得尚未開發之田地在內，從而原告戊○○、甲○○、乙○ ○依系爭同意書契約法律關係，請求被告丁○○履行契約 責任，即屬有據。
二、兩造所訂系爭同意書之性質，原告主張係祖產分析，並非贈 與契約，被告則以系爭同意書係贈與契約或係無名契約而應 類推適用贈與契約置辯。按贈與係指因當事人一方以自己之 財產為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力之契 約，民法第406 條規定甚明。是以必須當事人一方有以財產 為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之。兩造89 年6 月13日所簽系爭同意書載明：「祖先李阿頭、李石足所 遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利債務同 意四大房持分共有，每房均持分四分之一無異議，恐後無憑 ，特立此書付執為據」，有系爭同意書一份在卷可稽，依系 爭同意書載明「一切權利債務同意四大房持分共有」，係共 同分享權利，負擔義務，已顯非一方以自己財產無償給予他 方之情可言；又兩造之母李石足死亡後並未遺有任何不動產 ，業經前案確定判決臺灣高等法院於更審前函請財政部臺灣 省北區國稅局桃園縣分局查復屬實（見前案臺灣高等法院94 年度重上字第411 號卷第99、100 頁）；而李阿頭生前登記 所有之不動產，則僅有坐落桃園縣龜山鄉○路○段790 、79 8 、801 地號等三筆建地，為兩造所不爭執，該三筆建地已 於64年間辦妥繼承登記由兩造分別共有，因被告丁○○為養 子，故其繼承所有權應有部分49分之2 ，原告戊○○、甲○ ○、乙○○各繼承所有權應有部分49分之4 ，有土地登記謄 本足按（見同卷第63至83頁），依系爭同意書內容，原告戊 ○○、甲○○、乙○○即負有將其繼承取得上開土地所有權 超過四分之一部分各移轉登記予被告丁○○之義務，益徵被 告丁○○簽訂系爭同意書亦獲有利益，並非單純「無償」移 轉其因承領取得土地所有權各四分之一予原告三人，況被告 丁○○於前案確定判決後所提再審之訴，亦自承：「蓋以再 審原告與其他兄弟間絕無贈與之合意，否則再審原告何須獨 立負擔系爭土地之地價稅，甚至遭受行政執行處之強制執行 ？果若再審原告與其他兄弟間確有贈與系爭土地之合意，再 審原告自得要求其他兄弟共同負擔地價稅之繳納義務，無需 自行繳納」（見本院卷第233 頁），因之，被告抗辯系爭同 意書係屬贈與契約或得類推適用贈與契約之無名契約，不足 採信，則被告丁○○於97年7 月22日以台北仁杭郵局第168 號存證信函為撤銷同意書贈與之意思表示，及被告丁○○經 本院家事法庭以97年度禁字第275 號民事裁定宣告為禁治產 人後，其法定監護人即配偶庚○○○向本院聲明承受訴訟，
並於98年3 月6 日以書狀繕本送達原告，撤銷被告丁○○贈 與意思表示，均非合法。
三、附表編號1 、3 、6 所示即坐落桃園縣龜山鄉○路段1032、 1070、1081-1地號土地，被告丁○○已於95年1 月2 日出售 予訴外人張光武，並於95年6 月2 日為所有權移轉登記，其 出售價金合計150,300,150 元等情，為兩造所不爭，並有原 告所提不動產買賣契約書及土地登記謄本各二份在卷可稽， 堪認屬實。被告丁○○依89年6 月13日所訂系爭同意書之內 容，既負有移轉上開三筆土地所有權各四分之一予原告戊○ ○、甲○○、乙○○之義務，然竟於95年1 月2 日將之出售 訴外人張光武，並於95年6 月2 日為所有權移轉登記，則其 契約標的已嗣後客觀給付不能，又被告丁○○明知依系爭同 意書負有移轉所有權應有部分各四分之一予原告戊○○、甲 ○○、乙○○之義務，然卻將之出售，致給付不能，自具可 歸責性。從而原告戊○○、甲○○、乙○○依系爭同意書契 約法律關係，並依民法第226 條第1 項規定，請求被告丁○ ○負損害賠償責任，並以被告丁○○出售上開三筆土地價金 為150,300,150 元，而請求被告丁○○給付原告三人各15,0 00,000元，核屬有據。
四、原告三人就同一請求，雖另依民法第184 條第1 項前段、第 185 條共同侵權行為法律關係，以被告丁○○明知承領之土 地均屬應分配兄弟之財產，竟將之出賣予訴外人張光武，已 侵害原告三人之權利，而被告丁○○年老且罹患眼疾，無法 獨立為出售行為，被告己○○辛○○、丙○○、壬○○、癸 ○○為其子女，有參與共同策劃出售土地，事後並將所得價 金予以朋分，因而請求被告丁○○、己○○、辛○○、丙○ ○、壬○○、癸○○連帶給付云云。惟按債務人將自己之財 產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人 之權利（最高法院69年度第7 次民事庭會議決議（三）、73 年台抗字第472 號判例、95年度台上字第628 號判決意旨參 照）。附表編號1 、3 、6 所示土地為被告丁○○因承領而 原始取得所有權，被告丁○○依同意書雖負有移轉上開土地 所有權應有部分各四分之一予原告三人之義務，然此僅具債 權關係，被告丁○○將其所有之上開土地出售，原告三人既 未舉證被告丁○○係故意以背於善良風俗之方法為之，被告 丁○○處分自己之財產，並無侵害原告三人權利，自無構成 侵權行為，原告三人依民法共同侵權行為法律關係，請求被 告丁○○、己○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○連帶 給付，並無依據。
五、次查原告主張附表編號5 、7 所示土地即坐落桃園縣龜山鄉
○路段1081、1081-2號土地，被告丁○○於94年6 月7 日設 定最高限額1000萬元抵押權予被告己○○，被告丁○○明知 該土地係屬應分配予兄弟之財產，竟將之設定抵押，顯然已 侵害原告三人之權利，原告三人應有部分各為四分之一，故 各受有250 萬元之損害，依民法第184 條第1 項前段、第18 5 條規定，請求被告丁○○、己○○連帶賠償 (被告丁○○ 部分併依債務不履行請求)等 語。被告則以原告丁○○出售 土地予張光武之前，無力繳納名下所有土地之地價稅，均由 被告己○○代為繳納，被告丁○○為擔保己○○之債權，遂 於94年6 月7 日就上開二筆土地設定1000萬元之最高限額抵 押權予被告己○○，俾確保其權益等語置辯。經查： ㈠按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種 ，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社 會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按 諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人 於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債 務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿， 始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付 ，不合債之本旨而言。又於債之關係中，債務人之給付義 務包括主給付義務與從給付義務在內。從給付義務之違反 ，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給 付，債權人自得請求債務人賠償損害。又「因可歸責於債 務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利。」、「給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴 狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。」、「債務人遲延者，債權人得 請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第227 條第1 項 、229 條第2 項、231 條第1 項分別定有明文。 ㈡依兩造89年6 月13日所訂系爭同意書，被告丁○○負有將 其所承領之土地應有部分各四分之一移轉登記予原告三人 之義務，而土地應有部分移轉登記予原告三人，為被告丁 ○○依契約所負之主給付義務，而所移轉之土地所有權無 任何負擔或權利瑕疵，則為被告丁○○依契約所負之從給 付義務。被告丁○○於系爭同意書訂立後之94年6 月7 日 ，將附表編號5 、7 所示土地設定最高限額1000萬元抵押 權予被告己○○，已使被告丁○○應負移轉義務之土地負 有負擔，應無疑義。被告丁○○所負移轉附表編號5 、7 所示土地所有權應有部分之義務並無確定期限，原告戊○
○於93年10月1 日起訴請求被告丁○○移轉所有權登記（ 即前案確定判決），已與催告有同一效力，且前案確定判 決於97年5 月19日判決確定，原告戊○○依確定判決取得 上開二筆土地所有權應有部分四 分之一 ，被告丁○○迄 本件言詞辯論終結時未塗銷抵押權登記，原告戊○○自受 有損害，從而原告戊○○主張依其應有部分四分之一，請 求被告丁○○賠償250 萬元，核屬有據。至於原告甲○○ 、乙○○依系爭同意書雖得請求被告丁○○移轉上開二筆 土地所有權應有部分各四分之一之權利，惟原告甲○○、 乙○○並未舉證證明已經定期催告被告丁○○給付，則被 告丁○○就移轉所有權之主給付義務既不負遲延責任，原 告甲○○、乙○○逕請求被告丁○○賠償損害，難謂有據 。
㈢原告三人就此部分之請求，雖另主張依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定，請求被告丁○○、己○○連帶賠 償損害。惟查，債務人處分自己之財產，原可自由為之， 難謂係故意不法侵害債權人之權利，如債務人係欲使債權 無法實現，與第三人通謀移轉其財產，雖應負債務不履行 責任，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，僅得向該 第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一 併為此請求 (最高法院69年度第7 次民事庭會議決議（三 ）、73年台抗字第472 號判例參照)。 附表編號5 、7 所 示土地為被告丁○○因承領而原始取得土地所有權，被告 丁○○於94年6 月7 日設定最高限額抵押權予被告己○○ ，為處分自己財產行為，依系爭同意書雖負有債務不履行 責任之可能，究難認有不法侵害原告三人之權利可言，又 被告丁○○抗辯設定抵押權予被告己○○，係為擔保己○ ○支付地價稅債權，原告既未舉證被告丁○○、己○○就 上開抵押權之設定行為有通謀虛偽情形，其依侵權行為法 律關係請求被告丁○○、己○○負損害賠償責任，難認有 據。
六、綜上所述，原告戊○○請求被告丁○○給付1750萬元，原告 甲○○、乙○○各請求被告丁○○給付1500萬元，核屬有據 。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前
段、第203 條分別定有明文。從而原告戊○○請求被告丁○ ○給付1750萬元，原告甲○○、乙○○各請求被告丁○○給 付1500萬元，及均自起訴狀繕本送達被告丁○○翌日即97年 9 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。
七、假執行宣告：原告三人與被告丁○○均陳明願供擔保為假執 行及免為假執行，就原告三人勝訴部分核無不符，爰分別酌 定相當之擔保金額准許之，至原告三人敗訴部分，其假執行 之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料， 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述， 併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
民事第三庭 法 官 黃斯偉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 15 日
書記官 伍幸怡
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│土地附表： │
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│編號│土地地號 │重測前地號 │所有權人及 │登記日期 │面積 │備 註│
│ │ │ │其應有部分 │及其原因 │㎡ │ │
├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤
│ 1 │新路段1032地號 │新路坑段792地號 │張光武 │42年 9月30日│548 │被告丁○○於95│
│ │ │ │應有部分全部│放領 │ │年間售予訴外人│
│ │ │ │ │ │ │張光武 │
├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤
│ 2 │新路段1067地號 │同上段792-1 地號 │丁○○ │同上 │683 │ │
│ │ │ │應有部分全部│ │ │ │
├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤
│ 3 │新路段1070地號 │同上段792-3 地號 │張光武 │同上 │393 │被告丁○○於95│
│ │ │ │應有部分全部│ │ │年間售予訴外人│
│ │ │ │ │ │ │張光武 │
├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤
│ 4 │新路段1056-1地號│同上段792-26 地號 │丁○○ │70年 7月 9日│88 │ │
│ │ │ │應有部分全部│分割轉載 │ │ │
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│ 5 │新路段1081地號 │同上段794 地號 │同上 │42年 9月30日│466 │⑴本院93年度重│
│ │ │ │ │放領 │ │ 訴字第222 號│
│ │ │ │ │ │ │⑵被告丁○○於│
│ │ │ │ │ │ │ 94年6 月7日 │
│ │ │ │ │ │ │ 設定本金最高│
│ │ │ │ │ │ │ 限額抵押權 │
│ │ │ │ │ │ │ 1,000 萬元予│
│ │ │ │ │ │ │ 被告己○○。│
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│ 6 │新路段1081-1地號│同上段794 地號 │張光武 │同上 │2,881 │被告丁○○於95│
│ │ │ │應有部分全部│ │ │年間售予訴外人│
│ │ │ │ │ │ │張光武 │
├──┼────────┼──────────┼──────┼──────┼───┼───────┤
│ 7 │新路段1081-2地號│同上段794 地號 │丁○○ │同上 │401 │⑴本院93年度重│
│ │ │ │應有部分全部│ │ │ 訴字第222 號│
│ │ │ │ │ │ │⑵被告丁○○於│
│ │ │ │ │ │ │ 94年6 月7日 │
│ │ │ │ │ │ │ 設定本金最高│
│ │ │ │ │ │ │ 限額抵押權 │
│ │ │ │ │ │ │ 1,000 萬元予│
│ │ │ │ │ │ │ 被告己○○。│
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│ 8 │新路段1069地號 │同上段794-4 地號 │同上 │同上 │30 │ │
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│ 面 積 合 計 │5,490 │ │
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