臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第609號
原 告 謝秋香（鄧柏森之承受訴訟人）
鄧竑之（鄧柏森之承受訴訟人）
鄧宏騏（鄧柏森之承受訴訟人）
鄧采縈（鄧柏森之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 葉光洲律師
周安琦律師
被 告 鄧永浪
鄧文榮
鄧秀裡
陳鄧月枝
鄧鍾保妹
鄧興浪
鄧曜民
鄧美鈴
鄧美芬
鄧傑生
鄧李笑香
鄧玫玲
鄧季姍
鄧美穗
張木坤
張秀英
張泰樹
方張月妹
張金妹
張群英
張秀春
張秀琴
張春蘭
鄧浪瑩
黃垣瑍
黃琩智
黃莙淇
黃慶瑜（原名黃群湞）
鄧翠珍
鄧翠美
鄧浪國
何鄧嬌妹
黃坤雄
邱黃秋桃
傅黃春秋
黃春花
葉陳玉炎
葉治錄
葉祐竹
葉綠美
葉慧美 原住桃園縣平鎮市○○路0 段000 巷
葉作森
葉作明
葉江玉花
葉治良
葉宜君
葉心潔
葉佐琳
林葉菊英
葉思妤
鄧張瑞蘭
鄧雲宏
鄧桂琴
鄧雲忠
孫秀琴
鄧力雲
鄧浪蜂
劉瑞珍
鄧嫃方
鄧浪潮
鄧浪淮
鄧桂香
魏新增
魏鍾英妹
魏敬浩
魏敬淵
魏玉禎
魏新銘
魏新勇
王魏森香
歐陳玉妹
唐水龍
唐新興
唐承灃
唐玉嬌
唐玉霞
唐玉鳳
唐莉蓁 原住新北市○○區○○路000號
劉陳冬妹
陳清松
戴興標
黃戴富容 原住臺北市○○區○○○路000號2樓之
沈戴壽蘭
鄧浪粗
鄧浪木
鄧國雄
鄧浪景
徐鄧梅英
李鄧秀妹
吳鄧秋妹 原住桃園縣平鎮市建安里23鄰東勢14
彭馨圓（魏瑞珍之繼承人）
彭贊書（魏瑞珍之繼承人）
彭馨儀（魏瑞珍之繼承人）
廖建明（魏瑞珍之繼承人）
廖品喬（魏瑞珍之繼承人）
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國103年3月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄧李笑香、鄧傑生、鄧玫玲、鄧季姍、鄧美穗、張木坤、張泰樹、方張月妹、張金妹、張群英、張秀英、張秀春、張秀琴、張春蘭、鄧浪瑩、黃垣瑍、黃琩智、黃莙淇、黃慶瑜、鄧翠珍、鄧翠美、鄧浪國、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃秋桃、傅黃春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉慧美、葉祐竹、葉作森、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、葉心潔、葉佐琳、林葉菊英及葉思妤應將如附表編號三、四所示之地上權登記予以塗銷。被告彭馨圓、彭贊書、彭馨儀、廖建明、廖品喬應就如附表編號五所示之地上權辦理繼承登記。
被告鄧張瑞蘭、鄧雲忠、鄧雲宏、鄧桂琴、孫秀琴、鄧力雲、鄧浪蜂、劉瑞珍、鄧嫃方、鄧浪潮、鄧浪淮、鄧桂香、魏新增、魏鍾英妹、魏敬浩、魏敬淵、魏玉禎、彭馨圓、彭贊書、彭馨儀、廖建明、廖品喬、魏新銘、魏新勇、王魏森香、歐陳玉妹、唐水龍、唐新興、唐承灃、唐玉嬌、唐玉霞、唐玉鳳、唐莉蓁、劉陳
冬妹、陳清松、戴興標、黃戴富容、沈戴壽蘭、鄧浪粗、鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、徐鄧梅英、李鄧秀妹及吳鄧秋妹應將如附表編號五所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴 訟法第168 條、第175條分別定有明文。本件原告於民國101 年11月21日起訴後，原列之原告鄧伯森已於101 年12月12日 死亡，其繼承人有謝秋香、鄧竑之、鄧宏騏、鄧采縈4 人， 此有其個人全戶戶籍謄本在卷可參（見本院卷二第115-126 頁），原告於102 年6 月14日具狀聲明應由其繼承人即原告 謝秋香、鄧竑之、鄧宏騏、鄧采縈共同承受訴訟（同卷第11 2-113 頁），應予准許，合先敘明。
二、原告原起訴起請求被告鄧張瑞蘭、鄧雲忠、鄧雲宏、鄧桂琴 、孫秀琴、鄧力雲、鄧浪蜂、劉瑞珍、鄧嫃方、鄧浪潮、鄧 浪淮、鄧桂香、魏新增、魏鍾英妹、魏敬浩、魏敬淵、魏玉 禎、魏瑞珍、魏新銘、魏新勇、王魏森香、歐陳玉妹、唐水 龍、唐新興、唐承灃、唐玉嬌、唐玉霞、唐玉鳳、唐莉蓁、 劉陳冬妹、陳清松、戴興標、黃戴富容、沈戴壽蘭、鄧浪粗 、鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、徐鄧梅英、李鄧秀妹、吳鄧秋 妹應就如附表編號五所示之地上權登記予以塗銷。因魏瑞珍 已於起訴前即101年10月3日死亡（原告誤載為22日，應予更 正），原告乃撤回魏瑞珍之部分，追加魏瑞珍之繼承人即被 告彭馨圓、彭贊書、彭馨儀、廖建明、廖品喬為被告，並請 求渠等應先就如附表編號五所示之地上權辦理繼承登記後再 予以塗銷，業據原告提出魏瑞珍之繼承系統表與全體繼承人 戶籍謄本資料在卷可參（見本院卷一第260-263 頁），核屬 民事訴訟法第255 條第1 項第5 、7 款規定該訴訟標的對於 數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，及 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，應予准許。三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，法院應本於其 認諾為該當事人敗訴之判決，此為民事訴訟法第384 條所明 定。經查如附表編號三、四所示之地上權為被告鄧李笑香、 鄧傑生、鄧玫玲、鄧季姍、鄧美穗、張木坤、張泰樹、方張 月妹、張金妹、張群英、張秀英、張秀春、張秀琴、張春蘭
、鄧浪瑩、黃垣瑍、黃琩智、黃莙淇、黃慶瑜（原名：黃群 湞）、鄧翠珍、鄧翠美、鄧浪國、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃 秋桃、傅黃春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉 慧美、葉祐竹、葉作森、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜 君、葉心潔、葉佐琳、林葉菊英、葉思妤41人所公同共有， 其訴訟標的必須合一確定。而共同訴訟人中1 人之行為，如 不利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定 ，對共同訴訟人全體不生效力。從而，被告黃坤雄、黃春花 雖於102 年6 月4 日本院言詞辯論時就本件原告之請求為認 諾之表示（見本院卷二第107 頁），然自形式觀之，其就訴 訟標的之法律關係逕為認諾，係不利於其餘被告鄧李笑香等 39人之其他共同被告，揆諸上開規定，其效力應不及於被告 鄧李笑香等共同被告之全體，本院自不得本於被告黃坤雄、 黃春花所為之認諾，逕對渠等為敗訴之判決。
四、除被告張泰樹外，其餘被告業經合法通知，均未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
(一)原告之被繼承人鄧柏森原為坐落桃園縣平鎮市○○段0000地 號土地（下稱系爭土地）之所有權人，詎因整理地籍向地政 機關申領系爭土地地籍謄本時，始察覺系爭土地竟有於38年 間收件，存續期間無定期，權利人為訴外人鄧阿明、鄧阿才 及鄧阿立（下稱鄧阿明等3人）所設定如附表所示之地上權 （下稱系爭地上權）登記，登記事項並註明「由重劃前134 、134-1 地號他項權利轉載」、「依桃園縣政府98年4 月2 日府地籍字第0000000000號公告屬地籍清理清查辦法第3 條 第7 款之土地」。惟鄧柏森從未與鄧阿明等3 人就系爭土地 有設定地上權之合意，且系爭土地亦未曾存在鄧阿明等3 人 所有之建築物、工作物或竹木。況如附表編號三、四所示之 地上權人鄧阿明已於28年3 月22日死亡、如附表編號五所示 之地上權人鄧阿立已於36年2 月9 日死亡，均早於系爭土地 謄本上設定系爭地上權之收件日期（38年），是系爭地上權 設定登記當時，鄧阿明、鄧阿立既已死亡，斷無可能與原告 達成設定地上權之合意，是鄧阿明等3 人所為之設定地上權 行為應屬無效，且造成原告繼受系爭土地之使用妨害。(二)又系爭土地於38年即有系爭地上權之設定登記，卻無存續期 限，且依系爭土地謄本所記載，系爭地上權係由重劃前134 、134-1 地號他項權利轉載、依桃園縣政府98年4 月2 日府 地籍字第0000000000號公告屬地籍清理清查辦法第3 條第7
款之土土，因而符合地籍清理清查條例第29條、第3 條第7 款所定「於中華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定 有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而地上權人在該 土地上無建築改良物或其他工作物者」之要件。是原告除得 依民法第767 條聲請法院塗銷地上權登記外，並得依照上開 法令規定之要件，申請地政機關塗銷該地上權登記。嗣經原 告委由律師以3 次函請鄧阿明等3 人之繼承人，協助原告辦 理地上權登記塗銷事項，除得到系爭土地之另一地上權人即 訴外人鄧阿祿之7 名繼承人全數同意且經原告向地政機關申 辦塗銷鄧阿祿之地上權在案外，另鄧阿明、鄧阿才及鄧阿立 （下稱鄧阿明等3 人）之繼承人中，業有72人同意拋棄繼承 先祖之地上權登記，惟因仍有26名繼承人拒不配合，致原告 僅能將其餘繼承人均列為本件被告提起本件請求。爰依民法 第767 條第1 項規定之物上請求權法律關係，請求被告應將 系爭地上權登記予以塗銷等語，並聲明：如主文第1 至4 項 所示。
二、被告張泰樹、張金妹、方張月妹、張木坤、張秀英、張春蘭 、張群英、張秀春、張秀琴則以：系爭地上權發生時間係在 日據時期，當時權利人鄧阿明等4 人均應尚生存，非如原告 所稱於鄧阿明、鄧阿立死亡後始辦理系爭地上權設定登記， 且依系爭土地手繕謄本第壹-1欄之記載，收件日期為38年12 月3 日，係臺灣光復後35年4 月至38年12月底，政府辦理全 國土地總登記由繼承人提出申辦之日期，並非系爭地上權之 原始登記期日，正確之登記期日應發生在鄧阿明等3 人生前 所為。另本件系爭地上權非如原告所稱，並無適用地籍清理 條例之規定云云資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回（惟被告 張金妹、方張月妹、張木坤、張秀英、張春蘭、張群英、張 秀春、張秀琴未於最後言詞辯論期日到場）。
三、被告黃坤雄、黃春花雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其 先前到場所為之陳述則以：同意原告塗銷地上權等語（見本 院卷二第107 頁）。
四、被告鄧永浪、鄧文榮、鄧秀裡、陳鄧月枝、鄧興浪、鄧曜民 、鄧美鈴、鄧美芬、鄧浪瑩、黃垣瑍、黃琩智、黃群湞、鄧 翠珍、鄧翠美、鄧浪國、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃秋桃、傅 黃春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉慧美、葉 祐竹、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、葉心潔、葉佐 琳、林葉菊英、葉思妤、鄧張瑞蘭、鄧雲忠、鄧雲宏、鄧桂 琴、孫秀琴、鄧力雲、鄧浪蜂、劉瑞珍、鄧嫃方、鄧浪潮、 鄧浪淮、鄧桂香、魏新增、魏鍾英妹、魏敬浩、魏敬淵、魏 玉禎、魏瑞珍、魏新銘、魏新勇、王魏森香、歐陳玉妹、劉
陳冬妹、陳清松、戴興標、黃戴富容、沈戴壽蘭、鄧浪粗、 鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、吳鄧秋妹、鄧鍾保妹、鄧李笑香 、鄧傑生、鄧玫玲、鄧季珊、鄧美穗、黃莙淇、葉作森、唐 水龍、唐新興、唐承灃、唐玉嬌、唐玉霞、唐玉鳳、唐莉蓁 、徐鄧梅英、李鄧秀英、彭馨圓、彭贊書、彭馨儀、廖建明 、廖品喬經合法通知，均未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲 明或答辯。
五、兩造不爭執事項：
(一)訴外人鄧柏森（已歿，原告之被繼承人）為系爭土地所有權 人，系爭土地他項權利部於被告為繼承登記前記載，於38年 分別以中字第254 號（權利人：鄧阿明權利範圍1/2 、鄧阿 才、鄧阿祿權利範圍各1/4 ）、及中字第456 號（權利人： 鄧阿明、鄧阿才、鄧阿立，權利範圍各1/3 ）設定之地上權 （下稱系爭地上權）。另依臺灣省桃園縣土地登記簿所載， 系爭地上權主登記次序欄壹、貳所載之地上權設定，均未填 載系爭地上權之收件日期（見本院卷四第223 頁）。(二)原系爭地上權254號權利人鄧阿才之地上權部分，現為101年 平資字第065320號，他項權利人為被告鄧永浪、鄧文榮、鄧 秀裡、鄧鍾保妹、陳鄧月枝、鄧興浪、鄧耀民、鄧美鈴、鄧 美芬，權利範圍為公同共有1/4 ，權利種類為地上權之設定 登記。
(三)原系爭地上權456號權利人鄧阿才之地上權部分，現為101年 平資字第065320號，他項權利人為被告鄧永浪、鄧文榮、鄧 秀裡、鄧鍾保妹、陳鄧月枝、鄧興浪、鄧耀民、鄧美鈴、鄧 美芬，權利範圍為公同共有1/3 ，權利種類為地上權之設定 登記。
(四)原系爭地上權254號權利人鄧阿明之地上權部分，現為101年 平資字第105870號，他項權利人為被告鄧李笑香、鄧傑生、 鄧玫玲、鄧季姍、鄧美穗、張木坤、張泰樹、方張月妹、張 金妹、張群英、張秀英、張秀春、張秀琴、張春蘭、鄧浪瑩 、黃垣瑍、黃琩智、黃莙淇、黃慶瑜（原名黃群湞）、鄧翠 珍、鄧翠美、鄧浪國、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃秋桃、傅黃 春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉慧美、葉祐 竹、葉作森、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、葉心潔 、葉佐琳、林葉菊英、葉思妤，權利範圍為公同共有1/2 ， 權利種類為地上權之設定登記。
(五)原系爭地上權456號權利人鄧阿明之地上權部分，現為101年 平資字第105870號，他項權利人為被告鄧李笑香、鄧傑生、 鄧玫玲、鄧季姍、鄧美穗、張木坤、張泰樹、方張月妹、張 金妹、張群英、張秀英、張秀春、張秀琴、張春蘭、鄧浪瑩
、黃垣瑍、黃琩智、黃莙淇、黃慶瑜（原名黃群湞）、鄧翠 珍、鄧翠美、鄧浪國、何鄧嬌妹、黃坤雄、邱黃秋桃、傅黃 春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美、葉慧美、葉祐 竹、葉作森、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、葉心潔 、葉佐琳、林葉菊英、葉思妤，權利範圍為公同共有1/3 ， 權利種類為地上權之設定登記。
(六)原系爭地上權456號權利人鄧阿立之地上權部分，現為101年 平資字第105870號，他項權利人為被告鄧張瑞蘭、鄧雲忠、 鄧雲宏、鄧桂琴、孫秀琴、鄧力雲、鄧浪蜂、劉瑞珍、鄧嫃 方、鄧浪潮、鄧浪淮、鄧桂香、魏新增、魏鍾英妹、魏敬浩 、魏敬淵、魏玉禎、魏瑞珍、魏新銘、魏新勇、王魏森香、 歐陳玉妹、唐水龍、唐新興、唐承灃、唐玉嬌、唐玉霞、唐 玉鳳、唐莉蓁、劉陳冬妹、陳清松、戴興標、黃戴富容、沈 戴壽蘭、鄧浪粗、鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、徐鄧梅英、李 鄧秀妹、吳鄧秋妹，權利範圍為公同共有1/3 ，權利種類為 地上權之設定登記（魏瑞珍之繼承人迄未辦理繼承登記）。(七)原告業已取得被告鄧永浪、鄧文榮、鄧秀裡、陳鄧月枝、鄧 興浪、鄧曜民、鄧美鈴、鄧美芬、鄧浪瑩、黃垣瑍、黃琩智 、黃群湞、鄧翠珍、鄧翠美、鄧浪國、何鄧嬌妹、黃坤雄、 邱黃秋桃、傅黃春秋、黃春花、葉陳玉炎、葉治錄、葉綠美 、葉慧美、葉祐竹、葉作明、葉江玉花、葉治良、葉宜君、 葉心潔、葉佐琳、林葉菊英、葉思妤、鄧張瑞蘭、鄧雲忠、 鄧雲宏、鄧桂琴、孫秀琴、鄧力雲、鄧浪蜂、劉瑞珍、鄧嫃 方、鄧浪潮、鄧浪淮、鄧桂香、魏新增、魏鍾英妹、魏敬浩 、魏敬淵、魏玉禎、魏瑞珍、魏新銘、魏新勇、王魏森香、 歐陳玉妹、劉陳冬妹、陳清松、戴興標、黃戴富容、沈戴壽 蘭、鄧浪粗、鄧國雄、鄧浪木、鄧浪景、吳鄧秋妹之同意塗 銷地上權之同意書影本。
(八)系爭土地上並未存有任何原系爭地上權之權利人（即訴外人 鄧阿明等3 人）抑或系爭地上權之繼承人（即本件被告）所 搭建之建築物、工作物或竹木。
六、得心證之理由：
本件爭點經兩造協議後簡化如後：（一）系爭地上權之原始 設定是否有效？（二）原告主張塗銷系爭地上權是否有理由 ？以下即分別予以敘明：
(一)系爭地上權之原始設定是否有效？
⒈按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為 之一種，依18年11月30日施行即38年間適用之民法第760 條 規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，故設定地
上權係屬要式行為，必須以書面為之。原告主張被繼承人鄧 柏森從未與系爭地上權原地上權人鄧阿明等3 人就系爭土地 有設定地上權之合意，且原地上權人鄧阿明、鄧阿立分別於 28年3 月22日、36年2 月9 日死亡，均早於系爭土地登記謄 本設定地上權之收件日期即38年12月3 日，是系爭地上權設 定登記當時，鄧阿明、鄧阿立既已死亡，要無可能與鄧柏森 達成設定地上權之合意，鄧阿明等3 人所為之設定地上權行 為應屬無效等語。經查：系爭土地第一類謄本登記日期欄固 均為空白，然係因早期人工登記簿並無登記日期欄位之設置 ，且系爭地上權設定之收件日期為38年12月3 日，此有桃園 縣平鎮地政事務所102 年10月14日平地登字第0000000000號 函及檢送之舊人工登記簿業影本（見本院卷四第231-232 頁 ）在卷可稽，參酌一般地政登記作業程序收件後需數個工作 天辦理之慣例，堪認系爭地上權完成登記之日期應為38年12 月3 日或其後數日，縱未記載登記日期，亦不影響系爭地上 權業已完成登記之事實。惟鄧阿明、鄧阿立各於28年3 月22 日、36年2 月9 日死亡（見本院卷四第117-118 頁），均早 於38年12月3 日，依一般常理經驗，當無與原告之被繼承人 於38年間有設定地上權合意之可能性，該設定地上權之行為 顯屬無效，而鄧阿明、鄧阿立既無從取得系爭地上權，渠等 之繼承人亦無從取得系爭地上權，縱地政機關誤予登記亦不 生效力，應視同系爭地上權不存在。次觀如附表所示土地上 現已無任何鄧阿明等4 人或被告設置之建築物、工作物或竹 木存在，有原告提出之系爭土地現狀照片、桃園縣平鎮地政 事務所103 年4 月8 日平地測字第0000000000號函在卷（見 本院卷五第109 頁及背面、卷六第139 頁）可稽，且被告黃 坤雄、黃春花、張泰樹於言詞辯論終結時對於上情均不爭執 ，其餘被告亦未於言詞辯論期日到場或提出書狀爭執，依民 事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項規定，均視同 自認，故原告上述主張，關於鄧阿明、鄧阿立部分，自屬可 採；關於鄧阿才部分，參照民法第111 條規定「法律行為之 一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者， 則其他部分，仍為有效」，原告既未主張並舉證證明鄧阿才 與原告之被繼承人間達成設定地上權之合意有何無效之事由 存在，本於「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有 此權利」之法理，應認系爭地上權就鄧阿才部分仍為有效， 不受鄧阿明、鄧阿立部分無效之影響。至被告張泰樹辯稱38 年12月3 日並非系爭地上權之原始登記期日，正確之登記期 日應發生在鄧阿明、鄧阿立生前云云，然其並未舉證以實其 說，即非可採。
⒉原告另主張系爭土地現未存在鄧阿明等3 人所有之建築物、 工作物或竹木，而系爭地上權登記乃於45年12月31日以前， 且為不定期限，系爭地上權依地籍清理條例第29條規定，亦 應予塗銷云云。然地籍清理條例之規範意旨，在賦予地政機 關得就權利內容不完整或與現行法定不符之登記，經由一定 之行政程序予以處理之權限，以達到健全地籍管理，確保土 地權利，促進土地利用之立法目的，性質上為行政機關適用 之行政程序規定，尚非民事私權爭執之請求權基礎，且本件 並無權利人住所不詳或行蹤不明之情況，核與地籍清理條例 第29條規定之構成要件迥不相侔，故原告此部分主張，於法 不合，附此敘明。
(二)原告主張塗銷系爭地上權是否有理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決 或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經 登記，始得處分其物權，民法第767 條第1 項、第759 條分 別定有明文。系爭地上權既有自始無效之原因，業如上述， 原地上權人鄧阿明及鄧阿立之繼承人即被告嗣後所為之繼承 登記，自亦無效，惟系爭地上權登記未經塗銷前，形式上仍 然存在，自屬妨害所有權完滿之行使，且塗銷地上權係使物 權消滅之方式，自屬處分物權之行為，基此，原告本於所有 權人地位，依據民法第767 條第1 項中段規定物上請求權之 法律關係，請求被告彭馨圓、彭贊書、彭馨儀、廖建明、廖 品喬應就如附表編號五所示之地上權先行辦理繼承登記，並 請求鄧阿明及鄧阿立之繼承人應將系爭地上權登記予以塗銷 ，自均為有理由。
⒉次按99年2 月3 日修正公布增訂民法第833 條之1 規定「地 上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的 已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其 存續期間或終止其地上權」，同日修正公布增訂民法物權編 施行法第13條之1 規定「修正之民法第833 條之1 規定，於 民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未 定有期限之地上權，亦適用之」、第24條規定「本施行法自 民法物權編施行之日施行。民法物權編修正條文及本施行法 修正條文，自公布後六個月施行」，是原告提起本件訴訟時 ，上開修正法律業已開始施行適用。經查：如附表編號一、 二所示之地上權自38年12月3 日設定迄今已逾65年，設定契 約資料已無從考查，地上權設定範圍在何處亦無從知悉，其
上復已無鄧阿才或其繼承人設置之建築物、工作物或竹木存 在，縱然該地上權設定登記存續期間為「無定期」（亦即不 定期限），但設定地上權之目的「建築改良物」顯已無從存 在（見本院卷四第232 頁）。惟原告係以系爭地上權無效為 由主張被告應塗銷之，僅以民法第767 條及地籍清理條例相 關規定為其請求權基礎，未曾主張援引民法第833 條之1 向 被告為終止兩造間系爭地上權之意思表示，亦未於聲明中請 求法院判決終止系爭地上權，足認原告並未以民法第833 條 之1 為其請求權基礎，基於最高法院50年台上字第725 號判 例意旨昭示「判決應本於言詞辯論時當事人之聲明為基礎者 」，法院不得為訴外裁判，如附表編號一、二所示之地上權 （即鄧阿才部分）既經認定為有效，在原告未聲明請求依上 開規定判決准予終止地上權之前，尚不得逕為該地上權應予 塗銷之訴外裁判。是原告請求請求鄧阿才之繼承人應將系爭 地上權登記予以塗銷，難認為有理由。
七、綜上所述，系爭地上權設定登記有無效之原因，原告依據民 法第767 條第1 項規定之物上請求權法律關係，請求（一） 被告鄧李笑香等41人應將如附表編號三、四所示之地上權予 以塗銷登記；（二）被告彭馨圓等5 人應將如附表編號五所 示之地上權予以繼承登記；（三）被告鄧張瑞蘭等45人應將 如附表編號五所示之地上權予以塗銷登記，均有理由，應予 准許。至原告請求被告鄧永浪等9 人應將如附表編號一、二 所示之地上權予以塗銷登記，因系爭地上權設定登記並非無 效，原告復未請求法院以形成判決變更原物權，其逕行請求 予以塗銷登記，非有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據資料 ，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
民事第三庭法 官 毛松廷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 4 月 25 日
書記官 范升福
附表：
┌──┬─────┬──────────────────┬────┬────┐
│ │ 所有權人 │ 土 地 地 號 │土地面積│權利範圍│
│土地├─────┼───┬───┬───────┬──┼────┼────┤
│ │鄧柏森（歿│桃園縣│平鎮市│金星段 │1128│269.73㎡│ 全部 │
│ │，繼承人：│ │ │ │ │ │ │
│ │謝秋香、鄧│ │ │ │ │ │ │
│ │竑之、鄧宏│ │ │ │ │ │ │
│ │騏、鄧采縈│ │ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┴───┴───────┴──┼────┴────┤
│編號│原地上權人│ 地 上 權 登 記 內 容 │現地上權人（繼承人│
│ │ │ │） │
├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤
│ 一 │ 鄧阿才 │1.收件字號：101年平資字第065320號 │鄧永浪、鄧文榮、鄧│
│ │（歿） │2.登記日期：101年5月29日 │秀裡、鄧鍾保妹、陳│
│ │ │3.登記原因：繼承 │鄧月枝、鄧興浪、鄧│
│ │ │4.權利範圍：公同共有1/4 │耀民、鄧美鈴、鄧美│
│ │ │5.存續期間：無定期 │芬。 │
│ │ │6.地租：無 │ │
│ │ │7.權利標的：所有權 │ │
│ │ │8.設定權利範圍：139.17㎡ │ │
│ │ │9.設定義務人：空白 │ │
│ │ │10.其他登記事項：空白 │ │
├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤
│二 │ 鄧阿才 │1.收件字號：101年平資字第065320號 │鄧永浪、鄧文榮、鄧│
│ │（歿） │2.登記日期：101年5月29日 │秀裡、鄧鍾保妹、陳│
│ │ │3.登記原因：繼承 │鄧月枝、鄧興浪、鄧│
│ │ │4.權利範圍：公同共有1/3 │耀民、鄧美鈴、鄧美│
│ │ │5.存續期間：無定期 │芬 │
│ │ │6.地租：無 │ │
│ │ │7.權利標的：所有權 │ │
│ │ │8.設定權利範圍：139.17㎡ │ │
│ │ │9.設定義務人：空白 │ │
│ │ │10.其他登記事項：空白 │ │
├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤
│ 三 │ 鄧阿明 │1.收件字號：101年平資字第105870號 │鄧李笑香、鄧傑生、│
│ │（歿） │2.登記日期：101年7月31日 │鄧玫玲、鄧季姍、鄧│
│ │ │3.登記原因：繼承 │美穗、張木坤、張泰│
│ │ │4.權利範圍：公同共有1/2 │樹、方張月妹、張金│
│ │ │5.存續期間：無定期 │妹、張群英、張秀英│
│ │ │6.地租：無 │、張秀春、張秀琴、│
│ │ │7.權利標的：所有權 │張春蘭、鄧浪瑩、黃│
│ │ │8.設定權利範圍：139.17㎡ │垣瑍、黃琩智、黃莙│
│ │ │9.設定義務人：空白 │淇、黃慶瑜（原名黃│
│ │ │10.其他登記事項：空白 │群湞）、鄧翠珍、鄧│
│ │ │ │翠美、鄧浪國、何鄧│
│ │ │ │嬌妹、黃坤雄、邱黃│
│ │ │ │秋桃、傅黃春秋、黃│
│ │ │ │春花、葉陳玉炎、葉│
│ │ │ │治錄、葉綠美、葉慧│
│ │ │ │美、葉祐竹、葉作森│
│ │ │ │、葉作明、葉江玉花│
│ │ │ │、葉治良、葉宜君、│
│ │ │ │葉心潔、葉佐琳、林│
│ │ │ │葉菊英、葉思妤 │
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│四 │ 鄧阿明 │1.收件字號：101年平資字第105870號 │鄧李笑香、鄧傑生、│