診？）一般會診的情形，以長庚醫院的規定，是在24小時內 來看就可以。」等語（見本院卷三第109 頁），堪認被告辯 稱住院會診應於24小時內為之，尚非虛妄，應可採信。是被 告丁增州於96年12月28日上午9 時20分開立會診單，於同日 下午4 時經小兒科醫師即被告尤翠汶對原告進行會診，期間 尚未超過7 小時，符合一般醫療常規。再被告尤翠汶為接受 會診之醫師，於96年12月28日下午4 時診察嬰兒，並做醫療 上之建議，且紀錄於會診單上，尚未發現疏失之處，此有醫 審會第一次鑑定書在卷可稽（見本院卷一第108 頁）。 ⒊根據被告婦茂診所護理紀錄（見本院卷一第25至30頁），原 告出生後，每日均有解便之情形，依醫審會第二次鑑定書鑑 定意見：「㈢腸阻塞會有吐膽汁之現象，但吐膽汁並非就是 腸阻塞。當發現是腸阻塞導致之吐膽汁時，應該禁食。㈣若 新生兒長時間未解便，應進行身體檢查，若有腸阻塞之疑慮 時，應停止餵食安排進一步檢查。嬰兒排便次數，出生24小 時內開始解便，第二天4 次、第三天3 次，雖然最後一次解 便於12月28日08：30，隔天轉診。從以上排便情形，不須停 止餵食及檢查。㈤嬰兒2 次吐奶後，第三次吐黃色液體，不 是正常之溢奶現象，但不一定是腸阻塞，其他原因亦有可能 ，據病歷記載，嬰兒當時無腹脹，活動力佳，難以判斷有腸 阻塞。」等語（見本院卷二第193 頁），自無須停止餵食及 檢查，況被告尤翠汶亦有醫囑須持續予以觀察，即知其對於 原告之狀況亦有警覺而非毫無處置，且吐膽汁或不正常之溢 奶現象，均非具有專一性或特異性之症狀，即不足以作為直 接判別為腸阻塞之徵候，而當時原告既無腹脹、活動力佳， 即難以判斷患有腸阻塞，故依據原告生理外觀表徵，被告對 於原告有無腸阻塞之診斷，尚無違反醫療常規。況參以醫審 會第一次鑑定書及長庚醫院病歷，可知原告於96年12月29日 轉診長庚醫院，並於當日晚間施行第一次手術，並未發現旋 轉不良，復於97年1 月9 日上午做消化道攝影，發現遠端迴 腸與進端空腸有腸穿孔，懷疑壞死性腸炎與小腸旋轉不良， 於當日下午五點施行手術，確定為壞死性腸炎（只有10公分 腸道沒有被侵犯）、及小腸旋轉不良但無腸扭結，後續於同 年2 月25日再次手術，做腸道沾黏之剝離與切除並關閉造口 ，腸道只剩25公分（短腸症）等情，足見原告於醫療設備較 被告婦茂診所更為完備之醫學中心（長庚醫院）醫治時，經 第一次手術並未發現原告患有小腸旋轉不良，由此可知，醫 療設備較為周延之醫學中心尚無法及時發現原告病狀，更遑 論醫療設備遠不足於醫學中心之被告婦茂診所，是自難論以 被告有何違反未盡檢查原告有小腸旋轉不良之注意義務。
⒋醫審會第一次鑑定書鑑定意見第㈩點載明原告於12月29日長 庚醫院手術後診斷為胃穿孔合併敗血性休克、酸血症，但之 後於97年1 月9 日發生壞死性腸炎，雖同時發現有小腸旋轉 不良，但無腸扭結，其壞死性腸炎應為敗血性休克後之併發 症，與小腸旋轉不良無關等情，可見原告所罹患之壞死性腸 炎，並非小腸旋轉不良所引起，故被告是否誤診原告患有小 腸旋轉不良，自非本案重點，而應細究者為被告有無過失未 診斷原告患有胃穿孔而延誤病情，於此，醫審會第一次鑑定 書鑑定意見表示新生兒胃穿孔為一發生率極低（台灣某醫學 中心統計20年15例），病情變化急遽之疾病，死亡率高違25 ％～47％。其症狀多發生在剛開始餵食正常之新生兒，第二 到五天時突然發生不喝奶、嘔吐及腹脹，接著快速惡化，並 出現酸血症、呼吸窘迫及休克等症狀，要能早期診斷需要依 賴醫師之經驗與警覺，當新生兒出現血絲便，且有多次吐奶 或吐黃色液體，應作身體檢查並進一步處置，診所醫師發現 有腹脹時要禁食並轉診檢查等情，足見被告婦茂診所醫師若 發現新生兒出現血絲便，多次吐奶或吐黃色液體，且腹脹時 ，應予以禁食並轉診檢查。嗣醫審會再就：胃穿孔合併大腸 桿菌敗血性休克之病因為何？小腸旋轉不良是否會引發胃穿 孔合併大腸桿菌敗血性休克？吳祚履、丁增州、尤翠汶醫師 對原告胃穿孔及胃穿孔合併大腸桿菌敗血性休克有無疏未注 意之醫療過失？又原告之胃穿孔是否具有急速性？有胃穿孔 合併大腸桿菌敗血性休克是否立即會有腹脹之情狀等事項進 行鑑定，就此部分鑑定意見為：⑴新生兒胃穿孔為一自發性 穿孔，病因不明、也很少合併其他異常，小腸旋轉不良不會 引起胃穿孔，胃穿孔後，胃內病菌侵入腹腔，引發腹膜炎， 且病菌進入血液，引起敗血症或敗血性休克。⑵胃穿孔之臨 床表現多在新生兒第二至五天時，突然發生不喝奶、嘔吐及 腹脹，之後病情惡化速度急遽，死亡率高。據統計（台灣兒 科醫學會雜誌2008；49：65) 最常出現之症狀為活動力不佳 (100 ％) ，其次為腹脹(93%) ，腹脹症狀之進展速度不一 （文獻上並無具體數據) ，可能在穿孔時突然快速惡化。故 本案病嬰之胃穿孔是具有急速性，胃穿孔合併大腸桿菌敗血 性休克可能立即會有腹脹時間不一。而開始出現症狀到進展 到胃穿孔、腹膜炎休克之危急狀況之時間，亦無明確統資料 可查。⑶依本案病歷紀錄，病嬰於第二天開始吐奶及吐黃色 液體，丁增州醫師診視後，醫囑觀察，並請小兒科醫師尤翠 汶醫師檢查，尤醫師於當日傍晚診視病嬰，在診視前，病嬰 有兩次血絲便、吐黃色液體三次，當時身體檢查無異樣。至 隔天上午因症狀頻繁（吐黃色液體6 次) ，由吳祚履醫師聯
絡轉診，期間病嬰並未出現活動力不佳、腹脹之急性症狀。 依病歷紀錄，診所三位醫師對病嬰胃穿孔及胃穿孔合併大楊 桿菌敗血性休克，尚未發現疏於注意之醫療疏失或違反醫療 常規之事證，此有醫審會第二次鑑定書附卷可稽（見本院卷 二第189 、190 頁）。再觀以原告於被告婦茂診所之護理記 錄，自12月27日上午10時至29日上午11時期間之記錄，均持 續觀察原告有無腹脹及活動力之情形，且被告尤翠汶於會診 時仍有檢查原告之腹部有無腹脹及活動力，此有原告之護理 記錄及新生兒會診單附卷可稽（見本院卷一第25至30頁、第 43頁），可認被告應無疏於注意原告病情之變化，甚且證人 即被告婦茂診所護理士廖依萍證述：「（問：在96年12月29 日下午三點半，原告離開你們診所時的身體狀況是怎麼樣？ ）就如護理紀錄所記載原告離開醫院時的狀況，膚色黃、嘔 吐量少、呈綠色，11點時記載沒有腹脹情形，離開醫院時腹 部情況沒有記載，我印象中，原告離開醫院時，我幫原告換 衣服時，我有看到原告的腹部，但沒有腹脹。」等語（見本 院卷三第25頁），並於轉診當日下午3 時護理記錄上記載「 Baby目前活動可」，可認原告有無腹脹及活動力等情均持續 為被告婦茂診所人員所觀察留意，觀此，尚難謂被告就原告 胃穿孔及胃穿孔合併大楊桿菌敗血性休克有何醫療疏失或違 反醫療常規之情事。
⒌至原告主張：原告轉診長庚醫院之入院紀錄與被告婦茂診所 之護理紀錄差別甚大，而胃不可能在短短半小時內，由正常 發展成胃破裂，顯見被告婦茂診所護理紀錄之記載不實云云 ，惟醫審會第二次鑑定意見指出，本案原告胃穿孔具有快速 性，再參以證人江明洲證述：「（問：原告到院時就有發生 腹脹的情形，腹脹有沒有可能在半小時之內，從平坦到腹脹 ？）這要看造成的原因，如果是有末端腸道的問題，這可能 需要一點時間，大概不會在半小時之內從平坦到腹脹，如果 是像是胃破裂的話，因為大量氣體出來，比較會有可能，但 我也不敢全然說一定。」等語（見本院卷三第24頁正反面） ，堪認新生兒胃穿孔為變化急遽之疾病，尚難因原告轉診至 長庚醫院時已發生活動力差及胃穿孔之情事，進而推論原告 在被告婦茂診所期間已出現胃穿孔之病徵，而遽認被告有醫 療疏失，是原告此部分主張仍難認屬有據。
⒍原告復主張被告吳祚履未於轉診單上記載原告有吐膽汁或吐 黃色液體之現象，違反醫療常規云云，就此桃園地檢署依職 權囑託醫審會就：「吳祚履醫師所記載之轉診單是否符合醫 療常規？倘若未符合，其是否可能影響長庚醫院林口分院之 診斷判斷？若有影響，其對嬰兒最後引發之壞死性腸炎穿孔
是否有醫療之過失？」之事項為鑑定，其鑑定意見為：「吳 祚履醫師之轉診單，僅記載『持續嘔吐、血絲便、體重2400 公克、需進一步評估』，雖為簡略，但在醫療現況中，為常 見者。因病嬰抵達林口長庚紀念醫院後，醫師可立即以身體 檢查評估、X 光影像判斷狀況，轉診單之記載並不影響林口 長庚紀念醫院對胃穿孔之判斷，也不影響後續壞死性腸炎之 診斷」等語（見本院卷二第186 、192 頁）。且證人及長庚 醫院醫師江明洲亦證述：轉診單上有沒有寫吐黃色液體不會 影響我們的判斷等語（見本院卷三第23頁），是原告此部分 主張亦難憑採。
⒎綜上，被告尤翠汶、丁增州、吳祚履即婦茂診所於診察原告 過程中並無違反醫療常規。
㈡被告是否有告知原告家屬原告持續有吐奶、吐黃色液體及解 血絲便之義務？被告於會診後無法確定上開徵狀病因，是否 有向原告家屬說明之必要？
⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任 ，此在民法第184 條第1 項規定甚明，所謂權利，應指一切 私權而言，最高法院39年度台上字第987 號著有判例。因一 定之醫療行為原本即無法對全部的患者具有必然的療效，且 即使目前採行的診療方法也可能視病情的變化而予變更，故 醫療方法的採行均具有一定程度的實驗性質，並使病患暴露 於該具有實驗性質的風險中，為保障病患身體生命的自由， 必須有承認病患基於自己之意思接受診療的必要，此即為病 患所具有自由決定之權利，醫師若未盡說明義務，致病患錯 失自由決定之機會，即侵害該自由權。
⒉次依醫師法第12條之1 規定，醫師診治病人時，應向病人或 家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能 之不良反應。又告知說明義務，以實質上已說明為必要，若 僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名， 尚難認已盡告知說明之義務。再者，倘醫師在其醫療水準下 ，以其預見可能性的範圍內，對於某些損害之發生，確有向 病患說明，由病患選擇是否採行措施，以迴避損害之發生的 必要時，應說明之情形下未予說明，致病患未能採行避免措 施而受有嚴重病害者，即使醫師認為事前說明與否會發生危 險之蓋然性不高，也應被判定有過失，而對於因此所生財產 上或非財產上的損害，負賠償責任。
⒊本件原告主張被告未向其父母及時告知說明其有吐黃奶及血 絲便等情況，以致其父母無從趕緊要求被告為緊急檢查或治 療，或立刻轉往其他醫院作緊急救治等語，被告就原告有吐 奶、吐黃色液體及血絲便等情況，並不爭執，惟抗辯前開徵
狀均非特異性之症狀，無從依該症狀直接判定病因並進行醫 療、用藥處置，故被告於無法確定病情之情況下，即無告知 家屬之義務等語。經查，原告於出生第二天即96年12月28日 凌晨1 點15分起開始吐奶、血絲便及吐黃色液體，被告丁增 州於當日上午9 點20分診視後，醫囑觀察及開立會診單，並 請小兒科醫師即被告尤翠汶會診，被告尤翠汶於當日下午4 點診視原告，在診視前，原告有兩次血絲便、吐黃色液體三 次，診視後被告尤翠汶於會診單上醫囑繼續觀察，至隔天上 午因症狀頻繁（吐黃色液體多次) ，由被告吳祚履聯絡轉診 等情，有原告於被告婦茂診所之護理紀錄在卷可稽（見本院 卷一第25至30頁），且為兩造所不爭，雖被告丁增州於101 年10月18日本院最後言詞辯論期日到庭陳稱：其於開完會診 單後，其有到原告母親的病房親自告知原告大便有血絲，需 要會診小兒科醫師等語（見本院卷三第155 頁反面、第166 頁），及被告抗辯：婦茂診所護理長邱麗美於原告之母親出 院時，有告知暫時不要離開桃園，並強烈建議及要求暫勿南 下至南投坐月子，並要求簽立「緊急轉診同意書」等語（見 本院卷一第140 頁正、反面），惟被告上開抗辯，不僅原告 否認之，況衡之常情如主治醫師親自到病房告知病情，一般 病患或其家屬均會甚為重視，原告之母親豈會置之不理，且 若果真被告丁增州有告知原告有多次血絲便、吐奶及吐黃色 液體等嚴重病況，則原告之母亦豈有可能會於被告丁增州告 知不久後及在診所護理長強力勸阻之下，仍執意於當日上午 11時許立即辦理出婦茂診所手續（見本院卷一第27頁之護理 記錄），而不等待知悉會診結果後再離開診所，甚且遠離桃 園南下至南投坐月子。再者，被告上開抗辯情事不僅未於原 告母親簽立之「緊急轉診同意書」或護理記錄上有任何之記 載，甚且被告上開抗辯如果屬實，則被告為釐清責任歸屬， 亦豈有未將會診之結果告知原告之父母親之理（詳後述）， 故被告上開抗辯，顯與經驗法則有違，實難憑採。次查，對 於96年12月28日下午4 點會診原告之結果，被告並未告知原 告之父母親之事實，為兩造所不爭，依據長庚醫院負責醫治 原告之醫師即證人陳正昌及江明洲均證稱：會診結果一定會 告訴病患或家屬，家屬不在現場，也會電話告知等語（見本 院卷三第19頁、第22頁反面），足見，被告未將會診結果告 知原告之父母親，顯有違醫院之常規。再者，被告尤翠汶於 會診原告之病情後，參照前揭醫師法第12條之1 規定及尊重 病患所具有自由決定之權利之說明，被告尤翠汶於會診後即 使被告無從依原告有血絲便、吐奶及吐黃色液體等症狀直接 判定病因，被告即仍有必要將原告之病情、後續發展狀況、
決定處置方針告知原告家屬，給予原告家屬選擇機會之義務 。綜上，原告主張被告就原告病情或會診結果負有告知義務 ，洵屬有據，應足採信。
㈢原告有胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫 性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等重傷 害與被告未告知是否有因果關係？
⒈查原告家屬因被告未為告知，而喪失選擇轉院之機會，且因 病況持續惡化，終致發展成胃穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血 症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉 不良、短腸症等重傷害等情，有長庚醫院診斷證明書可證（ 見本院卷一第21頁）。原告家屬對於原告在照護過程中亟欲 瞭解原告之情況，此由原告所陳：無論原告之病況是否有危 及生命，被告丁增州之所以會開立會診單，即表示原告血便 、吐黃色液體之現象非屬正常，需兒科醫師進一步檢視觀察 ，當時原告家屬尚未辦理離院手續，被告丁增州即有義務向 家屬告知原告當時病情，倘被告丁增州當時將原告異常現象 告知家屬，家屬即可考慮是否將原告轉院治療或為其他決定 ，且無論原告病情是否危急，原告父母豈會拋下原告遠赴南 部做月子等語即明（見本院卷三第88頁）。足認原告家屬於 瞭解病情後，應可能選擇繼續留在被告婦茂診所與否，而採 行避免病害結果之措施。原告最終卻延誤轉院，在被告醫囑 觀察、未為任何治療下，因病情過於嚴重而導致胃穿孔、腹 膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞 死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等，依前揭說明意旨，原 告主張其家屬未接獲被告之說明，而喪失選擇之機會，與胃 穿孔、腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內 凝血、壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症等重傷害之結果 間具有因果關係，堪可認定。
⒉又查，原告於96年12月29日由被告婦茂診所轉診入長庚醫院 接受治療，經檢查發現胃穿孔，立即於當日接受胃修補術及 裝置引流管，嗣於97年1 月9 日發現腸旋轉不良、遠端迴腸 穿孔及近端空腸穿孔，於同日接受空腸造口術，再於97年2 月25日接受關閉空腸造口及闌尾切除術等情，有長庚醫院診 斷證明書可證。而長庚醫院陳正昌醫師於97年1 月9 日始診 斷原告有壞死性腸炎穿孔，該醫師就敗血性休克引發之壞死 性腸炎腸穿孔是否有疏未注意之醫療過失乙節，業經醫審會 第二次鑑定書認定：「病嬰於97年1 月9 日接受第一次手術 後放置鼻胃管，無嘔吐或血便，確有腹脹、鼻胃管引流咖啡 色、淡褐色或綠色液體之現象，這是腹膜炎術後或休克後可 能會出現之臨床表現。經一系列X 光攝影檢查（12月30日、
1 月1 日、1 月3 日及1 月8 日）、腹部超音波（1 月3 日 ），均無腸阻塞、壞死性腸炎或腹腔積氣等表現，且1 月7 日腹脹有改善，拔除氣管內管，1 月8 日低血壓慢慢恢復停 止升壓劑之給予。但因腹腔引流管有膿液，故於1 月9 日以 鋇劑消化道攝影檢查，才足以診斷出腸穿孔，並安排手術處 置，過程合乎醫療常規。陳正昌醫師就敗血性休克引發之壞 死性腸炎併穿孔，無疏未注意之醫療疏失。」等語（見本院 卷二第191 、192 頁），堪認長庚醫院醫師醫療行為之介入 無中斷因果關係之情事，原告受有腸旋轉不良、短腸症等重 傷害之結果仍可歸責於被告。被告於診察原告過程中雖無違 反醫療常規乙節，業如前述，惟參照上揭意旨，被告所侵害 者，係因未盡說明義務致原告家屬選擇自由權利受到侵害， 尚與被告採行之醫療措施無關。
⒊綜上，被告過失未盡說明義務，使原告家屬自行選擇防免措 施之自由權受到侵害，且最終發生胃穿孔、腹膜炎、大腸桿 菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、壞死性小腸炎、 腸旋轉不良、短腸症之結果，被告未盡說明義務與原告罹患 上開症狀間具有因果關係，依上開說明，被告自應負侵權行 為責任，堪得認定。
㈣原告請求之金額是否妥適？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者， 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時 ，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、 自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節 重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額，於民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第 188 條第1 項本文、第193 條第1 項及第195 條第1 項分別 定有明文。次按，「數人共同不法侵害他人之權利者，對於 被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為 共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有 行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同 侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之 不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共 同，已足以成立共同侵權行為」（最高法院85年度台上字第 139 號判決要旨參照）。本案被告丁增州未將原告持續吐奶 、吐黃色液體及解血絲便之病情告知原告家屬，被告尤翠汶 於會診原告後，亦未將會診結果告知原告家屬，使原告家屬
自行選擇防免措施之自由權受到侵害，且最終發生胃穿孔、 腹膜炎、大腸桿菌敗血症、休克伴隨有瀰漫性血管內凝血、 壞死性小腸炎、腸旋轉不良、短腸症之結果，堪認被告丁增 州、尤翠汶未盡說明義務之行為乃共同造成原告罹患短腸症 結果之條件而具有行為關聯共同性，被告婦茂診所為被告丁 增州、尤翠汶之僱用人，揆諸首揭規定及判決要旨，被告即 均應對原告連帶負賠償責任。
⒉茲就原告主張各項損害賠償金額審酌如下：
⑴醫療費用40,720元、靜脈注射器105,500 元、灌牛奶機器25 ,000元、醫療用品費用19,868元部分：按損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限，民法第216 條第1 項有明文規定。又民法第19 3 條第1 項所稱之增加生活上之需要，係指被害以前並無此 需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。查原告主 張其因被告過失未盡說明義務致罹患短腸症而支出醫療費用 40,720元、靜脈注射器105,500 元、灌牛奶機器25,000元、 醫療用品費用19,868元等節，經被告表示不爭執，且上開費 用核係原告因罹患短腸症所增加生活上需要之必要費用，亦 與原告所受損害有相當因果關係，則原告請求被告賠償醫療 費用、靜脈注射器、灌牛奶機器及醫療用品費用等合計191, 088 元，應予准許。
⑵預估將來須支出特殊飲食費用部分：
①按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起 之，民事訴訟法第246 條定有明文。查原告主張罹患短腸症 之病童需搭配特殊之飲食，如喝特殊配方奶、食用Bater SY MPT-X Plain Glutamine 以腸道黏膜之增生改善營養不良、 食用蜜蜜熊綜合維他命滴劑及益生菌、以電解片泡電解水飲 用等情，為被告所不爭執，堪認原告有支出上開特殊飲食費 用之必要，是原告預為請求將來之特殊飲食費支出，應屬有 據。又原告主張其每年有約87,647元（即特殊配方奶64,800 元+ Bater SYMPT-X Plain Glutamine4,000元+ 蜜蜜熊綜合 維他命劑2,400 元+ 益生菌4,927 元+ 電解片11,520元）之 特殊飲食費用支出，亦為被告所不爭執，應可認定。 ②雖被告辯稱原告平均餘命為10年缺乏實質之醫學理論依據， 且長庚醫院亦認定「臨床醫學上並無相關文獻評估罹患短腸 症之孩童之平均壽命為何」等語（見本院卷二第182 頁）。 惟查，民事訴訟法第277 條本文固規定：「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，而尋繹89年2 月 9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法 律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源
於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定， 未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型 之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及 醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生 不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原 則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求 時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質， 斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之 困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過 實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量 所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之 距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統 計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其 證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之 旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。本件為醫療訴訟事件，基於兩造間專業 能力，以及醫療資訊均集中於被告，對於原告所主張其平均 餘命至少10年之事實，自不應適用民事訴訟法第277 條規定 本文責由原告盡舉證之責，而應參照上述裁判意旨，適用民 事訴訟法第277 條規定但書，由被告證明短腸症孩童之平均 壽命為何，就此被告未能舉證以實其說，是被告所辯原告一 次請求10年之費用缺乏實質之醫學論理基礎云云，即為無據 。
③承上，原告每年所支出之特殊飲食費用為87,647元，依年別 5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），原告可得 請求之將來10年特殊飲食費用金額為725,567 元【其計算式 為：87647×8.00000000（此為應受扶養10年之霍夫曼係數） =725567 （小數點以下四捨五入）】。
⑶看護費部分：查原告依其病況研判，臨床上完全治癒之機率 極低，且因其罹患係極度短腸症（即空腸加迴腸為25公分） ，導致腸胃吸收無法如一般孩童，將影響其飲食及成長，且 因其目前仍為幼童，故住院期間及出院後建議均宜由他人全 日照護為佳等情，此有長庚醫院100 年8 月2 日（100 ）長 庚院法字第0785號函在卷足證（見本院卷二第181 、182 頁 ）。依此情形，原告主張其應受24小時全天看護，核屬有據 。至其主張將來看護費用，因原告所受症狀臨床上完全治癒 之機率極低，自有將來接受看護之必要。而原告主張其罹患 短腸症應受看護期間至少為10年乙情，雖為被告所否認，然 被告所辯尚乏憑證，不足採信，業如前述。又被害人因受傷 需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護費之支出，亦應
認被害人受有相當看護費之損害而得向加害人請求賠償，蓋 此種親屬看護固係出於人之親情，但親屬看護所付出之勞力 尚非不能評價為金錢，原告主張得以請求相當於看護費用之 損失，尚非無據。茲審酌學齡前（即1 至6 歲）之幼童本即 需人全天候照護，惟因原告為罹患短腸症之病童，其照護自 與一般正常幼童不同，故本院認為原告因罹患短腸症，其1 至6 歲期間得請求半日看護費，7 至10歲期間則得請求全日 看護費。再者，原告主張其每日之看護費用為2,000 元（即 半日看護1,000 元），尚與一般行情相當，被告就此亦未爭 執，堪可採信。據此，原告1 至6 歲期間每年所支出之看護 費為36萬元（1,000 元×30日×12月＝36萬元），依年別5% 複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），原告可得請 求1 至6 歲期間看護費用金額為1,931,173 元【其計算式為 ：360000×5.00000000 （此為應受扶養6 年之霍夫曼係數） =0000000（小數點以下四捨五入）】；原告7 至10歲期間每 年所支出之看護費為72萬元（2,000 元×30日×12月＝72萬 元），依年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息 ），原告可得請求7 至10歲期間看護費用金額為2,686,347 元【其計算式為：720000×3.00000000 （此為應受扶養4年 之霍夫曼係數）=0000000（小數點以下四捨五入）】。從而 ，原告得請求1 至10歲期間之看護費應為4,617,520 元（1, 931,173 元+2,686,347元）。 ⑷精神慰撫金部分：按慰撫金之核給標準，應斟酌雙方身分、 地位及經濟狀況及其他各種情形核定之，最高法院著有76年 台上字第1908號判例可資參照。查被告因未盡說明義務致原 告家屬選擇自由權利受到侵害，依民法第195 條第1 項、第 185 條第1 項、第188 條第1 項等規定，被告自應連帶賠償 原告此項非財產上之損害。本院審酌原告為輔出生之嬰幼兒 ，因被告之疏失最終導致罹患短腸症，終身需以全靜脈注射 營養針維持生命、以鼻胃管灌食及接受24小時全天候之看護 照顧，其精神及身體上均承受極大痛苦，並審酌被告均為具 有醫學士學歷之執業醫師，且有相當之資力，此有被告提出 之畢業證書、任職證明、薪資證明及財產清單等附卷可稽（ 見本院卷三第162 頁至第180 頁），衡量兩造之身分、地位 ，以及經濟等一切情況，認為被告應連帶給付原告之慰撫金 金額以200 萬元為適當，故原告請求被告連帶賠償其慰撫金 200 萬元，即屬有據，應予准許。
⑸綜合上開各項，原告得主張之損害賠償金額應為7,534,175 元（191,088 元+725,567元+4,617,520元+200萬元＝7,534, 175 元），惟原告僅請求其中500 萬元，自應准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。經查，本件民事起訴狀繕本係 於98年12月10日分別送達被告3 人，有送達證書在卷可稽（ 見本院卷一第95至97頁），是本件原告向被告請求利息之起 算日為98年12月11日，應堪認定。
六、綜據上述，被告未適切說明，應負賠償責任。是原告基於侵 權行為法律關係，聲明請求：被告應給付原告5,000,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月11日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明 願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
民事第三庭法 官 黃漢權
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
書記官 施春祝