損害賠償
臺灣桃園地方法院(民事),重訴字,97年度,15號
TYDV,97,重訴,15,20100222,1

站第二航廈設置農工商實品站展示區暨商業廣告招標案 』之營業契約」乙節，並未免除原告於執行系爭執行名 義前，應踐行「繳交保證金、核對證件正本、房屋使用 合約公證等簽約手續」，雙方始成立系爭營業合約關係 ，是以原告於起訴書中所述：「兩造間營業契約關係於 仲裁判斷書成立時已然成立」云云，實屬無稽。 ⑷系爭仲裁判斷認定：「㈣聲請人可否請求點交標的物？ …二造間僅就營業契約之預約為合意，至於營業契約則 因尚未踐履正式簽約手續而未合法成立，是聲請人自無 從依據營業合約請求相對人點交標的物」。準此以觀， 系爭仲裁判斷亦認「尚未踐履正式簽約手續」而無從請 求點交標的物，是以系爭仲裁判斷亦無擬制「踐履正式 簽約手續」之法律效果，否則該判斷逕行認定點交標的 物即可，何須認定僅成立預約？從而本件原告主張系爭 仲裁判斷成立，系爭營業合約即已成立，並進而要求原 告點交標的物乙節，顯與仲裁判斷之理由不符，不足採 信。且系爭仲裁判斷並無變更雙方權利義務之法律效果 ，若認本件原告無庸踐行「繳交保證金、核對證件正本 、房屋使用合約公證等簽約手續」即可請求被告交付標 的物，如此解釋結果顯已變更雙方之權利義務，顯非系 爭仲裁判斷之意旨，洵屬至明。
⑸系爭營業契約之成立，尚需踐行繳交保證金、核對證件 正本、房屋使用合約公證等簽約手續，上開簽約手續並 非僅為「一定意思表示」，自無強制執行法第130 條之 適用。原告雖引用司法院院解字第3076號解釋，主張系 爭營業合約自判決確定時已成立云云，惟參諸該號解釋 ：「應分別情形，自判決確定時，或自法院就典權人已 支付價金或提共出相當擔保給予證明書時，視為已承諾 出賣」，其是否應視為「已為一定意思表示」，亦須視 具體情形而定。本件系爭招標須知既規定得標人於簽約 前應繳交履約保證金（投標須知第33條）、核對證件正 本（投標須知第44條）、房屋使用合約公證等（投標須 知第45條）簽約前手續，則本件至少需完成前開手續， 雙方之營業契約始行成立。
⑹系爭請求簽訂營業契約之權利為請求權而非形成權，且 兼需債權人之協力始能完成約定要式及法定要式，自無 僅憑強制執行法第130 條擬制被告之意思表示，即擬制 系爭契約已完成「約定要式及法定要式」，進而推認系 爭營業契約業已成立。若非如此解釋，則原告不需繳付 履約保證金即可成立營業契約，被告關於營業契約所取



得保證金擔保之權利豈非遭剝奪。原告於「簽約前」繳 交1,500 萬元保證金之義務豈非遭免除。如此已變更雙 方權利義務之關係，自非系爭仲裁判斷之意旨。況系爭 仲裁判斷主文雖謂被告應與原告成立營業契約乙節，雖 字面上未另外記載另行需完成一定要式等文字，惟上情 已於仲裁判斷理由中詳細描述，且上開一定契約要式及 法定之完成，需債權人（原告）同時善盡協力義務始能 完成，本件即使強制被告為一定成立營業契約之意思表 示，本件營業契約之約定要式及法定要式均未完成，則 系爭營業契約仍不生效力。
⑺又強制執行法第130 條僅有擬制執行債務為「一定意思 表示」之法律效果，並無擬制「事實行為」、「約定要 式」或「法定要式」之效果，從而縱然假設依強制執行 法130 條擬制被告對原告為成立營業契約之意思表示， 亦因欠缺「約定要式」（簽約、繳交履約保證金、驗證 投標文件之真正等）及「法定要式」（書面），系爭營 業契約仍不能生效。是以原告主張依強制執行法第130 條擬制系爭營業契約成立生效云云，殊屬無據。 ⑻是原告未於簽約前繳納履約保證金，故被告依投標須知 取消其得標資格，自屬有據。原告雖主張系爭仲裁判斷 成立時擬制簽立及原告當時拒不繳納履約保證金係因被 告拒不審核廣告物位置，所為解除預約關係不成立云云 ，惟依最高法院70年度台上字第3159號判例意旨，債權 人所為催告，縱使構成過大催告，僅該超過部分不生效 力，但所為催告仍屬有效。而依系爭投標須知第31、33 條規定得標廠商應於「簽約前」繳納1,500 萬元之履約 保證金，依投標須知第47條若未於規定期限繳納履約保 證金，應取消其得標資格。故被告於96年11月1 日所為 之催告自屬有效，同而被告96年12月6 日取消其得標資 格，自屬有據。
⑼退萬步言之，若假設原告之主張系爭營業合約視同成立 ，惟前開繳交履約保證金之義務仍然存在，前述契約義 務規定為「簽約前」，若假設原告之主張系爭營業合約 視同成立，則該義務於被告96年12月6 日通知取消得標 資格前已經屆期，從而被告96年12月6 日取消其得標資 格之效力，仍屬有據。準此，系爭營業合約並未成立， 若認曾經成立，亦經解除在案，是以本件原告之主張顯 不能成立。
⒉系爭廣告空間之出租，屬國有不動產之出租，自有國有財 產法第42條第2 條書面之法定特別生效要件限制：



⑴本件原告雖以系爭廣告空間出租因「非公用」，故無國 有財產法第42條第2 項法定要式之限制云云，惟該條之 增定係於88年12月28日增訂「非公用財產類之不動產出 租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力」之規 定，其增訂之立法理由為：「為利租賃管理並杜絕租賃 糾紛，增訂第二項。」，是以其立法意旨在於針對國有 財產之租賃作成有效管理及杜絕糾紛，此公益之考量， 於公用財產例外出租之情形更有適用之必要。
⑵公用財產之出租，參照國有財產法第28條規定，雖基於 公益事業維護之考量原則上不得出租，故該法於「公用 財產」之出租無專章規定，惟前開國有財產法第42條第 2 項法定要式「有效管理及杜絕糾紛」之立法意旨，於 公用財產例外出租之情形，基於公益事業之維護，更應 嚴格管理及杜絕糾紛，否則公用財產例外出租之情形豈 非更形浮濫而無法有效管理。是以國有財產法第42條第 2 項之規定，解釋上當然及於公用國有財產例外出租之 情形，退步言之，至少亦應類推適用前開規定，洵屬至 明。從而本件原告妄稱系爭廣告物不屬「非公用」國有 財產故無財產法第42 條 第2 項適用之餘地云云，殊不 足採。
⑶上情參諸國有不動產收益原則第5 條：「出租應訂立書 面契約」，準此以觀，即使是國有公用財產，其例外出 租時，在法規之規劃目的上，亦有以書面為法定要式之 要求，益見國有財產法第42條第2 項88年12月28日增訂 「非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書 面為之者，不生效力」之立法理由：「為利租賃管理並 杜絕租賃糾紛，增訂第2 項。」，於國有公用財產之出 租亦有相同之規範目的。
⑷準此以觀，國有財產法第42條第2 項法定要式之限制88 年12月28日增訂時並非有意區分國有公用、非公用財產 之出租而區別其書面要式之要求，僅因國有公用財產原 則上不得出租而遺漏，惟參照國有公用財產參照國有財 產法第28 條 之立法意旨及國有不動產收益原則第5 條 ：「出租應訂立書面契約」，國有財產法第42條第2 項 之規定，解釋上當然及於公用國有財產例外出租之情形 ，退步言之，基於相同之規範目的，亦應類推適用國有 財產法第42條第2 條書面之法定特別生效要件限制，是 以系爭營業合約尚未生效。
㈡系爭預約關係業經被告合法解除，兩造間無營業契約關係之 存在：




⒈原告未踐行簽約前之程序，已有給付遲延，被告自得解除 預約關係：
⑴依系爭投標須知第33、44、47條規定，若得標廠商未依 契約規定辦理簽約相關手續，被告應取消其得標資格， 亦即取消雙方所成立之預約。本件原告並未依投標須知 之規定辦理繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約 公證等簽約手續，被告依投標須知之約定予以解除雙方 所成立預約而取消其得標資格，則雙方已無任何契約關 係存在，洵屬無疑。
⑵至於原告雖爭執被告所為催告附有其他條件，原告無接 受義務云云，惟本件原告於簽約前即有繳納履約保證金 等義務，若認雙方營業合約已因仲裁判斷而成立，則原 告顯已陷於給付遲延，被告自得據已解除雙方之契約關 係。參以最高法院70台上字第3159號判例意旨，原告若 認被告所為催告與契約不完全相符，於契約範圍內之催 告仍屬有效，本件系爭營業合約之成立生效，以完成「 繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約 手續」為特別生效要件，既為原告所據仲裁判斷之是認 ，則被告催告原告完成前開程序乙節，仍屬有效，原告 辦理前開程序顯有遲延，是以被告已合法解除系爭預約 關係，殊屬無疑。
⒉原告有先行交付履約保證金之義務，被告通知原告領回押 標金，係因該票據時效消滅，非認原告無繳交履約保證金 之義務：
⑴原告既於系爭契約成立前即有繳納履約保證金之義務， 依民法第264 條規定第1 項但書規定，原告繳交履約保 證金與被告交付標的物間自無同時履行之問題。況原告 尚未給付履約保證金前，系爭營業合約即無由成立，而 須待營業合約成立後，被告及原告始依約分別有交付標 的物、給付權利金之義務，是以原告給付履約保證金與 被告交付標的物二事並無對價關係甚明。原告謂本件雙 務契約關係成立後，待被告履約交付標的物之同時，原 告再行繳付履約保證金即可等語，不僅悖於投標須知之 規定，更足證原告未給付履約保證金而致系爭營業合約 無法成立乙事，係導因於原告對投標須知相關規定之認 知有誤，此乃可歸責於原告之因素，與被告無涉。 ⑵又投標須知第27條規定押標金金額為500 萬元；第31條 規定履約保證金金額為1,500 萬元。（於北候機長廊啟 用後，依合約所增加面積，按比例增收履約保證金）」 。可知本案履約保證金金額為押標金金額3 倍以上，不



論本案押標金是否已轉為履約保證金，原告均未實際繳 足1,500 萬元之履約保證金，是被告雖曾於96年5 月28 日通知原告派員領回押標金支票乙紙，此乃因招標發生 爭議所致，非表示被告認為得標者不必依投標須知於簽 約前繳足履約保證金。況原告自93年3 月24日繳交押標 金支票後，迄被告通知其領回時已逾3 年有餘，依票據 法第22條第1 項規定，該支票在銀行實務上早已難作為 擔保之用，被告為免去繼續保管前開押標金支票之徒勞 ，故而要求原告領回，此乃理所當然，豈能強解為被告 有意免去原告應於簽約前繳交足額履約保證金之義務。 ㈢兩造間縱成立系爭營業合約，原告解除系爭營業合約亦屬無 據：
⒈原告雖一再指陳被告違反先行審查廣告物位置之義務云云 ，惟迄今均未提出投標須知及營業合約之依據，所陳不足 採信。系爭營業合約原告所同意設置之廣告位置，業於招 標須知第1 條第㈤項已針對設置廣告之位置一一臚列，並 要求投標廠商前往勘查場地在案，其中北長廊當時尚未啟 用，此部分於得標後保留雙方另行勘查確認設置廣告位置 外，其餘並無得標後另行雙方勘查之規定。參以投標須知 載明「如未依規定日期參與勘察…若因而草率規劃作業， 致有錯誤估算，應自行負責」，益見廠商投標前即因自行 針對投標須知中被告所同意出租之廣告位置進行會勘，進 而據以決定營運計畫。系爭營業合約第2 條第1 項亦明載 ：「契約包括下列文件及資料：…㈥評選過程中廠商所提 營運計畫書及詢答時所作之承諾」，系爭投標須知第11條 關於營運計畫更明列「如何行銷以充分運用200-500 ㎡之 廣告面積」之評分項目，原告於所提營運計畫書中更具體 列出B 區總面積66㎡、C 區75㎡、D 區8 ㎡、E 區24㎡、 F 區35㎡等具體標示，是以若假設系爭營業合約成立，本 無庸被告另行審酌位置，原告稱被告違約不審查云云，所 為主張顯與前開條文意旨不符。至於原告所提事後另行廣 告位置選定云云，參以原證5 會議紀錄決議：「請奧多公 司…再次勘查欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面 積，本站屆時再決定替代方案是否可行」，是以原告事後 另行選定廣告位置，充其量係變更合約之新要約，此節既 屬新要約，自無涉原營業合約之違反。
⒉原告提起訴訟前，雙方爭議均為「實品展示區」不能完全 交付乙節，至於廣告物標的位置乙節，被告並未拒絕，而 係要求完成正式簽約程序後，再行審查。本件原告臨訟後 雖主張被告拒絕交付廣告物標的位置，據以主張被告違約



，惟此節業經被告行使同時履行抗辯，於法並無不合。況 原告並未依系爭投標須知第53條第4 款申請設置廣告，被 告並無遲延審查之情形，而原證6 之通知並非廣告設計說 明書，原告既未依契約提出申請，所稱被告遲延審查乙節 ，自屬無據。
⒊承租經營系爭實品展示區對投標廠商言係虧損經營，減少 營業面積反而有助減少虧損，原告執此作為解除系爭營業 契約之依據，屬權利濫用，所為解除契約之意思表示亦屬 無效，茲分述如下：
⑴依原告參與系爭招標案投標所提出企劃案，其每年關於 展示區每年均有大量虧損：
⑵該展示區之出租過去廠商均無法獲利，為免招租不順利 ，被告於另行出租時，遂就此部分與較可能有利潤空間 之商業廣告空間合併出租，並為降低租金、滿1 年後可 回收等配套措施。
①90年間被告與柏泓廣告公司，單獨就該成立實品展示 成立營業合約，當時約定每月租金1,164,240 元即每 年13,970,880元。
②嗣該案另行招標時，因揆諸該案業者反應經營不易， 被告遂就實品展示之招租合併於較有利潤之商業廣告 之招租，並調降租金，並註明合約滿1 年後，就該區 如閒置未用，則可收回另行規劃，益見此部分之出租 經營不易。
⑶小結：有關展示區之出租部分，原告亦明知此部分承租 面積越高虧損越大，竟以被告無法完全交付展示區乙節 ，作為解約之理由，所為權利之行使對自己所得利益甚 小，卻對被告要求巨額賠償，顯屬權利濫用，所為契約 之解除因違反權利濫用原則，應屬無效。
㈣就原告請求損害賠償之部分：
⒈原告請求營業損失之請求權基礎實屬無據：
⑴本件原告雖依民法第231 條請求解除契約後之金錢損害 賠償，惟民法第231 條所規定之請求權內涵，專指「因 未即時履行所生損害」，並未及於解除契約後，變更債 之本旨，改請求履行利益之替補損害賠償情形，故未包 含本件原告主張解約之替補損賠，最高法院85年度台上 字第926 號、78台上字第636 號判決意旨亦足資參照。 ⑵又原告雖引用民法第260 、216 條作為請求營業損失之 請求權基礎，惟民法216 條僅係損害賠償計算之方法， 原告請求損害賠償，仍需有法律之依據。且民法第260 條亦非請求權基礎，原告請求損害賠償仍須有其他之請



求權基礎，此揆諸最高法院55年台上字第1188號判例意 旨即明。
⒉原告請求損害賠償金額之計算應屬無據：
⑴營業額之變動與事業本身之經營成效、服務品質良窳、 人事更動、外在競爭、主客觀環境等均習習相關，原告 主張可出租百分之80出租率及維持一定租金行情乙節， 殊屬無據。原告主張可出租百分之80出租率及維持一定 廣告單價云云，惟有關出租率部分僅係片面之預估，並 無舉證其經營後確可達此出租率。
⑵原告以其權利金報價（每平方公尺13,000元）經營系爭 廣告，未必會有利潤。查原本經營系爭廣告空間之柏泓 廣告公司，業因積欠權利金而遭終止契約在案。參諸近 期第一航廈之廣告空間招租，歷經2 次流標，第3 次招 標始有廠商得標，其關於商業廣告之權利金為每平方公 尺5,976 元，原告之權利金報價為其2 倍以上，益見原 告以其所報權利金經營系爭廣告空間之出租，未必能獲 得利益。
⑶原告以被告未能交付展示區為由主張解除契約，惟該區 經營不易，承租區域愈小原告愈能減少損失，已如前述 ，且被告所通知可交付之實品展示區，亦屬原來柏泓廣 告公司選定較可能招租之區域，乃原告堅持解約，並以 其解約可導致對其有重大營業損失為由，向被告求償， 所為主張殊屬無據。
⑷原告雖列舉快易通等證據證明其營業損失云云，惟實際 廣告價格與市場供需有關，與廠商報價未必相同，不足 為營業損失之證明。
⑸綜上所述，廣告物成交之價格與市場上供需有關，而市 場上之供需所反應之成交價格，則與社會經濟狀況、經 營績效、業務招攬能力、服務品質息息相關，並無必然 之結果，原告主張個案出租價格，作為全部營業損失之 舉證，顯然不足為憑。
⑹原告雖又提出同業利潤作為損害賠償證明之依據，惟參 諸最高法院97年度台上字第2062號判決：「同業利潤標 準係屬『推定』之課稅方式，其所訂利潤通常似均偏高 ，並兼具懲罰性質。故於私權之爭議，除就該利潤之舉 證顯有困難外，尚不宜執為判斷事業利潤之唯一標準。 」原告之主張顯然不足為憑。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。



三、不爭執事項：
㈠本件被告於93年3 月12日訂定「交通部民用航空局中正國際 航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招 標案（下稱系爭標案）投標須知」（下稱系爭投標須知）， 嗣辦理系爭標案之招標，由原告於93年3 月26日以每月每平 方公尺13,000元之權利金得標，有系爭投標須知在卷可稽（ 見本院卷一第77頁起）。
㈡原告於93年7 月7 日就原告是否得標、被告是否應簽立營業 合約或交付設置廣告標的物之爭議，依系爭投標須知規定聲 請仲裁，中華民國仲裁協會於94年5 月20日以93年度仲聲愛 字第083 號仲裁判斷：「相對人（被告）應與聲請人（原告 ）簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農 、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約」（ 下稱系爭仲裁判斷）。嗣被告對原告起訴撤銷系爭仲裁判斷 ，經台灣台北台北地方法院、台灣高等法院及最高法院之第 一、二、三審判決，而於96年7 月26日駁回被告撤銷仲裁判 斷之訴確定，從而系爭仲裁判斷確定，以上有系爭仲裁判斷 、撤銷仲裁判斷之訴之各審判決附卷足憑。
㈢依系爭投標須知第45條規定：「得標廠商應於接獲本站通知 後十四日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約」，從而， 本件營業合約兩造約定需以書面為之，此為兩造於98年12月 15日言詞辯論時均表不爭執（詳本院卷四第42至43頁）。 ㈣兩造於96年8 月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，原告 於96年9 月4 日以96年度奧字第960904-1號函通知被告，選 定206.89平方公尺之面積要求被告審核。被告則於96年9 月 12日函覆原告表示：若原告同意在被告不完全交付實品展示 區之現狀下履約，被告再審核廣告標的物位置等語。被告再 於96年11月1 日催告原告於文到14日內，在實品展示區不完 全交付之現狀下與被告簽立營業合約及房屋使用合約並繳納 履約保證金。被告則於96年12月6 日通知原告因未依限簽約 及繳納履約保證金為由而取消原告得標資格。上開各節，則 有兩造各該函文在卷可憑。
㈤原告迄今尚未繳納系爭投標須知所定之1,500 萬元履約保證 金，亦未與被告簽立書面之營業合約及房屋使用合約，復未 辦理房屋使用合約之法院公證。
兩造對於上開事項均不爭執，足堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠本件兩造對系爭招標須知第45條已約明營業合約需簽立書面 一節，均表不爭執，則系爭營業合約確有意定要式成立要件 ，應堪認定。則本件營業合約是否得類推適用國有財產法第



42條關於非公用財產類之不動產出租之規定，或參考98年7 月3 日始訂定之「國有公用不動產收益原則」，而有法定成 立要件─必需作成書面之爭議，即無須贅述，合先敘明。 ㈡兩造依確定之系爭仲裁判斷，應認系爭營業合約之本約尚未 成立，僅因原告得標而成立一預約關係：
⒈按系爭投標須知第9 條第1 項規定投標廠商之資格及應備 文件，並於同條第2 項規定：「以上各款如審標時發現不 符規定者，即取消其投標資格；如在簽約前發現，本站除 取消其得標權利外，並得沒收押租金；如在訂約後發現， 本站得終止合約，取消其得標權利」，系爭投標須知第44 條第1 項並規定：「得標之廠商於決標當日起一週內，應 將投標須知規定之各項證件『正本』送請承辦單位核對， 何須本須知投標資格後，始得簽訂營業合約；如未辦理或 送核對證件有資料不實或不符投標資格之情形，取消其得 標權並沒收其押標金。」第45條則規定：「得標廠商應於 接獲本站簽約通知後14日內與本站簽訂營業合約及房屋使 用合約。」另第47條規定：「得標廠商若於規定期限內非 本站之因素而未依限簽約、拒絕簽約、不繳納履約保證金 或因得標廠商之事由致未於時限內完成場地使用合約之法 院公證時，勢必妨害本招標工作之進行，致本站遭受損失 ，本站應取消其得標資格，…」等節，均可證本件招標案 乃將決標及簽約之階段區分明確，並非於決標後，無待簽 立營業合約，即認得標廠商與被告間之契約關係已然成立 ，而得標廠商於簽約前僅擁有所謂得標資格或得標權利， 系爭仲裁判斷亦採此理由，認兩造間之營業合約須俟簽約 手續踐行後始成立，而認兩造間之營業合約尚未成立（見 本院卷一第73頁）。
⒉按，仲裁契約，係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付 仲裁人判斷之協議。仲裁人所為之仲裁判斷，依仲裁法第 37條第1 項規定，於當事人間與法院確定判決有同一效力 。則系爭仲裁判斷對於系爭營業合約是否成立之判斷，與 確定判決具有相同效力，兩造當事人同受其拘束。查本件 原告提付仲裁時，其「先位聲明」為請求確認系爭營業契 約存在，並要求交付營業合約標的物，「備位聲明」則請 求被告與原告簽訂系爭營業合約，並要求交付營業合約標 的物，仲裁庭則認：「㈣聲請人可否請求點交標的物？… 二造間既僅就營業合約之預約為合意，至於營業合約則因 尚未踐履正式簽約手續而未合法成立，是聲請人自無從依 據營業合約請求相對人點交標的物」（見本院卷一第74至 75頁）。從而，可知系爭仲裁判斷並未認定兩造之營業合



約於仲裁判斷後即視為成立，否則，何以系爭仲裁判斷並 未判令被告應依據業已成立之營業合約點交營業合約之標 的物予原告一節，而係駁回該部分請求？反面解釋應認系 爭仲裁判斷係認定兩造間之營業合約並非於仲裁判斷「被 告應與原告簽立營業合約」之後當然成立。
⒊況且，仲裁庭亦明白宣示：「依照投標須知之規定，原告 業已取得得標資格或得標權利，得據此請求請求被告與其 簽訂營業合約，而原告之要約（投標）與被告之承諾（決 標）之意思表示合致，雖非成立系爭標案之營業合約，惟 仍有訂立系爭營業合約之義務，從而認兩造實已成立一預 約，原告請求被告訂立營業合約之本約，乃屬有理」（見 本院卷一第74頁）。亦顯見前述仲裁判斷明示兩造間僅成 立預約，至系爭營業合約之本約則尚未成立。
⒋按，「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確 定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成 立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給 付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給 付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債 權人已為對待給付予以公證時，亦同。」強制執行法第13 0 條定有明文。再按，「不動產物權之移轉，應以書面為 之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之 效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若 雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契 約即為成立。出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並 使他方取得該不動產所有權之義務，買受人若取得出賣人 協同辦理所有權移轉登記之確定判決，則得單獨聲請登記 取得所有權，移轉不動產物權書面之欠缺，即因之而補正 。」本件原告雖援引上開規定及最高法院57年台上字第14 36號判例，主張投標須知所定應簽立契約之要式行為書面 之欠缺，業因系爭仲裁判斷被告應與原告簽立營業合約而 補正云云。然查：
⑴本件系爭招標須知規定得標人於簽約前應繳交履約保證 金（投標須知第33條）、核對證件正本（投標須知第44 條）、房屋使用合約公證等（投標須知第45條）簽約前 手續，則爭營業契約之成立，尚需踐行繳交保證金、核 對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續。而該等簽 約手續及前述簽立書面之要式行為，均非僅為「一定意 思表示」，乃屬「事實行為」，得否直接適用強制執行 法第130 條第1 項，而認書面契約得因仲裁判斷視為補 正，實有疑義。另原告引用司法院院解字第3076號解釋



，主張系爭營業合約自判決確定時已成立云云，惟參諸 該號解釋：「應分別情形，自判決確定時，或自法院就 典權人已支付價金或提出相當擔保給予證明書時，視為 已承諾出賣」，其是否應視為「已為一定意思表示」， 亦須視具體情形而定，亦有若干情形下，並非一概認為 自判決確定時，即認已為一定意思表示，例如：該解釋 所例示之「相對人之對待給付已支付時」。另由強制執 行法第130 條第2 項所規定「前項意思表示有待於對待 給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對 待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示即表示 有對待給付時，並非自判決確定時即已為一定意思表示 」，亦可推得：當命為一定意思表示之判決確定時，若 有其他為意思表示之義務成立所需之前提要件存在時， 並非一律自判決確定時即視為已為一定意思表示。 ⑵次按，命被告辦理所有權移轉登記之確定判決，係強制 執行法第130 條所謂命該被告為一定之意思表示，雖原 告得持該確定判決向該管地政機關申請為所有權移轉登 記，毋待被告之協同辦理，但在登記程序上，祗有得以 該確定判決為證明登記原因文件之一種效用而已，亦即 所有權移轉契約之代替物，不能視同已經登記完畢，最 高法院89年度台上字第1453號判決意旨可資參照。由此 亦知，實務上並非認為「為一定意思表示之確定執行名 義」，一概得代替如土地登記等事實行為之作成。以此 類推，本件需做成書面之契約要式行為，亦屬一定之事 實行為，尚非因系爭仲裁判斷之確定，即認已經補正。 ⑶另按，系爭請求簽訂營業契約之權利乃請求權而非形成 權，且兼需原告之協力始能完成約定之要式行為，自無 僅憑強制執行法第130 條第1 項即擬制系爭契約已完成 「約定要式行為」，進而推認系爭營業契約業已成立。 若非如此解釋，則投標須知上簽約前原告需繳付履約保 證金之規定，即形同具文，且被告於簽約前取得保證金 擔保之權利亦形同遭剝奪，並對其他就系爭標案參予投 標之廠商有失公平。況若如原告主張，則「簽約前」繳 交1,500 萬元保證金之義務即可免除，如此實已變更雙 方就投標須知所生權利義務之關係，當非解釋系爭仲裁 判斷之本意。至兩造間之繳交履約保證金、簽約之約定 要式行為等，仍待兩造進一步完成。
⑷另辦理房屋使用合約，依照投標須知第45條，僅規定應 於接獲簽約通知後14日內簽立，而其公證則無明文規定 需於簽約前為之，固屬實在，惟依前述說明，營業合約



之書面契約不因系爭仲裁判斷而擬制成立，且營業合約 與房屋使用合約本屬獨立，互不干涉，則無論房屋使用 合約之公證是否已辦理，實不影響營業合約並未成立之 事實。
⒌綜上，強制執行法第130 條第1 項僅有擬制執行債務為「 一定意思表示」之法律效果，並無擬制「事實行為」，或 「約定要式」之效果，從而縱若依強制執行法130 條擬制 被告對原告為成立營業契約之意思表示，亦因欠缺「約定 要式」（簽立書面營業契約、繳交履約保證金、驗證投標 文件之真正）等，系爭營業契約仍不能生效。是以原告主 張依強制執行法第130 條第1 項擬制系爭營業契約成立生 效云云，並無可採。
㈢本件被告因原告未於催告所定之期限內繳交履約保證金，被 告主張解除兩造間預約關係為有理由：
⒈原告雖主張履約保證金因被告所能提出交付之實品展示區 及商業廣告區面積未達招標須知中所定最小面積，而有履 約保證金金額應重新議定之問題。然觀諸招標須知第31條 至第34條之規定，均未有何履約保證金之金額可依嗣後交 付面積減少而調整之依據，原告認其得拒繳原定之1,500 萬元之履約保證金，實屬無據。且履約保證金之繳納日期 既為「簽約前」，其給付義務在先，即與被告交付標的物 之義務更無對待給付之關係，原告即無從執被告並未交付 標的物一事，為同時履行之抗辯。
⒉再者，原告雖主張其拒不繳納履約保證金係因被告拒不審 核廣告物位置，所為解除預約關係不成立云云。惟依最高 法院70年度台上字第3159號判例意旨，債權人所為催告， 縱使構成過大催告，僅該超過部分不生效力，但所為催告 仍屬有效。從而，雖被告於96年11月1 日致函催告被告「 於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本 站簽訂本案營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。 簽約後，本站再行審核所提廣告標的物位置」（見原證八 ）。由此函，縱知被告並未提出合於招標須知中所定之營 業合約標的物，惟履約保證金之金額與繳付時期均於招標 須知中明定，業如前述，關於履約保證金繳付之催告，應 與被告催告原告簽立營業合約之效力分別看待。依系爭投 標須知第31、33條規定得標廠商應於「簽約前」繳納1,50 0 萬元之履約保證金，依投標須知第47條若未於規定期限 繳納履約保證金，應取消其得標資格。又履約保證金之繳 納金額，與系爭廣告標的物、實品展示區之規模間，是否 具有正面之關連性，未據原告提出合理說明及依據，實難



認被告於不完全提出如招標須知上所定之標的物面積，即 可認其催告繳交履約保證金有違反誠實信用原則或權利濫 用之情事。從而，被告於96年11月1 日所為之催告，就繳 交履約保證金部分，自屬有效，而嗣後被告果拒絕繳交履 約保證金，準此，被告依照招標須知第47條之規定，以96 年12月6 日之函文（原證10）取消原告之得標資格，自屬 有據。至兩造本無簽立本約，業如前述，至於96年12月6 日被告取消原告得標資格時，兩造亦已無何預約關係存在 ，堪以認定。
㈣綜上，本件兩造間之營業合約並未因系爭仲裁判斷而擬制成 立，兩造間本僅因原告取得得標資格，存在一預約關係，然 嗣後因原告未依約繳納履約保證金，遭被告取消得標資格， 故系爭預約關係亦已告終。系爭營業合約既自始未成立，原 告即不能本諸於給付遲延及給付不能之規定解除之。從而， 原告依民法第226 條第1 、2 項及第231 條第1 項，請求被 告賠償損害共計152,777,365 元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率息5%計算之利息，為無理由，應予 駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦 應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，