明文約定其解決方式，依契約自由原則，自應以兩造契約
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