司係88年10月底完成完成系爭建物地下二層灌漿作業等情， 為被告否認，惟即便原告前開主張屬實，審諸國煌公司與通 省公司承攬契約第26條之約定，承攬報酬之給付係依工程進 度付款（見本院98年度重訴字第181 號卷第146 頁），縱使 國煌公司於88年10月底完成係建物物地下二樓之灌漿作業， 且原告確就系爭建物取得法定抵押權，則其法定抵押權所擔 保之債權發生於88年10月底，法定抵押權亦自斯時成立，從 而，原告輾轉所取得之債權即便有法定抵押權為擔保，其法 定抵押權成立於88年10月底，較諸被告就系爭建物之法定抵 押權成立之時間88年8 月17日為晚，揆諸前揭說明，其分配 順序應較被告依法定抵押權受償之順序為後，從而，被告得 據其對於系爭建物之法定抵押權主張自系爭建物拍賣價金優 先受償之數額為本金5,264,075 元，利息2,076,064 元，合 計為7,340,139 元，較諸本院95年度執字第12435 號強制執 行事件所製作系爭分配表二所載被告可得分配之數額3,263, 285 元更高，足認原告主張被告依前開分配表所應受分配之 金額應予剔除，並不足採。
３、況且，原告主張其系爭建物有法定抵押權，且其就系爭建物 拍賣所得受償順位應先於被告等情，為被告否認，原告自應 就其法定抵押權之存在及其發生之時間為何負舉證之責。依 據國煌公司與通省公司契約之約定，付款方式既係依工程進 度付款，則原告自應就國煌公司之工程進度為相關之舉證， 使得進而證明該部分工程款債權之存在，並進而證明法定抵 押權之發生，然而，原告就國煌公司之工程進度並未提出確 切之證據為證明，而本院89年拍字第2998號拍賣抵押物裁定 亦未就此事項為實體認定，自難僅以原告或國煌公司聲請本 院裁定拍賣抵押物時之片面主張，遽以認定其承攬報酬債權 發生時點。
４、此外，原告主張伊對於通省公司之債權及法定抵押權係受讓 自協營公司，協營公司嗣後與通省公司定有承攬合約，故對 於通省公司亦有承攬報酬請求權等情為被告否認，經核閱桃 園縣楊梅鎮調解委員會90年民調字第326 號（收件日期90年 12月17日）通省公司與協營公司付工程款案件之調解事件卷 內所附通省公司與協營公司之工程合約，該合約約定之工程 地點與國煌公司及通省公司間承攬契約之工程地點相同建造 執照均相同，原告亦自承：「協營公司為使債權獲得保障， 即由通省公司就該積欠承攬報酬工程款全額（原為49,285,8 46元去尾數即49,285,800元）與協營公司簽訂工程契約」（ 見本判決原告主張㈡），若如原告所言，係就禿生公司已積 欠之工程款在與協營公司定承攬契約，則通省公司如何得將
原交由國煌公司承攬之工程中「業已完成」之部分，再重複 與協營公司訂立承攬契約，確非無疑，況且通省公司與協營 公司之承攬契約訂立之時間為89年9 月30日，而系爭建物興 建工程因定作人通省公司之財務困難，遭債權人寶島銀行聲 請本院民事執行處於89年3 月8 日查封之事實，業如前述， 則協營公司施作系爭建物工程是否本於其與通省公司承攬契 約，亦非無疑。然而，前開疑義並不影響本院前述關於被告 之法定抵押權存在，且在7,340,139 元範圍內優先於原告之 債權受償之事實認定，從而，原告主張被告依系爭分配表二 受償之數額應予剔除，應無理由。
四、綜上，本件被告既經認定就系爭建物具有法定抵押權，又以 法定抵押權人名義，行使法定抵押權而參與分配，其受法定 抵押權擔保之債權金額為7,340,139 元，其法定抵押權之成 立時間早於原告所主張之法定抵押權，前開受法定抵押權擔 保之債權受償順序自應優先於原告之債權。原告提起本件分 配表異議之訴，請求將被告依系爭分配表表二受分配債權剔 除，洵屬無理，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證 方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
書記官 王素玲
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