被告梁繁珍所有占用如附圖編號巳、申、午、未部分之地上 物，位處建物之後方，及防火巷道上，審諸被告使用系爭土 地之用途並無涉及公共利益，反而有阻礙防火巷道，拆除上 開地上物對被告日常生活雖將造成一時不便，然所損及被告 之利益實屬非鉅；況被告梁繁珍無權占有系爭土地使用多年 ，受有利益，及其建物占用系爭559 、560 、561 、562 地 號土地面積分別為0.3%、19% 、95% 、3.3%等情，本院衡諸 被告梁繁珍所占用系爭土地之位置、面積，及兩造因占用建 物拆除後可獲得之利益與損害而為綜合判斷，因認被告梁繁 珍主張援用民法第796 條之1 規定第1 項規定云云，尚無足 採。
⒊又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條前段 、中段、第821 條分別定有明文。查被告無正當權源即擅以 如附圖編號己、庚、巳、午、申、未所示之地上物無權占有 系爭土地之事實，業如前述，參諸前揭法律規定，原告請求 被告拆除系爭建物越界占用部分並返還所占土地予原告及其 餘共有人，自屬於法有據，應予准許。
㈢被告梁繁珍及黃隆治等3 人分別占用系爭土地是否構成不當 得利？如是，原告各得請求之不當得利數額為何？ ⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。次按，建築房屋之基地租 金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土 地申報價額年息10% 為限，而該條所謂土地價額，依土地法 施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法 第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價， 在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關 舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內 自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地 價為其申報之地價。另按基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高 法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查本件被告梁繁 珍、黃隆治等3 人無權占用原告與其他共有人所有之系爭土 地，業如前述，被告自係獲有相當於租金之利益，並使原告 及其他共有人受有不能使用、收益系爭土地之損害，則原告
依其應有部分請求被告返還該等利益，於法自屬有據。 ⒉次查，系爭土地之地目均為建地，坐落於桃園縣大溪鎮○○ 路00○00號與康莊路55、57號之間，位處大溪鎮商業區內， 商業繁榮等情，有本院勘驗測量筆錄在卷可按（見本院卷第 50頁）。是本院參酌系爭土地附近之繁榮程度及土地利用情 形，併考量被告占用系爭土地可得之利益等一切情狀，認原 告請求以系爭土地之申報地價年息10% 計算被告因使用系爭 土地所受相當於租金之利益，尚屬適當。而系爭559 、560 、561 、562 地號土地自96年1 月起至101 年1 月止之申報 地價分別為每平方公尺16,582.4元、7,040 元、7,040 元、 16,310元，有系爭土地地價謄本在卷可參（見本院卷第129 、268 至269 頁），則原告請求被告給付原告自起訴前5 年 （即自96年6 月8 日起至101 年6 月7 日止）相當於租金之 不當得利，金額分別如附表一所示；及被告梁繁珍自101 年 6 月30日起（即起訴狀繕本寄存送達屆滿10日）至返還土地 之日止、被告黃隆治等3 人自101 年6 月16日起（即起訴狀 繕本送達翌日）至返還土地之日止，按月給付相當於租金之 不當得利金額分別如附表二所示之金額，為有理由。四、綜上所述，本件原告趙秋華、江林玉霞依據民法第767 條、 第179 條規定，請求被告梁繁珍將系爭土地上如附圖所示編 號巳、申、午、未部分之地上物拆除，被告黃隆治等3 人將 系爭土地上如附圖所示編號己、庚部分之地上物拆除，並將 各該地上物占用之該等土地部分返還予原告及其餘共有人； 且被告梁繁珍、黃隆治等3 人應分別給付原告如附表一所示 金額，及自起訴狀繕本送達之翌日（即梁繁珍自101 年6 月 30日、黃隆治等3 人自101 年6 月16日）起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息，暨分別自上開利息起算日起 至返還系爭土地之日止，按月分別給付原告如附表二所示金 額，為有理由，應予准許；至原告趙秋華另請求被告梁繁珍 應拆除如附圖所示編號「酉」部分地上物並返還該部分占用 之土地，因編號「酉」部分係位於同段577-1 地號土地，非 本件訴訟標的範圍，原告趙秋華亦非所有權人，此部分之請 求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別就被告梁繁珍、黃隆 治等3 人占用系爭559 、560 、561 、562 地號土地起訴時 之公告現值（分別為每平方公尺76,852元、30,800元、60,8 00元、75,530元）及被告依原告得請求之附表三Ｃ、Ｄ欄所 示不當得利金額為基準，酌定如附表三Ｅ欄、Ｆ欄所示相當 之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而
失所依據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
反訴原告係於59年1 月22日登記為系爭57號建物之所有權人 ，自登記之始係以在土地上有建築物為目的而使用系爭土地 ，則依民法第772 條準用同法第769 條、第770 條規定，至 遲迄79年1 月22日反訴原告即依時效取得地上權，得請求登 記為地上權人。為此提起反訴，並聲明：⒈確認反訴原告對 反訴被告江林玉霞、彭秀月、江昆霖、曾建興所共有坐落桃 園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土地上，如內政部國土測 繪中心鑑定圖所示巳、申部分面積共4.72平方公尺，因時效 取得地上權登記之請求權存在。⒉反訴被告江林玉霞、彭秀 月、江昆霖、曾建興應容忍反訴原告梁繁珍於反訴被告江林 玉霞、彭秀月、江昆霖、曾建興所共有坐落桃園縣大溪鎮○ ○段000 ○000 地號土地上，如內政部國土測繪中心鑑定圖 所示巳、申部分面積共4.72平方公尺，為時效取得地上權登 記。⒊確認反訴原告對反訴被告趙秋華、徐俊龍、林佩瑩及 黃貴鳳所共有坐落桃園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土地 上，如內政部國土測繪中心鑑定圖所示午、未部分面積共7. 22平方公尺，因時效取得地上權登記之請求權存在。⒋反訴 被告趙秋華、徐俊龍、林佩瑩及黃貴鳳應容忍反訴原告梁繁 珍於反訴被告趙秋華、徐俊龍、林佩瑩及黃貴鳳所共有坐落 桃園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土地上，如內政部國土 測繪中心鑑定圖所示午、未部分面積共7.22平方公尺，為時 效取得地上權登記。
二、反訴被告答辯：
㈠反訴被告趙秋華、江林玉霞、江昆霖以：依反訴原告提出之 101 年11月20日聲請調查證據狀中自陳：同段578-2 地號土 地係伊於82年間因所有系爭57號建物占用同段578 地號國有 土地，經國有財產局通知後，始以先租後買之方式取得。足 證反訴原告就其占用他人土地部分，自82年起已係基於租賃 意思占有使用，並非基於地上權之意思為占用甚明。又主張 時效取得地上權者，在尚未依法請求登記為地上權人之前， 自不能本於地上權之法律關係對抗土地所有權人，此有最高 法院69年台上字第471 號判決意旨揭示明甚。本件反訴原告 迄未向地政機關請求為地上權人登記，且其自述82年間即就 相鄰之國有土地以基於租賃意思占用，無法證明反訴原告係 基於地上權之意思占用反訴被告所有土地，反訴原告所稱並 不足採。並聲明：反訴原告之訴駁回。
㈡反訴被告黃貴鳳則以：伊係於102 年10月份經由代書確認系
爭房地沒有糾紛後始為購買，並不知悉有此等地上權糾紛情 事。並聲明：反訴原告之訴駁回。
㈢反訴被告彭秀月、曾建興、林佩瑩、徐俊龍經合法通知，均 未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述 。
三、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作 物，或竹木為目的而使用其土地之權。」民法第832 條定有 明文。又「以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他 人為登記之不動產者，得請求登記為地上權人。」民法第77 2 條、第769 條亦有規定，本件反訴原告主張其自系爭57號 建物登記之始即以在土地上有建築物為目的而使用系爭土地 ，占有使用系爭土地達20年以上，最遲至79年1 月22日已時 效取得系爭土地之地上權登記請求權等語，然此為反訴被告 趙秋華、江林玉霞、江昆霖及黃貴鳳所否認，並以前揭情詞 置辯。是本件之爭點乃在於：反訴原告是否基於行使地上權 之意思而20年間和平、公然、繼續占有系爭土地？茲論述如 下：
㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917 號判例著 有明文。復按「主張因時效取得地上權者，依民法第772 條 準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意 思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地 上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定，既不在推 定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。 又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因 多端，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或 基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有 ，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思 ，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚 不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木 之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而 占有。」（最高法院91年台上字第949 號判決參照）。再按 「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地 上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使 地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情 事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有 以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或 借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如
主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最 高法院86年度台上字第930 號裁判參照）。本件反訴原告既 主張所有系爭57號建物占有系爭土地因時效取得地上權，自 應就其確係基於行使地上權之意思占有系爭土地乙節負舉證 責任。
㈡查，反訴原告於本院審理中自始否認系爭57號建物有占用系 爭土地之事實，主張係興建於自己所有之土地上（見本院卷 第78頁背面、106 、111 頁背面）；且反訴原告訴訟代理人 於本院審理中陳稱：被告（指反訴原告）所有系爭57號建物 是在59年間因買賣取得登記，被告只知道在82年時國有財產 局通知她有占用到同段578-2 地號土地，被告也因此只知道 有跟國有財產局承租這塊土地，但並不知道有占用到原告（ 指反訴被告趙秋華、江林玉霞）土地；系爭57號建物被告40 多年就一路這樣用下來，直到原告起訴時才知道「有」占用 到原告土地等語（見本院卷第240 頁背面）。反訴原告既自 承其取得系爭57號建物所有權至本件原告起訴時，均不知建 物有占用系爭土地，顯然反訴原告於本訴原告起訴前係誤以 為合法占用自己所有土地意思，而使用系爭土地，其主觀上 既係占有使用自己土地，又豈會在他人所有之土地上以行使 地上權之意思開始使用系爭土地？反訴原告上開否認占有系 爭土地之事實，益徵其並未有以系爭57號建物以行使地上權 之意思而使用系爭土地，極為明確。反訴原告既不能證明其 以行使地上權之意思占有反訴被告土地經20年期間一情，其 主張符合時效取得地上權之規定，即屬無據。
㈢反訴原告既不能證明其以行使地上權之意思，和平、公然、 繼續占有反訴被告土地經20年期間，從而，反訴原告依民法 第772 條準用第769 條、第770 條規定，請求確認其所有系 爭57號建物於反訴被告所有之系爭土地具有地上權登記請求 權，反訴被告應容忍反訴原告向地政機關辦理時效取得地上 權登記，自屬無據，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 林文慧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 陳秀鳳
附表一：（96年6 月8 日起至101 年6 月7 日止，被告應分別給 付原告之金額）：
┌─────┬────┬────┬───────────────────┬──────┐
│占用戶門牌│被告 │原告 │計算式 │應給付金額 │
│ │ │ │ │ （新臺幣） │
├─────┼────┼────┼───────────────────┼──────┤
│桃園縣大溪│黃隆治 │江林玉霞│7040×11.14 ×10% ×(2/5) ×5 ＝15685 │15,685元 │
│鎮康莊路55│黃王鳳珠│ │ │ │
│號 │洪彩穎 │ │ │ │
├─────┼────┼────┼───────────────────┼──────┤
│桃園縣大溪│梁繁珍 │江林玉霞│7040×4.35×10% ×(2/5) ×5 ＝6125 │7,352元 │
│鎮康莊路57│ │ │16582.4 ×0.37×10% ×(2/5) ×5 ＝1227│ │
│號 │ │ │6125＋1227＝7352 │ │
│ │ ├────┼───────────────────┼──────┤
│ │ │趙秋華 │7040×2.87×10% ×(2/5) ×5 ＝4041 │18,231元 │
│ │ │ │16310 ×4.35×10% ×(2/5) ×5 ＝14190 │ │
│ │ │ │4041 ＋14190＝18231 │ │
└─────┴────┴────┴───────────────────┴──────┘
附表二：（被告黃隆治等3 人自民國101 年6 月16日起，被告梁 繁珍自民國101 年6 月30日起應分別按月給付原告之 金額：
┌────┬────┬───────────────────┬──────┐
│被告 │原告 │計算式 │應給付金額 │
│ │ │ │（新臺幣） │
├────┼────┼───────────────────┼──────┤
│黃隆治 │江林玉霞│7040×11.14 ×10% ×(2/5) ÷12＝261 │261元 │
│黃王鳳珠│ │ │ │
│洪彩穎 │ │ │ │
├────┼────┼───────────────────┼──────┤
│梁繁珍 │江林玉霞│7040×4.35×10% ×(2/5) ÷12＝102 │122元 │
│ │ │16582.4 ×0.37×10% ×(2/5) ÷12＝20 │ │
│ │ │102＋20＝122 │ │
│ ├────┼───────────────────┼──────┤
│ │趙秋華 │7040×2.87×10% ×(2/5) ÷12＝67 │304元 │
│ │ │16310×4.35×10% ×(2/5) ÷12＝237 │ │
│ │ │67＋237＝304 │ │
└────┴────┴───────────────────┴──────┘
附表三：（所列金額，幣別均為新臺幣）
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│編│被告 │所有建物 │占用系爭土地│占用土地之總面積 │民國101 年6 │自民國101 年6 │自民國101 年6 │ 原告為被告 │被告為原告│
│號│ │門牌號碼 │之部分 │（平方公尺） │月7 日回溯5 │月16日起被告應│月30日起被告應│ 供擔保為假 │供擔保免為│
│ │ │ │ │ │年被告應給付│給付之金額 │給付之金額 │ 執行之金額 │假執行之金│
│ │ │ │ │ │之金額（Ｃ）│（Ｄ） │（Ｄ） │（Ｅ） │額（Ｆ） │
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│1 │黃隆治 │桃園縣大溪│原告江林玉霞│11.14 （560 地號）│15,685元 │261元 │ │ 119,686元 │359,058元 │
│ │黃王鳳珠 │鎮康莊路55│附圖所示編號│ │ │ │ │ │ │
│ │洪彩穎 │號 │己、庚部分 │ │ │ │ │ │ │
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│2 │梁繁珍 │桃園縣大溪│原告江林玉霞│4.35（560 地號） │7,352元 │ │122元 │ 56,630元 │169,889元 │
│ │ │鎮康莊路57│附圖所示編號│0.37（559 地號） │ │ │ │ │ │
│ │ │號 │巳、申部分 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ ├──────┼─────────┼──────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ │ │ │原告趙秋華附│2.87（561地號） │18,231元 │ │304元 │ 145,162元 │435,487元 │
│ │ │ │圖所示編號午│4.35（562地號） │ │ │ │ │ │
│ │ │ │、未部分 │ │ │ │ │ │ │
└─┴────────┴─────┴──────┴─────────┴──────┴───────┴───────┴──────┴─────┘