臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第50號
原 告 尊龍大地管理委員會
法定代理人 彭家邦
原 告 羅文滿（即附表一及附表二所示當事人之被選定人
共 同
訴訟代理人 段思妤律師
林明信律師
被 告 登瑞建設股份有限公司
法定代理人 簡瑞璋
訴訟代理人 楊肅欣律師
複 代理人 劉睿哲律師
上列當事人間請求債務不履行等事件，本院於民國107 年3 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其 法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。原告 以被告興建、坐落桃園市○○路0 段000 號尊龍大地社區（ 下稱系爭社區）之擋土牆（下稱系爭擋土牆）有傾斜之情， 對被告提起本件訴訟，被告不抗辯本院無管轄權，而為本案 之言詞辯論，揆諸前揭規定，已生應訴管轄效力，本院對本 件訴訟自有管轄權。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止；第170 條之規定，於有訴訟代理人時 不適用之，民事訴訟法第170 條、第173 條前段分別定有明 文。又第170 條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第175 條亦有明定。查原告尊龍大 地管理委員會（下稱尊龍管委會）之法定代理人原為王彬， 嗣於訴訟繫屬中迭經變更，因其委任有訴訟代理人，故本件 訴訟程序不中斷，又原告尊龍管委會之法定代理人於民國10 6 年6 月12日變更為彭家邦，於同年10月13日具狀向本院聲 明承受訴訟，並提出桃園市桃園區公所106 年6 月15日桃市 桃工字第1060035659號函為證（見本院卷三第90、101 頁頁 ），經核與前揭法條規定相符，應予准許。
三、原告所為變更、追加係屬合法。
㈠按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3 項
所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人 全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1 項定有明文。又 選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數 當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化 訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中 選定一人或數人為全體起訴或被訴，不以對訴訟標的必須 合一確定者為必要（最高法院87年度台上字第2917號判決 意旨參照）。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追 加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 、4 款定有明文。又訴之預備合併，有客觀預備合併 與主觀預備合併之分；主觀預備訴之合併，縱其先、備位 之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事 實如屬同一，攻擊防禦方法及相互為用，而不致遲滯訴訟 程序之進行，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，為求 訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、 避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集 團現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴 定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併 提起。
㈡本件起訴時係以尊龍管委會為原告，以系爭擋土牆發生傾 斜，顯未依被告與系爭社區住戶簽立之尊龍大地預定房屋 買賣契約書（下稱系爭契約）給付，而請求被告應依臺灣 省土木技師工會102 年5 月23日鑑定報告（下稱省公會鑑 定報告）之建議將系爭擋土牆拆除重建。嗣羅文滿主張附 表一所示之選定人（下稱附表一選定人）分別與被告簽訂 系爭契約，向被告買受系爭社區區分所有建物，備位原告 羅文滿及附表二所示之選定人（下稱附表二選定人，與附 表一選定人合稱系爭選定人）雖非自被告第一手買受，惟 亦係系爭社區之區分所有權人，渠等分別得依系爭契約及 消費者保護法第7 條第1 、3 項規定對被告就系爭擋土牆 為主張，而選定羅文滿為被選定人，並追加為備位原告， 復依社團法人桃園市土木技師公會鑑定報告書（下稱市公 會鑑定報告）所示，補強系爭擋土牆所需費用為新臺幣（ 下同）444 萬438 元，而以105 年6 月14日民事言詞辯論 意旨狀（下稱系爭書狀）變更聲明為：先位請求被告應給 付先位原告尊龍管委會444 萬438 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，備位 請求被告應給付備位原告羅文滿444 萬438 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利
息，並均陳明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第10 0 頁及其背面），復於106 年10月24日言詞辯論期日就備 位原告羅文滿請求之利息起算點減縮自系爭書狀繕本送達 被告翌日起算（見本院卷三第107 頁背面）。 ㈢被告雖表示不同意前開追加，並謂系爭社區之區分所有權 人非屬未設代表人或管理人之非法人團體，且本可各自依 系爭契約主張，不符合最高法院28年上字第385 號判例意 旨，備位原告羅文滿被選定為當事人部分，應程序駁回云 云。惟最高法院28年上字第385 號判例意旨係謂「民事訴 訟法第四十一條之規定，在非法人之社團，以未設有代表 人者為限始有適用，若設有代表人者，依同法第四十條第 三項之規定，既有當事人能力，即可由代表人以社團名義 為訴訟行為，不生選定訴訟當事人之問題」，係針對「非 法人之社團」適用民事訴訟法第41條規定之解釋，今系爭 選定人係本於系爭社區之各區分所有權人身份選定備位原 告羅文滿為被選定人，備位原告羅文滿及系爭選定人本身 尚非「非法人之社團」，與前揭最高法院判例揭櫫之意旨 無涉，被告前開所辯容有誤認。而附表一選定人主張渠等 與被告間訂立同種類契約（即系爭契約），被告應就系爭 擋土牆傾斜負不完全給付責任，附表二選定人雖未與被告 簽訂系爭契約，惟渠等亦係就系爭擋土牆傾斜而請求被告 負賠償責任，亦即系爭選定人均係本於系爭擋土牆傾斜且 可歸責被告之同一事由而提起本件訴訟，主要之攻擊方法 相同，堪認渠等具有法律上之共同利益，又系爭選定人選 定備位原告羅文滿為被選定人，為各該選定人及被選定人 全體起訴，業出具選定當事人同意書、經系爭選定人簽名 之「尊龍大地區分所有權人名冊」（下稱系爭名冊）、10 5 年5 月15日區分所有權人會議紀錄（下稱系爭會議紀錄 ）等件為憑（見本院卷一第103 至118 、136 至137 頁， 本院卷三第122 頁及其背面），證人即系爭會議紀錄時之 主任委員陳金來並於本院具結證稱：系爭名冊係105 年區 分所有權人開會時提出，當時律師說對方主張不能以管委 會名義提告，要伊等補委託羅文滿為訴訟代理人，因伊不 是學法律，具體名稱伊不清楚，當時有會議紀錄，即系爭 會議紀錄，大家同意以個人名義委託羅文滿為代理人，而 系爭名冊即系爭會議紀錄之附件，至於該次開會之報到簽 名是另外的，因有些人未住在系爭社區，不方便簽署系爭 名冊，故係簽署選定當事人同意書等語（見本院卷五第8 頁背面至第9 頁背面），證人陳金來雖稱簽署系爭名冊係 欲委託羅文滿為「訴訟代理人」，然其非法律專業人士，
本無法強令其正確指出委託羅文滿擔任何職之法律專有名 稱，其所為之陳述尚符常理，且由此可知其係就其記憶而 為陳述，其證詞之可信度應可採憑，又其稱系爭名冊係系 爭會議紀錄之附件，與報到簽名非屬同一，而系爭會議紀 錄則記載「現場後方紀錄席備有本社區之區分所有權人名 冊，願意選任主委羅文滿為被選定人，進行訴訟行為者， 請於會議結束後，親自於各自區分所有權人欄位中簽名或 蓋章」，足徵於系爭名冊簽名之人確已有選定備位原告羅 文滿為本件被選定人之意思表示，被告主張系爭名冊未記 載選定備位原告羅文滿為被選定人之文意，系爭會議紀錄 未經報主管機關備查，且原告係分別提出系爭名冊及系爭 會議紀錄，而否認系爭會議紀錄之真正，並以證人陳金來 就簽署系爭名冊之目的為何陳述不清，否認於系爭名冊簽 名之人有選定備位原告羅文滿為被選定人之意，且證人陳 金來為住戶之一，而質疑其證詞之可信度等情，均不足為 採；又原告所為追加主觀預備合併之訴及變更聲明部分與 原請求，基礎事實均係基於被告興建之系爭擋土牆有傾斜 而應負損害賠償責任之情，要屬同一之基礎事實，主要爭 點及證據資料亦屬同一，至減縮備位原告羅文滿請求之利 息起算點，則屬減縮應受判決事項，核與上開規定相符， 均應准許。
四、又按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴 訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，民事訴訟法第65 條第1 項、第66條第1 項定有明文。本件先位原告尊龍管委 會與備位原告羅文滿（下合稱原告）於105 年12月6 日具狀 陳稱，本件訴訟觀乎系爭社區全體區分所有權人之權益，故 聲請對尚未選定備位原告羅文滿之如附表三所示之系爭社區 區分所有權人為訴訟告知（見本院卷一第133 至134 頁背面 ），經核與前揭規定相符。又附表三所示之人經本院依法為 本件訴訟告知後（見本院卷一第157至226），並未聲明參加 訴訟，亦未提出任何資料供本院參酌，併此敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠先位原告尊龍管委會主張：被告與系爭社區之住戶分別簽 有系爭契約，應依債之本旨給付無瑕疵之物。詎伊於102 年5 月間委請臺灣省土木技師工會鑑定系爭擋土牆（即省 公會鑑定報告），竟發現系爭擋土牆之下層於施工前即已 向基地外側傾斜，上層於增築後傾斜更嚴重，且日漸傾斜 坍塌，有結構安全之虞，市公會鑑定報告亦認系爭擋土牆
嚴重傾斜，鋼筋量嚴重不足，有結構性危險，需重建或補 強，被告顯未依債之本旨給付而可歸責，有不完全給付之 情，且依市公會鑑定報告預估，所需補強費用為444 萬43 8 元。又系爭社區區分所有權人已決議由先位原告尊龍管 委會提起本件訴訟，依公寓大廈管理條例第36條及第38條 第1 項規定，伊具當事人適格，得為本件請求。爰依民法 第227 條第1 項準用第232 條規定，提起本件訴訟，請求 不履行之損害賠償。並聲明：㈠被告應給付先位原告尊龍 管委會444 萬438 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
㈡備位原告羅文滿主張：若認先位原告尊龍管委會自任原告 無理由，系爭選定人為系爭社區之區分所有權人，為避免 裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，爰追加羅文滿為本件備位 原告，其中附表一選定人與被告簽訂系爭契約，得依民法 第227 條第1 項準用第232 條規定對被告主張，附表二選 定人雖非自被告第一手買受，惟亦為系爭社區之區分所有 權人，因被告係提供住宅商品服務者，屬消費者保護法所 稱之企業經營者，其所提供之系爭擋土牆既不合於現代建 築技術可得期待之安全性，應依消費者保護法第7 條第1 、3 項規定負賠償責任，系爭選定人各得請求之金額則係 按各區分所有權比例計算。並聲明：㈠被告應給付備位原 告羅文滿444 萬438 元，及自系爭書狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：先位原告尊龍管委會與伊間無任何契約關係，其 主張事項亦與公寓大廈管理條例第36條規定無涉，其請求伊 履行系爭契約，顯無理由。且先位原告尊龍管委會曾於98年 間要求伊協助處理系爭擋土牆之土方流失問題，伊當時補助 工程款3 萬8,000 元，先位原告尊龍管委會已書立切結書載 明，日後再與伊無涉，是先位原告尊龍管委會已拋棄就系爭 擋土牆所得主張之權利，其再以同一理由主張同一權利，亦 無理由。再者，系爭擋土牆係因系爭社區與毗鄰之排水溝有 高低落差，基於安全性考量，由伊於85年間額外施作，並非 系爭契約之買賣標的，伊不負不完全給付責任。又系爭擋土 牆因地形限制，採分段施工，致整體壁面不平整，並向外傾 斜，省公會鑑定報告未事先知會伊，所為鑑定偏離事實，伊 無法接受。再者，該報告亦認定系爭擋土牆之鋼筋混凝土結 構未有異常，且系爭擋土牆興建迄今已逾15年，期間未有異 常，現狀與興建時相同，自省公會鑑定報告時起迄今未發生
危險，顯無非常重大之危險性，系爭擋土牆亦未造成人員傷 亡或財產損失，不適用消費者保護法第7 條規定。至市公會 鑑定報告，係以系爭擋土牆現狀為鑑定依據，立論基礎有誤 ，不足為採。又系爭擋土牆於89年點交予系爭社區，備位原 告羅文滿以系爭書狀備位向伊請求，經伊於105 年6 月15日 收受，不論依系爭契約成立或系爭擋土牆點交時起算，均已 罹於15年之請求時效，原告於102 年5 月23日即為省公會鑑 定報告，然備位原告羅文滿迄107 年1 月3 日始以民事陳報 狀就附表二選定人部分主張依消費者保護法第7 條第1 項、 第3 項規定請求，已超過2 年時效及民法第197 條規定之10 年時效，且渠等前手之債務不履行之損害賠償請求權已罹於 時效，附表二選定人亦不可依債務不履行請求損害賠償，伊 就此為時效消滅抗辯，備位原告羅文滿之請求亦無理由。又 果原告同意，可由桃園市土木技師公會就系爭擋土牆長期動 態監測，若經長期監測確有傾斜而危及公共安全，伊基於企 業良心及責任，會儘速補強等語置辯。並聲明：㈠原告之訴 駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被告為系爭社區之建商，為系爭社區區分所有建物之原始出 賣人，買受人為系爭社區所屬之個別區分所有權人；系爭社 區於88年3 月20日竣工，88年5 月1 日取得使用執照，系爭 擋土牆則為被告興建，88年間完工，89年間點交予先位原告 尊龍管委會；系爭擋土牆有傾斜之事實；附表一至二之選定 人現為系爭社區之區分所有權人等情，有系爭社區之使用執 照申請書、使用執照、系爭社區之建物登記第三類謄本及異 動索引等件在卷可稽（見本院卷二第48頁，卷一第72頁，卷 三第123 至318 頁，卷四第9 至216 頁），且為兩造所自陳 或不爭執（見本院卷一第4 、52頁及其背面、第94頁背面， 本院卷五第4 頁，本院卷二第7 頁背面，本院卷五第2 頁背 面），堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠先位原告尊龍管委會之訴部分：
1.按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條定 有明文。又當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟， 得以自己之名義為原告或被告，而為訴訟標的法律關係之 本案判決之資格而言，故於給付之訴，若原告主張其為訴 訟標的法律關係之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之 義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人， 被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否 具備，即訴訟實體上有無理由問題，並非當事人適格之欠 缺（最高法院93年度台上字第382 號判決意旨參照）。本
件先位原告尊龍管委會，依前揭公寓大廈管理條例第38條 之規定，應有當事人能力，又其主張被告對其負有損害賠 償債務，當事人適格亦無欠缺，至先位原告尊龍管委會是 否確為被告之債權人，僅係其訴有無理由之問題，尚無從 逕依前開規定及同法第36條規定即謂其本件對被告之主張 為有理由，合先敘明。
2.次按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第 199 條第1 項已有明定，是債權人得請求債務人依債務本 旨提出給付（民法第235 條規定參照）。又債權經由請求 權之作用獲得滿足；債務人基於債之關係給付者，債權人 得合法受領而享有給付之利益，債務人如不履行債務，債 權人得藉由公權力強制債務人實現債權。是債權人請求債 務人給付，須「基於債之關係」，故債權人向法院起訴， 請求判命債務人給付時，應於訴狀表明「訴訟標的」，此 所謂訴訟標的即提起給付之訴主張之法律關係，即請求權 基礎。又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 」、「稱買賣者，謂當事人約定一方有移轉財產權於他方 ，他方支付價金之契約」，民法第227 條第1 項、第348 條第1 項分別定有明文。是物之出賣人，負交付合於債之 本旨之物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，惟此 等權利之行使，屬買受人與出賣人間之私權糾紛，乃實體 之爭執，係以雙方當事人間有買賣契約存在為前提，即以 締結買賣契約之當事人為債權債務之主體。經查，被告為 系爭社區區分所有建物之原始出賣人，買受人為系爭社區 所屬之個別區分所有權人之事實，業如前述，即系爭社區 之區分所有建物之買賣契約（即系爭契約）係存在於被告 及向被告買受該建物之區分所有權人間，縱被告所交付之 建物即系爭擋土牆係系爭契約之標的且存在先位原告尊龍 管委會主張之瑕疵，僅該區分所有權人得主張不完全給付 損害賠償債權，先位原告尊龍管委會既非系爭契約之當事 人，而非系爭契約之權利主體，自無主張此一權利餘地。 先位原告尊龍管委會雖提出103 年5 月18日系爭社區第16 屆區分所有權會議紀錄，主張其係經系爭社區區分所有權 人決議提起本件訴訟，惟此等代表全體住戶之法律關係， 依民法第528 條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方 委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，屬於委任契 約性質，先位原告尊龍管委會處理該受委任事務時，應以 買賣契約買受人之代理人身分，行使買受人對被告之不完 全給付損害賠償請求權，而不得自任為本人，以自己名義
行使該請求權，且先位原告尊龍管委會係請求被告向自己 為給付，而非給付予區分所有權人，亦與實體上之債權債 務法律關係不符。是先位原告尊龍管委會主張以自己名義 代表全體住戶向被告求償，顯然無據。
3.綜上，先位原告尊龍管委會既非系爭契約之權利主體，其 就系爭契約所生權利無處分權能，其依民法第227 條準用 第232 條規定，主張被告應負不完全給付之債務不履行損 害賠償責任為無理由，應予駁回。
㈡備位原告羅文滿之訴部分：
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。契約應以當事人立約當時 之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證 據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院 19年上第453 號判例意旨參照）。被告主張系爭擋土牆與 系爭社區之大樓建築本體為不同之建築，亦不在系爭社區 使用執照之建造範圍內，而非系爭契約之買賣標的云云。 惟查，依系爭契約第2 條第2 約定可知，系爭契約之買賣 標的範圍包含主建物、附屬建物及共同使用部分（見本院 卷一第8 頁背面），又比對系爭社區使用執照案卷之現況 計畫竣工圖及綠化平面竣工圖（見本院卷二第24、43頁） ，及兩造不爭執系爭擋土牆位於綠化平面竣工圖東北方地 界線標示位置（見本院卷三第87頁），可知系爭擋土牆位 於系爭社區之地界線上，其上方則為系爭社區綠化範圍之 外圍圍牆，是以系爭社區綠化範圍及外圍圍牆當屬系爭社 區之一部，而為系爭契約所指共同使用部分，堪可認定， 又系爭擋土牆既為系爭社區外圍圍牆之基礎，用以確保系 爭社區之安全性，衡情當亦與其上方圍牆同為系爭契約標 的範圍內，被告上開所辯，顯不足採。
2.附表一選定人依給付不能規定請求被告給付，並無理由。 ⑴按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以 有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關 係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求 債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為 不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任（ 最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。準此 ，債權人請求債務人負債務不履行損害賠償責任，當證 明雙方存在債之關係，債務人有不履行債務情形，且致 債權人受有損害（因果關係）等節，債務人若抗辯損害 非可歸責於己，則應由債務人無可歸責於己乙節，舉證 以實其說。本件備位原告羅文滿係以系爭擋土牆有傾斜
、結構安全疑慮之情，主張被告對附表一選定人構成不 完全給付，應由備位原告羅文滿就附表一選定人與被告 間存有債之關係，被告有不履行債務情形，且致附表一 選定人受有損害等節，負舉證責任，被告則就無可歸責 於己乙節，負舉證責任，且應以被告實際點交系爭擋土 牆予所在系爭社區之管委會即先位原告尊龍管委會之時 ，作為判斷被告是否確有不完全給付之債務不履行情事 之時點。若債務人所提出債務給付未符合債務本旨，應 構成不完全給付，債權人依民法第227 條規定行使權利 ，應類推適用同法第229 條第2 項，先催告被告，被告 經催告而未給付，自催告時起，始依法應負遲延責任。 遲延履行債務之當事人，若於催告所定期間仍不給付者 ，相對人得請求不履行之損害賠償（最高法院18年上第 2449號判例意旨參照）。再按債權人依民法第227 條不 完全給付之規定請求債務人賠償損害時，應適用民法第 125 條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年台上 字第280 號判決意旨參照）。又消滅時效之結果，喪失 其權利之請求權，而非權利本身之喪失；請求權經若干 年不行使即消滅，係期交易之安全、維持社會之秩序； 債務人於時效完成後行使抗辯權時，將使該當權利之請 求權歸於消滅；債務人於請求權時效期間屆滿時，取得 時效抗辯權，一經行使抗辯權，該當請求權即歸於消滅 （最高法院99年度第5 次民事庭會議決議參照）。 ⑵經查，原告主張附表一選定人係自被告第一手買受系爭 社區區分所有建物之人，被告前以107年1月12日民事表 示意見㈡狀（下稱表示意見狀）稱「對於原告106年12 月1日民事陳報狀所載自被告第一手購入房屋者之列表 ，無爭執」（見本院卷四第4頁），而對照原告106 年 12月1日民事陳報狀所載自被告第一手購入房屋者之列 表（見本院卷三第119 頁背面至第121 頁），可知該陳 報狀所稱「自被告第一手購入房屋者之列表」為附表一 項次1 至60，堪信被告就前開選定人係自被告第一手購 入系爭社區區分所有建物之人乙節已不爭執，依民事訴 訟法第279 條規定：「當事人主張之事實，經他造於準 備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認 者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否 視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別 有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之」，應可認被告業已承認前開選定人係自被 告第一手購入系爭社區區分所有建物之人，被告事後稱
表示意見狀只是不爭執係自被告將系爭社區區分所有建 物轉給該表所列之人云云，顯與表示意見狀所載不符， 且被告未證明前開所為之承認與事實不符，此外，備位 原告羅文滿復未同意被告事後所辯，自無從據此撤銷被 告前所為承認之意思表示。則附表一項次1 至60之選定 人係自被告第一手購入系爭社區區分所有建物之人，而 與被告間有系爭契約關係，足堪認定。至附表一項次61 、62選定人，被告並未承認，備位原告羅文滿自應就此 等選定人係自被告第一手購入系爭社區區分所有建物乙 節，負舉證之責，惟備位原告羅文滿就此除提出系爭社 區區分所有建物之第三類登記謄本及異動索引外，並未 提出其他證據以實其說，而實務上不乏有買受人於買受 不動產後指定登記予第三人之情形，是尚難僅憑登記謄 本及異動索引記載上開2 人係以買賣為原因自被告受讓 系爭社區區分所有建物，即謂渠等與被告間成立系爭契 約關係，則該2 人依系爭契約關係主張被告應負不完全 給付之債務不履行損害賠償，即屬無據。
⑶次查，被告固不爭執系爭擋土牆於興建之即已傾斜，惟 否認有不完全給付之情。今系爭契約僅約定系爭社區大 樓建築構造種類係鋼筋混凝土造，其規格應依照主管建 築機關核准建造執照之圖說為準，主要建材、設備及其 廠牌、規格或等級詳如建材設備表，施工標準悉依桃園 市政府工務局核准之工程圖樣與說明書、建材設備表， 保證材料不含未經處理之海砂及輻射鋼筋（見本院卷一 第10頁背面），就獨立於系爭社區大樓外之系爭擋土牆 應符合何品質未有約定，尚無從以系爭擋土牆於興建時 即有傾斜之事實，即謂未符合債之本旨，仍應由原告就 此負舉證之責。原告就此雖提出省公會鑑定報告、市公 會鑑定報告及現場照片為證，謂系爭擋土牆嚴重傾斜， 有立即之危險，惟省公會鑑定報告就系爭擋土牆進行混 凝土鑽心取樣試驗結果，其混凝土結構施工良好，鋼筋 探測檢查結果顯示，系爭擋土牆鋼筋混凝土結構鋼筋施 工應無特殊異常現象（見外放省公會鑑定報告第4 至5 頁），顯見系爭擋土牆之結構、鋼筋均無異常，市公會 鑑定報告就系爭擋土牆進行抗壓強度結果顯示，試驗強 度之平均值大於原設計強度，氯離子含量亦符合當時起 造時之規定（見外放市公會鑑定報告第7 至8 頁），是 被告就系爭擋土牆此部分之施作並無可議之處；雖市公 會鑑定報告謂系爭擋土牆施工時鋼筋量嚴重不足，常時 之抗傾倒、地震時之抗傾倒、抗滑動力、承載力均不符
合規範（見外放市公會鑑定報告第10、14頁），惟證人 即市公會鑑定報告之鑑定人劉永雄於本院具結證稱其鑑 定之底板部分鋼筋數量不足，係依照現在規範去看，當 時之規範地震力比較小，震力規範沒這麼嚴，但伊沒有 分析是否符合當時之規範，只是依照現況及現在之規定 分析（見本院卷二第6 頁），是市公會鑑定報告顯非以 系爭擋土牆完工時之法律規範進行分析，難以此為不利 被告之認定；又前開2 鑑定報告就系爭擋土牆傾倒率係 以鑑定當時之現狀進行傾倒率之鑑定，且2 份鑑定報告 鑑定時間間隔近3 年，系爭擋土牆之傾倒率未有顯著變 化，參以證人即系爭社區之工地主任游建興於本院具結 證稱：系爭擋土牆於施工當時未進行傾斜度測量，無法 判斷現狀與當時傾斜度之差異，惟壁體本身看起來與取 得使用執照實無太大變化，因為沒有變形及龜裂等語（ 見本院卷三第108 頁背面），難認系爭擋土牆於點交予 先位原告尊龍管委會時有未符債之本旨之情；至現場照 片則係106 年9 月20日所拍，且該等照片係系爭擋土牆 上方之圍牆。是尚無從依備位原告羅文滿所舉，逕認系 爭擋土牆於被告點交予先位原告尊龍管委會時有不完全 給付之情事。
⑶再查，縱認系爭擋土牆傾斜係可歸責被告，而有不完全 給付之情事，惟系爭擋土牆之傾斜非無補正之可能，且 被告為建商，亦有修補之能力，今附表一選定人未經定 期催告即請求被告為損害賠償，已難認有據。且縱認被 告應負損害賠償責任，惟系爭擋土牆於興建之時以肉眼 觀之即可看出有傾斜情形，業據證人游建興證述在案（ 見本院卷三第108 頁背面），且為備位原告羅文滿所未 否認，而系爭擋土牆係88年間完工，89年間點交予先位 原告尊龍管委會，業如前述，附表一選定人則係分別於 附表一「登記取得時間」取得系爭社區之區分所有權人 ，衡情渠等至遲於斯時起應即可知悉系爭擋土牆有傾斜 之瑕疵，是渠等對被告之損害賠償請求權即應自斯時起 算15年，備位原告羅文滿主張應自102 年省公會鑑定報 告就系爭擋土牆鑑定後始知悉系爭擋土牆傾斜之事而起 算15年時效，尚屬無據。今附表一選定人迄105 年6 月 14日始選定備位原告羅文滿為選定當事人對被告提起本 件損害賠償訴訟，顯已罹於15年之損害賠償請求權時效 ，而被告已為時效抗辯（見本院卷一第120 頁，本院卷 五第3 頁）。是縱附表一選定人對被告有前開損害賠償 請求權，亦因被告為時效抗辯致歸於消滅。
3.附表二選定人依消費者保護法第7 條規定請求被告給付， 並無理由。
⑴按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者 ，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該 商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安 全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、 財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險 之方法；企業經營者違反前2 項規定，致生損害於消費 者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證 明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法 第7 條定有明文。該條所規定之賠償，本質上係屬侵權 行為之特別規定，有關請求權之時效期間，消費者保護 法既無明文規定，自應適用民法第197 條第1 項關於侵 權行為請求權之消滅時效。又民法第197 條第1 項規定 ，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵 權行為時起，逾10年者亦同。
⑵經查，被告為系爭社區之建商，足認其為消費者保護法 所稱之企業經營者無訛，而有該法之適用。今備位原告 羅文滿未證明系爭擋土牆傾斜可歸責於被告，業認如前 ，備位原告羅文滿主張被告應依消費者保護法第7 條規 定負損害賠償責任，已屬無據。縱認被告已違反消費者 保護法第7 條第1 項規定，惟於88年系爭擋土牆完工時 ，被告之侵權行為即已完成，至系爭擋土牆傾斜情形之 存在，僅為侵權行為之結果，是以自系爭擋土牆完工時 即被告行為完成時起已逾10年，顯已罹於侵權行為損害 賠償請求權時效，而被告已為時效抗辯（見本院卷五第 3 頁）。是縱附表二選定人對被告有前開損害賠償請求 權，亦因被告為時效抗辯致歸於消滅。
五、綜上所述，本件先位原告尊龍管委會以經區分所有權人會議 授權提起本件損害賠償訴訟，依民法第227 條準用第232 規 定，及備位原告羅文滿依民法第227 條準用第232 規定、消 費者保護法第7 條規定，主張被告應就系爭擋土牆之傾斜負 損害賠償責任，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請亦乏所據，爰併予駁回之。
六、本件原告主張既無理由，則被告聲請以長期監測方式監測系 爭擋土牆，以評估系爭擋土牆之安全性乙節，即無調查之必 要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及 所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再 一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋
附表一：原告主張自被告第一手買受系爭社區之區分所有權人┌─┬────┬────────────┬───────┬──────┐
│項│選定人 │ 房 屋 坐 落 │區分所有權比例│登記取得時間│
│次│ │ （均為桃園市桃園區） │ │ │
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│1 │李佳莉 │莊敬路1 段230 號4 樓 │10000分之48 │88年12月17日│
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│2 │方英蒼 │莊敬路1 段230 號8 樓 │10000分之48 │89年1 月26日│
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│3 │魏淑華 │莊敬路1 段230 號12樓 │10000分之48 │88年6 月24日│
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│4 │李明昭 │莊敬路1 段234 號6 樓 │10000分之48 │88年12月9 日│
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│5 │黃麗玉 │莊敬路1 段234 號8 樓 │10000分之48 │88年6 月23日│
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│6 │賴宗輝 │莊敬路1 段232 號4 樓 │10000分之40 │88年6 月24日│
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