翌日起計算1 個月為催告期間，爰依消費借貸之法律關係請 求反訴被告給付230 萬元等語。
⒉反訴被告則抗辯：其僅向陳國禎借款30萬元，並已以2 台機 車抵償30萬元之借款本金，因雙方並未約定借款需給付利息 ，故反訴被告所欠借款已全數清償，又反訴原告之請求權已 罹於時效而消滅，反訴被告得拒絕給付，另反訴原告之權利 亦已失效等語。
⒊經查，本件反訴被告尚積欠陳國禎230 萬元借款未清償，又 陳國禎於設定抵押權後有為催討行為，而其催告雖未定有期 限，然迄今已逾1 個月以上之相當期限，反訴被告即有返還 借款之義務。反訴被告雖抗辯：反訴原告之權利因長久不行 使而已失效，依最高法院72年度台上字第2673號、88年度台 上字第497 、2694號判決所示，反訴被告得主張系爭借款請 求權已消滅乙節，然查：
①按「當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利 人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利 ，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使 其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原 則」（見最高法院88年度台上字第2694號判決要旨）。又查 「權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當 期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起 義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲 義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律 行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背 景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念， 可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人 就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限 制而不得行使，此源於『誠信原則』，實為禁止權利濫用， 以軟化權利效能而為特殊救濟形態之『權利失效原則』」（ 見最高法院97年度台上字第950 號判決要旨）。 ②反訴被告就本件有何特別情事，足使反訴被告正當信任陳國 禎已不欲行使權利乙節並未舉證以實其說，而陳國禎有為多 次催討行為等情亦經證人陳國森證述如前，故自難認反訴原 告嗣後為本件權利之行使係違反誠實信用原則，而使其權利 已失效，是反訴被告此部分之抗辯並不足採。
⒋綜上，反訴被告尚積欠230 萬元借款未清償，且其不得以時 效完成為由拒絕返還，反訴原告之權利亦無失效情事，是反 訴原告依消費借貸之法律關係請求反訴被告給付230 萬元即 屬有據，應予准許。
㈡就「反訴原告請求反訴被告給付自70年2 月28日起至清償日
止，按週年利率10% 計算之利息有無理由」乙節，經審認反 訴原告請求自96年9 月25日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息部分為有理由：
⒈反訴原告主張：本件債務到期日及催告日即為設定抵押權之 70年1 月27日，故本件借款應於1 個月後之70年2 月28日到 期，借款清償日及利息起算日均為70年2 月28日，又反訴被 告與陳國禎約定之借款利率為週年利率10% ，故反訴原告得 請求反訴被告給付自70年2 月28日起至清償日止，按週年利 率10% 計算之利息等語。
⒉反訴被告則抗辯：其與陳國禎就30萬元借款並未約定須給付 利息，自無週年利率為10% 之約定利息可言，又反訴原告於 101 年9 月24日提起反訴，其就96年9 月24日前之利息請求 權已罹於5 年時效，反訴被告得拒絕給付等語。 ⒊按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及 1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使 而消滅」，「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之5 」，民法第126 條、第203 條 分別定有明文。
⒋經查，反訴被告有給付利息之行為業如前述，故本件屬應付 利息之債務，然反訴原告就其所主張：雙方約定之借款利率 為週年利率10% 云云並未為任何舉證，是本件遲延利息應以 法定利率即週年利率5%計算。又借款本金230 萬元之1 年法 定利息為115,000 元（2,300,000x5%=115,000），而本件之 遲延利息請求權自70年2 月28日即可行使，是自70年2 月28 日計至反訴原告於101 年9 月24日提起反訴之前5 年即96年 9 月24日止，共計26年又近7 個月之期間，反訴原告得請求 但已罹於5 年時效之利息約3,056,700 元（115,000 元x26 又7/12年＝3,056,700元 ）。
⒌據證人陳國森所證述：「在設定抵押權後頭1 、2 年還有拿 到部分利息、最後有討到利息大概是在84年左右、100 年8 月在桃園機場反訴被告拿日幣12,000元及美金400 元給伊表 示要還利息」等情，及反訴原告所自陳：反訴被告所交付之 1 台機車係供抵償部分利息，於100 年8 月24日在桃園機場 給付之日幣12,000元及美金400 元折合新台幣為16,180元（ 其計算式見本院卷二第2 頁反面），係供抵付70年2 月28日 至70年3 月27日之第1 期及70年3 月28日至70年4 月27日之 第2 期利息等語，查上開機車之價金為159,000 元（見本院 卷一第69頁之統一發票），加計反訴被告最早所給付之頭1 、2 年部分利息，及84年給付之利息，再加計上開折合新台 幣為16,180元之日幣及美金，用以抵付前開共計26年近7 個
月期間反訴原告本得請求約3,056,700 元之利息仍有不足。 ⒍然反訴原告既對證人陳國森所證述已自70年後取得上開部分 利息，及上開日幣及美金已抵付70年2 月28日後之部分利息 等情不爭執，則其於已取得之實際利息金額不明之情形下， 猶主張：反訴被告應給付自70年2 月28日起至清償日止之利 息云云即乏所據。另反訴被告於100 年8 月間雖有給付外幣 以抵付利息之行為，然因利息請求權與借款返還請求權之消 滅時效並不相同，反訴被告給付利息之行為雖得認為有拋棄 對前開單1 筆借款時效利益之效果，但因利息請求權係遞次 發生後遞次因時效而消滅，反訴被告之此給付部分利息之行 為究係拋棄哪一部分利息之時效利益，或係就未罹於時效之 利息為給付並無證據可資認定，是反訴原告主張：反訴被告 已拋棄利息之時效利益云云並非有理。
⒎是以，反訴原告於101 年9 月24日提起反訴，其就96年9 月 24日前之利息請求權已罹於5 年時效而消滅，且經反訴被告 拒絕給付，則反訴原告得請求反訴被告給付之利息即為自96 年9 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。至反 訴原告逾此範圍之利息請求即屬無據，不應准許。三、從而，就本訴部分，原告依據民法第767 條第1 項中段及第 880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記為無理由。就 反訴部分，反訴原告依據消費借貸之關係，請求反訴被告給 付230 萬元，及自96年9 月25日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許，至反訴原告逾此範圍 之請求為無理由，應予駁回。
四、兩造就反訴部分分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假 執行，就反訴原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌 定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行 之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方 法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲
附表一
┌─────────────────┐
│桃園縣八德市○○○段000 地號土地 │
│（面積：2129平方公尺） │
├─────┬───────────┤
│所有權人 │權利範圍 │
├─────┼───────────┤
│邱景豐 │11520分之631 │
├─────┼───────────┤
│吳信珠 │11520分之631 │
├─────┼───────────┤
│高于晴 │11520分之631 │
├─────┼───────────┤
│謝翔宇 │11520分之631 │
└─────┴───────────┘
附表二
┌─────────────────┐
│桃園縣八德市○○段00地號土地 │
│（面積：6.35平方公尺） │
├─────┬───────────┤
│所有權人 │權利範圍 │
├─────┼───────────┤
│邱沛佑 │24分之4 │
├─────┼───────────┤
│邱祥瑋 │24分之4 │
└─────┴───────────┘
附表三
┌─────────────────┐
│桃園縣八德市○○段00地號土地 │
│（面積：130.50平方公尺） │
├─────┬───────────┤
│所有權人 │權利範圍 │
├─────┼───────────┤
│邱景豐 │24分之8 │
└─────┴───────────┘
附表四
┌─────────────────┐
│桃園縣八德市○○段000地號土地 │
│（面積：155.75平方公尺） │
├─────┬───────────┤
│所有權人 │權利範圍 │
├─────┼───────────┤
│邱沛佑 │2分之1 │
├─────┼───────────┤
│邱祥瑋 │2分之1 │
└─────┴───────────┘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
書記官 陳玉芬
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