動產所有人為祭祀公業，登祀公業管理人變更而須辦理變更 登記時，祭祀公業應檢附何種文件？地政機關依現在及當時 之相關法令及通常作業程序，是否會查核管理人之變更有無 經縣政府備查」等情，經該所於103 年11月28日以楊地登字 第0000000000號函復稱：「……二、按廢止前之祭祀公業土 地清理要點第16點規定：『祭祀公業管理人之變動，應由新 管理人檢具：派下全員證明書。規約（無者免）。選 任之證明文件。向民政機關（單位）申請備查，無需公告， 如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之 訴。』，次按同要點第17點規定：『新管理人選定後，應檢 具其經民政機關（單位）備查之文件，向土地所在地之地政 事務所申請管理人登記或變更記。』，再按祭祀公業條例第 19條規定：『祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下 列證明文件，向公所申請備查，無公告：派下全員證明書 。規約（無規約者，免附）。選任之證明文件。』，合 先敘明。三、有關登記機關審查祭祀公業申請所有權移轉登 記作業之依據，於97年7 月1 日祭祀公業條例施行前，係依 上開廢止前之祭祀公業土地清理要點辦理，惟祭祀公業條例 施行後，有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，依內政部 97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以：『… 祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負 擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。祭祀公業未成立法人 ，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定 辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理… 』，故其辦理移轉登記時之應備文件，除土地登記規則第34 條規定之相關文件外，另須符合內政部101 年3 月7 日內授 中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設 定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會 會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第 2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。 並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣 （市）主管機關備查之證明文件。』。至於祭祀公業條例施 行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公 業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前 揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚須檢附經民 政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下 全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分 書等，以備登記審查之用。地政機關檢視上述各項文件及其 內容無誤後，始得依照前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋 之規定，就『出賣條件是否依照規約規定』，抑或『是否符
合土地法第34條之1 所定人數門檻之限制』等進行相關審核 。職是，本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記 時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處 分文件，經審查符合相關規定者，方得辦理登記。……至於 祭祀公業申辦管理人變更登記時，其應檢附之文件如下：⑴ 登記申請書。⑵登記清。⑶登記原因證明文件（民政機關或 單位核准備查之文件）。⑷權利書狀正本。⑸申請人身分證 明。四、有關貴院詢及本所依現在及當時之相關法令及通常 作業程序，是否會查核管理人之變更有無經縣政府備查一節 ，經查70年廢止前之祭祀公業土地清理要點訂頒前，有關祭 祀公業之管理，依臺灣省政府43年4 月17日府民地甲字第12 05號令釋示：『…經轉准內政部內地字第41448 號函復以： 查祭祀公業為貴省民間之特有現象，其管理人之選任及變 更，應依當地原有習慣之確實證明文件，經審查無訛後，應 即准予登記。』70年祭祀公業土地清理要點（已廢止）訂頒 後，有關祭祀公業管理人之變更，原則上係由縣（市）政府 民政機關（單位）備查，惟依桃園縣政府91年9 月17日府民 禮字第0000000000號函示：『自91年10月15日授權各鄉鎮公 所辦理』。嗣97年祭祀公業條例施行後，有關祭祀公業管理 人之變更，即應依該條例規定向主管公所申請備查後辦理。 本案祭祀公業申辦登記之相關文件，經查已逾法定保存期限 銷毀，業已無案可稽，但登記機關審認祭祀公業管理人之變 更登記案件時，應係依照上開規定辦理無訛。…」等語明確 （見本院卷㈢第78頁、第79頁）。綜上可知，辦理系爭土地 之移轉登記當時，申請人應已檢附相關之同意處分書等，並 經地政機關審核已符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻 ，且當時所提之申辦資料係符合上開相關登記要件始得據以 辦理登記。又本件相關資料既已銷毀，無從查考，揆諸首揭 關於舉證責任分配原則之說明，自應由原告承受此事實真偽 不明之不利益。此外，原告復未舉其他事證以明被告於移轉 當時所檢附之同意處分書等有不符上開登記要件情事，準此 ，原告主張系爭土地之處分未得派下員全體同意或不符土地 法第34條之1 第1 項、第5 項規定云云，自非可取。 ⒋原告又主張系爭祭祀公業之財產依規約明文訓誡、規範子孫 「吳從子旺公之祭祀嘗業…以為烝嘗永遠祭典…」（見系爭 祭祀公業規約，本院卷㈠第124 頁），是以系爭祭祀公業祀 產及土地原則上不得任意出售及處分，否則將使公業蕩然不 存云云，亦為被告所否認。按「祀產雖在設定字據內載有永 遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或 默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上
字第478 號判例意旨參照），「故祀產原則上雖不得典賣， 但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。 各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其 事者，亦應認為有效」（最高法院17年上字第169 號判例、 18年上字第1532號判決要旨參照）。依上述可知，祭祀公業 之祀產於符合一定條件下並非不可處分，而原告對系爭祭祀 公業之財產曾經拍賣出售用以繳納稅款乙節亦不爭執，此有 被告所提之本院財務執行處68年12月10日桃院石財字第2772 63函文在卷足稽（見本院卷㈠第102 頁），是原告此部分之 主張要非可信。
⒌次按「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數 人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要 件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分 祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思 者，自不得謂祭產管理人之處分為無效」（最高法院40年台 上字第998 號判例要旨參照）。復按「祭祀公業係祀產之總 稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處 分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有 規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財 產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以 此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效 」（最高法院95年度台上字第1233號判決要旨參照）。又按 「祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分 、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所 約定或另有習慣可循，即不適用民法第828 條第2 項應得公 同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發 達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民 法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員 未必有利」（最高法院81年度台上字第516 號判決要旨參照 ）。亦即，如祭祀公業內部另有習慣時，即不適用民法第82 8 條第2 項之規定。經查，系爭祭祀公業於日治時期大正12 年10月2 日祭祀公業契約書第6 條記載：「派下人當眾承諾 選定管理人貳名派下人代表者貳名」（見本院卷㈡第75頁反 面），另系爭祭祀公業規約第1 條記載：「該吳從子旺公之 祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典 會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份歷來公議 指定各舉拾名編為派下代表永不得加減…」、第2 條記載： 「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實 者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務…」（見本院卷 ㈠第124 頁）。由此可知，系爭祭祀公業除管理人外，歷來
均有設立派下代表之習慣。次查，上開系爭祭祀公業規約第 1 條所謂「公議」係如何產生，並無明文，而該規約之後續 批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派 下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協 定其長男吳謙光相續承訂是實。一、批明：子旦公派下依公 議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年 間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實批照。一、批 明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內 之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選 定其伯父吳阿應承訂是實批照。一、批明：子旦公派下依公 議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都 合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。一、批明 ：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實照」等 語（見本院卷㈠第129 至130 頁）。依上述可知，系爭祭祀 公業於日治時期當有派下代表更迭變動之情形時，係由該派 下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，或係由其餘派下代表 決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，是堪認系爭 祭祀公業派下代表之產生方式，有從已故派下代表之子嗣中 擇一人繼任派下代表之習慣，此觀原告之祖父吳庭塗過世後 ，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表可知，另有 中央研究院臺灣史研究所曾文亮助研究員就系爭祭祀公業派 下代表制度之運作本院因另案（103 年度重訴字第222 號） 囑託所為鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），亦認：早於1932 年（昭和7 年）之前，系爭祭祀公業已經有派下代表制度之 存在，直至1932年才透過規約成文化，亦為相同之見解（見 本院卷㈣第196 頁）。堪認系爭祭祀公業於74年間登記之17 名派下代表，其推舉之方式亦係依據系爭祭祀公業長久數十 年來之習慣，即自已故派下代表之男嗣中擇一繼任，而前述 最高法院裁判既肯認得以祭祀公業內部之習慣，認定派下代 表之存在，準此，系爭祭祀公業之17名派下代表即為合法有 權之代表。另依被告提出之76年5 月（未載日期）之同意書 前言所載：「茲立同意書人係祭祀公業吳從子旺派下員的身 份同意出售本公業（祭祀公業吳從子旺）所有楊梅鎮楊梅段 …號等…筆（如後附表）土地，授權管理人吳長輝全權處理 出賣，特立同意書為據」、「立同意書人姓名：吳長孟、吳 從盛、吳延壽、吳長輝、吳錦貴、吳振立、吳家圳、吳長耀 、吳東光、吳誌光、吳阿師、吳振耀、吳敏男、吳振安、吳 義光、吳富永、吳富雲（簽名、蓋章）」之內容（見本院卷 ㈢第35頁、第36頁），而系爭68、52-164、68-6、52-1 60
、68-8、52-162、68-10 、68-11 地號等土地均載明該同意 書附表上（見本院卷㈢第37頁至第45頁），由上堪認吳長輝 係經由上開17名合法有權之派下代表同意並授權為系爭土地 之處分。
⒍又查，系爭祭祀公業因基本派下員名單變更及歷年處分土地 之分配事宜，曾於81年9 月3 日辦理公告，並刊登於81年9 月12日中國時報、81年9 月14日民眾日報，公告內容略以： 「一、本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立，桃園縣政 府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單， 民國74年10月19日再變更基本派下員如後…二、本祭祀公業 歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派 下員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至 81年9 月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下 員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，即不予分配 ，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」等語（見 本院卷㈡第119 頁正、反面）。為此，原告與其他各房代表 遂參與81年11月1 日宗族會議，討論有關祭祀公業部分遺產 出售由子昇公派下3 大房各領取1,000 萬元事宜，出席各房 代表並切結同意領出金額扣除管理人酬勞金及保留部分款項 做為宏文公派下祖墓修建基金，所有權利義務由5 房平分， 原告該房亦同為切結並推由吳長輝代表領款（見本院卷㈡第 279 至290 頁）；另原告吳富彤亦曾先於81年10月14日以派 下身分領取祀產出售分配款66萬6,660 元之支票1 紙（該支 票之發票人欄印章係蓋「祭祀公業吳從子旺管理人吳振安」 ，見本院卷㈡第272 頁），並簽立派下員切結書以為證明， 查該切結書已記載：「本人為吳從子旺祭祀公業內『基本派 下員之房內派下員』，今同意本祭祀公業給分配本房之款項 並同意分取本房代表分配款內新台幣66萬6,660 元正，本人 領款後願依法再分配給所屬派下應得之人無誤。今後本祭祀 公業如有任何財產處分或名義變更需要本人及其他派下具蓋 章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款之派下員配合辦 理無誤。」等語（見本院卷㈡第269 頁），嗣因吳富彤所屬 之第三房領取前開支票之分配款，有不依約定再分配予派下 之虞，訴外人吳富安遂以前開分配款支票遺失為由辦理掛失 止付，吳富彤因此於81年11月1 日至警局製作調查筆錄，陳 稱：「（該支票來源何處？）該支票係票主吳振安於81年10 月14日親自交給我的。」、「（吳振安因給你該支票？）因 我們都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖 先遺產我可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票給我 」等語（見本院卷㈡第121 頁反面、第122 頁），嗣雖該支
票因此遭止付，並連同吳富彤所簽立之上開派下員切結書亦 註明「作廢」文字（見本院卷㈡第269 頁），吳富彤亦未領 得該部分款項，惟此並不影響系爭祭祀公業確有開立處分土 地出售祀產之分配款予原告2 人之事實。又原告吳富彤及其 他基本派下員之房內派下員所簽立之上開派下員切結書已記 載：「今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更需要本 人及其他派下員蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分 款之派下員配合辦理」內容（見本院卷㈡第269 至270 頁） ，可知原告明知且承認系爭祭祀公業有基本派下員（即派下 代表）及房內派下員（即各房派下現員）之分，且同意管理 人有處分祀產及分配款項之權利，又派下代表及派下員均有 領取出售分配款之行為（見本院卷㈡第290 頁），是系爭祭 祀公業管理人確有代表公同共有人全體即全體派下處分祀產 之習慣。此另由上述系爭鑑定報告引據系爭昭和7 年規約第 3 條規定：每年收入租利除祭典及其他要用以外，照其兩派 下之代表貳拾名之內，分配責任領收，其該各派下關係之會 份人等，須從其代表者內容自行分發…。」，故而推認：「 從租利之領收由派下代表分配責任，以及各該派下會份人等 之租利須從其代表等規定可知，系爭派下在派下代表之外， 仍存在一般之派下，且這些派下與派下代表之關係，就公業 租利之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配額，而 後再由各派下代表分發給房內之會份人等」等語（見本院卷 ㈣第197 頁），亦可佐證系爭祭祀公業派下代表應可授權管 理人代表公同共有人全體即全體派下處分祀產之習慣無訛。 ⒎復查，原告吳富彤有出席81年11月1 日宗族會議並簽名於會 議記錄參加人員處，依該會議記錄所載，該次會議主題為： 「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下 大房吳長孟，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬 元正共參仟萬元正」，會中三房代表人吳富雙並提案討論： 「建請基金會優先提撥部份，慰三位吳從子旺祭祀公業管理 人員管理人員管理辛勞。」，說明：「管理人管理多年，辛 勞有加，不曾給予酬勞。」，辦法：「優先於基金中提撥壹 佰萬元正，由三位管理人均分之。」，決議：「全部代表人 贊成通過」等語（見本院卷㈡第279 頁至第280 頁反面）， 原告雖主張其等參與該次會議是欲討論土地徵收補償款之分 配事宜云云，然此與前開會議紀錄所記載係討論「遺產出售 」之內容不符，原告此部分主張，要無可採。
⒏再系爭祭祀公業自52年間依法為設立登記時，向縣府民政局 提出相關文件包括管理人變更登記申請書、管理人選任書（ 選任3 人：吳玉鑑、吳煥文、吳長輝為管理人，見本院卷㈠
第243 頁反面至第246 頁），嗣因吳玉鑑、吳煥文死亡，經 17名派下代表改選任吳長輝一人為管理人（見本院卷㈡第33 1 頁背面），吳長輝於70年8 月3 日向桃園縣楊梅地政事務 所以「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人：吳長輝、 吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公 業產權起見派下全員開會改選結果一致選任吳長輝為管理人 ，對後列土地並有代表行使出租設定收益使用等一切權限。 今欲有憑另備會議記錄外，特立本選任書為據」等改選管理 人為由，聲請祭祀公業土地管理人變更登記，另於70年9 月 1 日以管理人名義向桃園縣政府民政局申請管理人印鑑證明 書及資格證明書（見本院卷㈢第145 頁、卷㈠第255 頁）。 又系爭祭祀公業每年循慣例均於其公廳舉行秋祭大典，有公 廳照片2 紙為憑（見本院卷㈠第107 頁），而該公廳自76年 10月12日重建落成時，即立有「祭祀公業吳從子旺之沿革」 碑文，該碑文記載：「嘗思物本乎天，人本乎祖，周禮有制 ，王朝隆祀典之文，宗廟薦馨裔孫本支之報，恭維始祖泰伯 ，讓國民無稱，至德高風，貽子孫嘉謀，克昌厥後，繼而延 陵望族，渡台拓荒，後人弓裘宏繼，祖武克繩，爰以同宗親 族，創立蒸嘗，置田園於楊梅，永為從子旺公之公業，俾秋 嘗祭有資，公議由各大房推舉1 人為派下員，共同管理，其 中推舉3 人為管理人，迨至民國57年，修改祭祀公業法規， 管理人應以1 人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝為 管理人，際茲公廳重建，足向列祖列宗告慰，此後並宜互相 激勵，毋忝祖德，敦親睦族，光大門楣，此乃本公業之宗旨 ，願與諸宗親共勉之。管理人：吳長輝敬題。中華民國76年 10月12日吉立西元1987」等語（見本院卷㈠第132 頁），依 上開沿革碑文已表明吳長輝為系爭祭祀公業之管理人。準此 ，吳長輝經由前述會議等方式對外行使職權外，亦以上開碑 文公示之方式使公眾及派下全體知悉，並未有隱瞞情事。是 原告主張：吳長輝及另16名偽派下代表均為非法執事者，乃 秘密勾結盜賣處分土地云云，要與事實不符，自非可信。 ⒐綜上，系爭祭祀公業之全體派下經由17名合法有權之派下代 表，經授權及同意並承認系爭祭祀公業之管理人吳長輝得代 表全體派下處分祀產之習慣，系爭土地之出售自屬有權處分 ，並非屬民法第118 條無權處分或民法第170 條無權代理。 而系爭祭祀公業出售系爭土地之期間為75年至80年，由吳長 輝任管理人，原告之父吳長秀與吳長輝係親兄弟，吳長輝為 原告之二叔，原告於70年時均已成年，又以上開方式出售之 土地已有數百筆，實難認吳長秀與原告對管理人吳長輝出售 系爭土地之事為不知情。是原告主張吳長輝夥同另16人派下
代表處分系爭土地，原告並無所悉且不同意其出售，故其處 分對系爭祭祀公業不生效力云云，亦無可採。
㈢本件是否有民法第169 條表見代理之適用？㈣本件原告是否 事後承認系爭土地買賣契約及物權行為？若有，系爭土地買 賣契約及物權行為是否因原告事後承認之行為而生效？有無 違反禁反言原則？㈤本件有無民法第759 之1 條及土地法第 43條之適用或類推適用？
吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為 之系爭土地所有權移轉行為，既經本院認定係有權處分，業 詳述如前，則關於此三爭執點，即無再予贅敘之必要。 ㈥原告提起本件訴訟是否係權利濫用而違反民法第148 條規定 ？
查吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所 為之系爭土地所有權移轉登記行為，既經本院認定係有權處 分，系爭土地已合法出售並移轉所有權予被告，業如前所述 ，則關於原告提起本件訴訟是否係權利濫用違反民法第148 條規定乙節，亦無再予探究之必要。
㈦原告依民法第767 條、第821 條、第828 條第2項請求被告等 塗銷移轉登記及回復登記，是否有理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條定有明 文；又依民法第828 條第2 項之規定，民法第821 條之規定 於公同共有準用之。
⒉吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為 之不動產所有權移轉登記行為，既經本院認定係屬有權處分 ，且系爭土地既已合法出售並移轉所有權予被告，則系爭土 地於原告提起本件訴訟時已非系爭祭祀公業所有，原告即不 得本於系爭祭祀公業派下員之身分，就系爭土地再主張有民 法第767 條物上請求權之權利。準此，吳長輝以系爭祭祀公 業管理人之名義，按系爭祭祀公業之規約習慣，經派下代表 會議決議將系爭土地出售並移轉所有權予被告，被告已取得 系爭土地之所有權，系爭土地已非系爭祭祀公業所有，則原 告依據民法第767 條、第821 條、第828 條第2 項請求被告 應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭 祀公業所有，洵屬無據。
㈧原告另主張伊不同意就所提起塗銷土地所有權利轉登記回復 系爭祭祀公業所有之相關訴訟之證據資料作為本件援用審酌
之證據資料云云（見本院卷㈤第6 頁）。惟按民事訴訟法上 所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之 證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定， 該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為 判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證 據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據 之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背 論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽（民事 訴訟法第222 條第1 項、第3 項「證據評價之範疇」）。此 於普通共同訴訟人相互間，利害關係原各自獨立（民事訴訟 法第55條），事實之真偽，僅應定於一而有一事實存在，故 於同一訴訟程序就同一事實，當作相同之認定，尤應有該原 則之適用，使共同訴訟人之訴訟資料得以共通互用，並在辯 論主義退讓下，貫徹上揭自由心證主義之真諦，以發見事實 之真相，於此情形，該所謂「全辯論意旨」，自包括全部共 同訴訟人之陳述，除自認係依法律規定發生無庸舉證效力外 ，該共同訴訟人中之一人，在訴訟上對於他造主張之事實， 依民事訴訟法第279 條第1 項或第280 條第1 項、第3 項前 段規定，所為不利於己之「積極之自認」或「消極之擬制自 認」，對其他共同訴訟人縱不受拘束，審判法院亦未始不可 據為依自由心證判斷事實真偽之參考，而非全盤否認該自認 或擬制自認之效力（最高法院98年度台上字第1218號判決意 旨參照）。查原告於其所提起塗銷土地所有權移轉登記回復 系爭祭祀公業所有之數十件案件相關訴訟資料，經本院援用 審酌者，既不受是否對原告有利及被告曾否引用該證據之限 制，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背 論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽，是原 告前開主張，亦非可取。
㈨原告復主張本院另案103 年度重訴字第222 號委請中央研究 院所作成系爭鑑定報告以該案系爭祭祀公業派下繼承系統表 錯誤資料為鑑定基礎，更將違反原始規約之行為（即並無每 房推舉一人為代表之習慣），作為系爭祭祀公業之習慣，系 爭鑑定報告結論並不可採；嗣又於本件言詞辯論終結（105 年4 月28日）後之105 年5 月19日具狀陳報系爭祭祀公業派 下繼承系統表將吳土生為失蹤，但吳土生戶籍謄本顯示伊有 4 男，該系統表有明顯錯誤，系爭鑑定報告參考該錯誤系統 表之結論有誤應無可採云云（見本院卷㈥第217 頁至第230 頁）。查本院另案103 年度重訴字第222 號104 年4 月28日 函請中央研究院鑑定時，已明確記載附件：「…二、答辯一 、二、四狀各1 件（均含被證、附件）…」，作為鑑定之參
考，即包括該案該案被證9 系爭祭祀公業派下繼承系統表， 並於該函說明欄載明：「三、如需調閱其他文件書證，請與 本院或被告訴訟代理人聯繫辦理…」，該函同時副知該案之 原告吳富乾、吳富彤（見本院卷㈣第191 頁），惟原告2 人 對前開函將該案被告答辯狀（含被證、附件）列為鑑定參考 依據，從未表示任何反對意見，其等對於前開鑑定方法應有 默示同，已構成證據調查方法之合意，反於鑑定結果作成後 ，始質疑作為鑑定基礎及過程有瑕疪，是否可取，已非無疑 。而系爭鑑定報告主要係依系爭祭祀公業原始規約及批明做 成鑑定結論，系爭祭祀公業派下繼承系統表僅係作為鑑定結 論之佐證，縱有原告所述之排行、名字誤繕等錯誤，以及「 吳金箱」代表權是否係合意讓渡給「吳添友」，更換代表後 吳金箱仍在世12年而未曾爭執，此觀之系爭祭祀公業派下繼 承系統表僅記載代表權係由吳金箱轉給吳添友，與其他各房 記載繼任者為原代表之子情形有別，前開情形，並不影響系 爭鑑定報告結論。況本院係斟酌本案全辯論意旨及調查證據 之結果，依論理及經驗法則認定系爭祭祀公業除管理人外， 歷來均有設立派下代表，派下代表之產生方式，有從已故派 下代表之子嗣中擇一人繼任，系爭祭祀公業派下代表應可授 權管理人代表公同共有人全體即全體派下處分系爭祭祀公業 祀產之習慣等情，並舉出系爭鑑定報告相同意見為佐證，要 非以系爭鑑定報告結論為主要論據，是被告主張系爭鑑定報 告不可採云云，應屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項物上請求權及第828 條第2 項及第821 條共有之法律關係，請求被告應將系爭土 地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有 如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 汪智陽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 洪明媚