0 元，核與上開計算之金額相當，顯然陳浚堂係以瑞銀小龍 基金總購入金額之10％做為佣金之計價標準，甚為明確。 ⑵又如依被告史濟華所述，其實際能獲取之佣金應為陳浚堂匯 入之162 萬8,960 元中之10％，即16萬2,896 元，但其不論 是在偵查或本院審理時均陳稱實際獲得之佣金為22萬8,960 元（含之後匯入之4 萬9,970 元），其餘之140 萬元全數交 給張君銘，倘其所述為真，被告史濟華在本案「多拿了」佣 金6 萬6,064 元，換算佣金比例，被告史濟華在本案拿了約 14％的佣金（22萬8,960 元÷162 萬8,960 元×100 ），衡 情以言，買通基金經理人違背職務購買股票乙事，涉及刑事 犯罪，不論是該收受財物之基金經理人，甚或行賄者，均要 承受將來被查緝之風險，尤其本案被告史濟華、張君銘、張 啟訓於案發當時均為相關金融行業之從業人員，一旦行、受 賄之犯嫌遭揭露，可能將無法再繼續從事相關之金融工作， 雙方對於佣金數額理應「斤斤計較」，如此方能於評估計算 獲利及風險後，再決定是否行賄或受賄，因而雖然雙方在「 行求」、「期約」財物之階段，可能尚無法具體得知實際之 佣金金額，但至少就「佣金比例」部分應達成相當之合意。 就此，被告史濟華在交付被告張君銘相關佣金時，至少應該 已經確定了佣金之總數額，否則無法要求陳浚堂於93年2 月 27日再補匯4 萬9,970 元，是以，被告史濟華在交付佣金給 被告張君銘，理應向其說明究竟「出資者」付了多少錢、如 何計算該140 萬元等細節，但被告史濟華始終對於該140 萬 如何計算、為何可以多拿4 ％的佣金，都無法提出合理之說 明，是其所述顯與卷內事證不合，甚難採信。
⑶又被告張君銘於95年3 月16日警詢已充分說明其與被告史濟 華所各獲得之佣金13萬5,000 元、被告張啟訓最後取得84萬 3,000 元之計算方式（陳述內容詳上述），甚至還提及被告 史濟華在交錢當時另有交付一張佣金之計算紙條，其將該紙 條連同佣金交給被告張啟訓時，被告張啟訓還抱怨「賣家」 竟以每股79.85 元計算，該紙條已經被丟棄等語（見C 卷第 46頁至第49頁），核其所述內容業已詳述佣金計算比例、計 算紙條之細節，此與常情無違，其事後「捏造」分配比例、 計算紙條乙節之可能性甚低；又本案佣金之給付與計算，全 係被告史濟華與陳浚堂接洽，其與被告陳浚堂商討之結果， 並不一定要如實轉告被告張君銘，當有可能評估自己之獲利 、於計算後，再提出另一新的分配方案給被告張君銘，是本 院基於上述理由，認被告張君銘所言較為可信。 ㈢從而，本案事證明確，應依法論科。
二、本件涉及之新舊法比較適用問題，說明如下：
㈠關於刑法部分
⒈按被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓等人行為 後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並95年7 月1 日施行， 其中關於本案之第28條（共同正犯）、第31條（共犯與身分 關係）、第33條第5 款（罰金刑）、第51條（數罪併罰）等 規定均有變更，參酌最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事 庭會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行 後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之 比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本 於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，經 查：
⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全 未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預 備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍雖 已減縮，惟對本件被告等人而言，均已參與實行行為，修正 前後之規定，無何有利或不利之情形。
⒊又修正後刑法第31條關於共犯與身分關係，已賦予無特定關 係之共犯得減輕其刑之規定，較之修正前無得減輕其刑規定 為輕，是修正後之規定較有利於被告鄒興華、陳一春（此部 分指事實欄一、㈠所示之背信犯行）。
⒋刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1 元折算新臺幣3 元，即罰金之最低數額為新臺幣3 元； 修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元 以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，刑法第 342 條第1 項背信罪及證券投資信託及顧問法第108 條、第 109 條關於最低罰金刑部分規定，因修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法 第33條第5 款規定有利於被告等人。
⒌再修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以
上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」 ，則被告鄒興華、陳一春因本件數罪併罰之罪均係於刑法修 正前所犯，比較結果，修正前之規定較為有利。 ⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，被告 鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓所犯本案，以修 正前刑法較為有利，應一體適用修正前刑法之規定。 ⒎末按修正刑法係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分 則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰 金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定；亦即應 按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。 惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14 日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中 華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月 7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即 自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原 來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰 金之數額提高為30倍。修正前刑法第342 條第1 項之罪自24 年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之 1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與 增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例 第1 條前段之結果應提高10倍，而新臺幣與銀元之比例為3 ：1 ，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行 法第1 條之1 之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位 ，一律改為新臺幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一 致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此 增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書之情形， 當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1 條 之1 之規定。
㈡關於證券交易法第172條、第173條部分 又被告鄒興華等人行為時，證券交易法第172 條規定：「證 券交易所及證券投資信託事業之董事、監察人或受僱人，對 於職務上之行為，要求期約或收受不正利益者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金。前項 人員對於違背職務之行為，要求期約或收受不正利益者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 元以下罰金。犯前二
項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。」，第173 條則規定：「對於前條人員關於 違背職務之行為，行求期約或交付不正利益者，處3 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。犯前 項之罪而自首者，得免除其刑。」，然前揭證券交易法第17 2 條之規定，業於被告鄒興華等人行為後之95年1 月11日修 正公布施行，修正後刪除「證券投資信託事業」之文字，其 立法理由謂：「修正理由同第18條第1 項說明」，而同法第 18條第1 項之立法理由清楚載明：「配合證券投資信託及顧 問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121 條規定，自施 行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券 投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不 再適用，爰修正第1 項規定。」，換言之，就證券投資信託 事業之規制，立法者已制訂「證券投資信託及顧問法」之專 法規範，該法已於93年11月1 日施行，關於「證券投資信託 事業」相關之處罰規定，已改依證券投資信託及顧問法處理 ，違反者依該法處罰，並無廢止刑罰之意，其中關於證券投 資信託事業之董事、監察人或受僱人收取不正利益之處罰， 該法第108 條規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事 業之董事、監察人、經理人或受僱人，對於職務上之行為， 要求、期約、收受財物或其他不正利益者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣240 萬元以下罰金。前項人員 對於違背職務之行為，要求、期約、收受財物或其他不正利 益者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰 金。犯前二項之罪者，所收受之財物沒收之；如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，第109 條 則規定：「對於前條人員關於違背職務之行為，行求、期約 、交付財物或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。犯前項之罪而自白或 自首者，得減輕其刑；在偵查或審判中自白者，得減輕其刑 。」，可見立法者對於證券投資信託事業之董事、監察人或 受僱人不論是否違背職務而要求、期約、收受不正利益，及 關於違背職務之行為行求、期約、交付不正利益者均加以處 罰，且刑度相同，只是另立專法規範。而修正前之證券交易 法第172 條之行為主體為「證券投資信託事業之董事、監察 人或受僱人」，證券投資信託及顧問法第108 條規定之行為 主體為「證券投資信託事業之董事、監察人、經理人或受僱 人」，顯然證券投資信託及顧問法另增定「經理人」為行為 主體，惟修正前後均有「受僱人」之規定，而證券投資信託 事業對於每一證券投資信託基金之運用，均依指派符合任用
資格之基金經理人專人負責（不論是依已於98年9 月25日廢 止廢止之證券投資信託事業管理規則第25條第1 項，或證券 投資信託事業負責人與業務人員管理規則第5 條第1 項均有 此規定），該基金經理人當然係證券投資信託事業之受僱人 ；換言之，修正前之「受僱人」之規定已足以涵蓋「基金經 理人」，只是立法者為求明確，另又明文「經理人」乙詞而 已。至修正前所要求、行求、期約、收受、交付之對價，原 規定為「不正利益」，修正後增列「財物」，亦係基於法明 確性原則所為之修正，凡此，不論依前述修正前、後之規定 ，對被告張啟訓而言，處罰均屬一致，且被告張啟訓亦無自 首之情形，自無任何有利或不利之情形，自應逕行適用證券 投資信託及顧問法第108 條之規定，至為明確；又被告鄒興 華、陳一春、史濟華、張君銘所涉及之行求、期約、交付財 物之犯行，證券投資信託及顧問法第109 條第2 項較修正前 之證券交易法第173 條第2 項增定「偵查或審判中自白者， 得減輕其刑」之規定，本件被告鄒興華、陳一春係於本院審 理時自白犯行；被告史濟華、張君銘則於偵、審中均自白， 且被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘等人就事實欄一、 ㈡所載之犯行均無自首之情形，經比較適用後，以證券投資 信託及顧問法第109 條之規定，對被告鄒興華、陳一春、史 濟華、張君銘等人較為有利。
三、核被告鄒興華、陳一春如事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第 342 條第1 項之背信罪；核被告鄒興華、陳一春、史濟華、 張君銘如事實欄一、㈡所為，均係犯證券投資信託及顧問法 第109 條第1 項之對於證券投資信託事業之經理人關於違背 職務之行為，交付財物罪；核被告張啟訓如事實欄一、㈡所 為，則係犯證券投資信託及顧問法第108 條第2 項之證券投 資信託事業之經理人對於違背職務之行為，收受財物罪（本 件並不構成證券交易法第155 條第1 項第3 款之相對委託罪 ，及同條項第7 款之操縱股價罪，詳下述）。公訴人雖未引 用背信條文，惟於事實欄已明確記載英商高盛公司依指示購 買迎廣公司股票之事實，此部分自已起訴，本院應予以審理 。又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯 罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意 聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的 犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分 配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與 構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的 實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96 年度台上字第6730號判決可資參照）；又共同正犯間意思之
聯絡，不限於事前有所謀議，於行為當時有共同犯意之聯絡 者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相 互間有默示之合致，亦無不可；復不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯間並非僅 就其自己所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最高法院 98年度台上字第130 號判決意旨參照）。以本案而言，被告 陳一春明知陳鴻仙、鄒興華亟欲出脫手中迎廣公司之持股， 竟介紹陳浚堂給陳鴻仙、被告鄒興華認識，最後達成由外資 法人、國內基金「吃貨」之協議，甚且被告鄒興華、陳一春 亦幫忙出資提供陳鴻仙本案協議出脫持股所需之佣金，被告 鄒興華亦提供陳鴻仙關於佣金比例、出脫方式之協助，就此 已有重要之參與與支配關係，而被告鄒興華、陳一春縱不知 陳浚堂係用何種方式、與何人接洽出脫持股事宜，但此並未 逸脫於當初犯意聯絡之範圍（並未逾越支付佣金，由外資法 人、國內基金配合購入迎廣公司股票之犯罪計畫），且渠等 關於背信及對於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之 行為，交付財物之犯意聯絡，係透過陳浚堂，間接與張國齡 、被告史濟華、張君銘相互聯絡形成，且被告鄒興華、陳一 春，及陳鴻仙、陳浚堂、張國齡等人，雖不具英商高盛公司 員工，或受其委任處理衍生性金融商品發行、避險事務之身 分，但其與任職於英商高盛公司從事衍生性金融商品發行、 避險之真實姓名年籍不詳之成年男子，於本案背信罪之實行 行為，有犯意聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第31條第 1 項及第28條之規定，均論以共同正犯；被告鄒興華、陳一 春、史濟華、張君銘與陳鴻仙、陳浚堂等人就對於證券投資 信託事業之經理人關於違背職務之行為，交付財物之犯行， 有犯意聯絡、行為分擔，亦為共同正犯。被告鄒興華、陳一 春、史濟華、張君銘所為行求、期約財物之低度行為，為交 付財物之高度行為所吸收，均不另論罪；被告張啟訓所為期 約財物之低度行為，係收受財物之階段行為，亦不另論以期 約財物罪。再刑法第55條所謂之牽連犯，必須二個以上之行 為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之 方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連 關係之可言（參最高法院73年台上字第5446號判例），本件 被告鄒興華、陳一春為了出脫迎廣公司持股，而犯背信、對 於證券投資信託事業之經理人關於違背職務之行為交付財物 等罪，此雖基於單一之犯罪動機，但此並未構成證券交易法 第155 條第1 項之操縱股價罪（此部分詳下述），此三者間 之牽連因素並不存在，如以被告鄒興華、陳一春所成立之前
開二罪觀之，背信非必以對於證券投資信託事業之經理人關 於違背職務之行為交付財物為方法，對於證券投資信託事業 之經理人關於違背職務之行為交付財物更非背信之當然結果 ，是以，被告鄒興華、陳一春所犯前開二罪，犯意個別、行 為互異，應分論併罰，並無成立牽連犯之餘地，被告鄒興華 之辯護人認為仍有牽連犯之適用，容有誤會。再被告鄒興華 、陳一春於本院審理時；史濟華、張君銘於偵查及本院審理 時，就渠等所共犯對於證券投資信託事業之經理人關於違背 職務之行為交付財物罪自白犯行，應依證券投資信託及顧問 法第109 條第2 項減輕其刑。爰審酌被告鄒興華、陳一春與 陳浚堂因手中持有迎廣公司股票，為免造成重大損失竟以交 付財物之方式，讓英商高盛公司及瑞銀小龍基金承接，被告 史濟華、張君銘等人明知此並非正常之投資方式，與之配合 找尋特定基金承接，被告張啟訓身為「瑞銀小龍基金」之經 理人，亦答應配合「吃貨」，此造成英商高盛公司及瑞銀小 龍基金之損害甚鉅，犯罪動機甚為可議，尤其被告張啟訓身 為基金經理人，本應為投資人之利益進行從事股票操作，其 竟違背職務收受財物，辜負投資人之期待，犯罪情節非輕， 惟渠等犯後坦承全部犯行，本案發生迄今業已近10年，檢察 官起訴後，因張國齡人在國外，陳鴻仙、陳浚堂逃匿，導致 本案於96年12月13日繫屬於本院後，因不可歸責於被告鄒興 華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓等人之事由，無法順 利進行審理，在此將近5 年之訴訟期間，被告等人均能按期 準時到庭，被告史濟華、張君銘更是自偵查中迄至本院審理 都坦承犯行，憑此均可認渠等犯後態度良好，本案訴訟開庭 之煩、審理之累等煎熬，實不亞於最後實體判決所宣告之刑 度，對被告等人之生活已造成重大影響，自應在量刑之事由 中予以考量；又從犯罪參與之程度、所得利益觀之，被告鄒 興華、陳一春僅擔任出資、接洽之角色，本案相關犯罪細節 則由陳浚堂一手主導，被告鄒興華、陳一春持有之迎廣公司 股票非多，陳鴻仙方為獲益最多之人，被告史濟華、張君銘 、張啟訓所得之佣金非多，且被告史濟華、張君銘、張啟訓 於本案遭判刑確定後，將可能無法再從事相關金融行業等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等人就事實欄一 、㈠、㈡之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，爰依中華民 國九十六年罪犯減刑條例規定，減其刑期及罰金金額2 分之 1 ，且定被告鄒興華、陳一春應執行之刑。另修正前刑法第 41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困
難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而 被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文 施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經 總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效）， 就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算 為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟修 正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折 算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準 ，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第41 條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定 ，就被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓上開減 得之刑，及所應執行之刑部分，諭知其易科罰金之折算標準 。另被告等人行為時之刑法第42條第2 項、第3 項規定：「 易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾 六個月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總 額與六個月之日數比例折算」，且依修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2 條前段之規定，將上開易服勞役之折算標準就其 原定數額提高為一百倍折算一日，是被告等人行為時之易服 勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算 為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，惟95 年7 月1 日施行之刑法第42條第3 項、第5 項前段則規定： 「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但 勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者， 以罰金總額與一年之日數比例折算」，經比較修正前後規定 之結果，本件被告等人所量處之罰金總額，經以新臺幣3,00 0 元折算一日之結果仍逾六個月之日數，應認修正前之法律 較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，自應適 用最有利於行為人之法律即修正前之刑法第42條第3 項規定 ，就被告等人所宣告之罰金刑部分，定其折算標準。四、末以被告陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓前未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，素行尚佳，渠等因一時失慮，致罹刑章，犯罪 後已坦承犯行，尤其本案訴訟期間甚長，已對被告陳一春、 史濟華、張君銘、張啟訓之生活產生不利影響，其等尚無入 監服刑之必要，本院認經此偵、審教訓，自當知所警惕，信 無再犯之虞，是認渠等宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予 宣告如主文所示之緩刑期間（依最高法院95年度第8 次刑事
庭會議決議，緩刑部分應逕行適用新法）。又為使被告等人 能夠深切反省，避免再犯，乃依其意願及斟酌該犯行之不法 程度，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，命 被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟訓於主文所示 之期限，向公庫支付所示之金額；被告張啟訓另應於緩刑期 內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人．社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞 務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75 條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得 撤銷緩刑之宣告），並依刑法第93條第1 項第2 款之規定， 應於緩刑期間付保護管束。又被告張啟訓所犯證券投資信託 事業之經理人對於違背職務之行為收受財物罪，所收受之財 物新臺幣84萬3,000 元，應依證券投資信託及顧問法第108 條第2 項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
五、公訴意旨另以被告鄒興華、陳一春、史濟華、張君銘、張啟 訓，及陳鴻仙、陳浚堂、張國齡等人前開所為，係違反證券 交易法第155 條第1 項第3 款之對於在證券交易所上市之有 價證券，意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易 價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證 券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為之罪嫌（即相 對委託罪），若不構成本款，亦有同條項第7 款之操縱股價 罪嫌（概括條款），應依93年4 月28日修正前之證券交易法 第171 條第1 項第1 款規定論處罪刑（依同法第155 條第2 項之規定，前開處罰規定亦準用於店頭市場），然自我國證 券交易法制定禁止操縱價格行為的規定以來，雖陸續有所修 正，但將其構成要件、法律效果分別規定在第155 條、第17 1 條的規範模式，則始終未變，資本市場刑法保護之法益無 非在於對投資人之保護（包含投資人的財產法益、投資人對 資本市場的信賴），及對資本市場健全功能的保護，操縱價 格行為之禁止，其立法目的即在於股票交易市場之健全運作 ，使股票之供給與需求，能完全合致於不受操縱與控制之價 格，最高法院100 年度台上字第370 號判決意旨明確指出： 「證券交易法於89年間修正前，其第155 條第1 項第2 款、 第3 款及第6 款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證 券，不得『在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣 』、『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價 格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券 時，使約定人同時為購買或出售之相對行為』及『直接或間
接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱 行為』；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所 有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由 ，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1 月再度修 正時，復於同條第5 款增訂不得『意圖造成集中交易市場某 種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託 買賣或申報買賣而相對成交』之規定，原第6 款規定則相應 移列為同條項第7 款。上開第5 款增訂明文禁止之『相對成 交』行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名 義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打 壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同 時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之 情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買 賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同 價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第三款之禁止 『相對委託』。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行 為，屬『相對成交』態樣之一，與『相對委託』同係藉由上 市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲 從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之 證券交易法所禁止，違反者應依同法第171 條處罰」。因此 ，不論是修正前證券交易法第155 條第1 項第2 款「偽作買 賣罪」、現行證券交易法第155 條第1 項第5 款之「相對成 交罪」（wash sale 即學理上所稱沖洗買賣）、同條項第3 款之「相對委託罪」（matched orders），其不法構成要件 仍須具「製造交易活絡假象」及「虛偽交易」，亦即行為人 主觀上都在意圖創造一個價或量的假象，也就是扭曲價、量 依市場供需自然形成的機制，此應為禁止操縱價格行為的上 位概念及主觀構成要件，相對委託、相對成交（沖洗買賣） 、連續交易或散布留言，則為操縱手法之例示規定，現行證 券交易法第155 條第1 項第7 款操縱價格行為之概括規定亦 應為如此解釋，事實上我國證券交易法於制定當時的立法理 由即明白表示係參考1934年美國證券交易法第9 條第1 項、 1948年日本證券交易法第125 條，而美、日在立法之初即均 就操縱價格行為的主觀要件有所明文，以美國為例，相對委 託、相對成交（沖洗買賣）均需具備「意圖產生不真實或足 以令人誤解其買賣達於活絡的狀態」；連續買賣、散布不實 資訊則需具備「以誘使他人買賣該有價證券為目的」（日本 亦有類似規定），本院認為既然立法者已經清楚表示我國證 券交易法操縱價格行為罪之立法參考體例，對於此種高度繼 受法性質的法律，更不能忽略比較法解釋的參考，至少主觀
犯意的解釋，即應結合立法者之意思及比較法意旨。最高法 院96年度台上字第1044號判決亦認為連續買賣應具備「以誘 使他人買賣該有價證券為目的」之主觀要件，98年度台上字 第2659號判決更清楚指明：「89年7 月19日修正前證券交易 法（下稱行為時證券交易法）第155 條第1 項第6 款（即現 行證券交易法第155 條第1 項第7 款）對於在證券交易所上 市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市 場某種有價證券交易價格操縱行為之禁止規定，乃指意圖以 人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某 種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；考其 立法意旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上 市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市 場某種有價證券交易價格之操縱行為，目的在維持證券價格 之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需 的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤 導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格 ，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係 決定價格演變為有計畫之人為價格，以保護一般投資大眾， 所作對特定人經濟權之限制」（最高法院95年度台上字第54 87號判決亦類此見解）。是以，證券交易法第155 條第1 項 各款之操縱價格行為應具備前述主觀不法要件，至為明確。 以本案而言，陳鴻仙等人係欲出脫手中迎廣公司之股票，而 找尋法人承接，並無「抬高或壓低迎廣公司股票之交易價格 」，更無製造交易活絡之假象而誘使其他投資人進場購買股 票之意圖，在客觀上亦為「真實交易」，並非透過一個不實 的「虛偽交易」（空頭買賣）而創造出價、量之虛假資訊， 自與相對委託無關，亦不該當證券交易法第155 條第1 項第 7 款之操縱股價罪（即概括條款），臺灣證券交易所股份有 限公司因本案出具之迎廣科技股份有限公司股票交易分析意 見書，在分析陳鴻仙等人使用之人頭帳戶交易情形、93年2 月24日至27日成交價、量後，認為：「似無涉及證券交易法 第一五五條第一項各款之交易情事」、「尚未發現明顯異常 交易情事」，益徵被告等人所為與操縱價格行為無涉，公訴 人前開認定自有誤會，併此指明。
參、蔣明凱無罪暨鄒興華、陳一春均不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告蔣明凱係張國齡之前夫，於93年2 月間 任職於中信證券股份有限公司（下稱中信證券，現更名為凱 基證券股份有限公司）自營部，負責投資事宜，因被告鄒興 華、陳一春及陳鴻仙欲出脫手中迎廣公司股票，乃透過陳浚 堂以支付佣金為條件，找尋特定法人承接，陳浚堂應允後，
即透過張國齡找尋出貨管道。張國齡除安排外資法人英商高 盛公司購買迎廣公司股票外，更聯繫被告蔣明凱希能配合承 接迎廣公司股票，詎蔣明凱應本於善良管理人之注意及忠實 義務管理中信證券自營部資金，且其亦為證券商負責人與業 務人員管理規則所規範之業務人員，應本誠實及信用原則執 行職務，明知迎廣公司股票已明顯偏高，且於集中交易市場 購買有價證券不得有相對行為，卻仍受張國齡委託而違背其 職務，於93年2 月25日依張國齡所指示之時間、張數及價格 ，以中信證券公司自營部投資帳戶（編號：00000000），買 進250 張迎廣公司股票。惟迎廣公司股價於同（25）日即一 路狂跌，中信證券公司自營部乃陸續賣出，至同年3 月2 日 始出清前揭所持有的迎廣公司股票，使中信證券公司共計損 失456 萬6,190 元。因認被告鄒興華、陳一春、蔣明凱前開 所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第3 款之相對委託 行為，應依修正前之證券交易法第171 條第1 項第1 款之規 定論處罪刑等語（起訴書並未載明被告蔣明凱等人另共同涉 有背信罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無 罪之判決。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接 證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第49 86號、92年台上字第1208號判例足資參照。又裁判上一罪案 件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條 規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對 於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部 擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認 為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不 另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事 實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判 決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者 ，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；
亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實 同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混 為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決、96年度台上 字第7106號判決、97年度台上字第6351號判決意旨可資參照 ）。
三、訊據被告蔣明凱堅詞否認有何前揭配合購買迎廣公司股票之 犯行，辯稱：伊係基於專業投資分析判斷而購入迎廣公司股 票，並未配合任何人出脫迎廣公司股票等語。經查：被告蔣 明凱為張國齡之前夫，其於92年8 月25日起即任職於中信證 券，擔任衍生性金融商品部經理，為中信證券之利益從事投 資股票買賣（自營部門）；其分別於93年1 月30日、93年2 月25日，自行決定以中信證券公司自營部投資帳戶（編號： 00000000），買進200 張、250 張迎廣公司股票，嗣於93年 2 月25日、翌日（同年月26日）、93年3 月2 日，分別賣出 100 、161 、189 張迎廣公司股票，總計前述之操作情形（ 即買進400 張、賣出400 張迎廣公司股票），中信證券共計 損失391 萬3, 500元等情，此為被告蔣明凱坦白承認，且有 被告蔣明凱提出之在職證明、中信證券股份有限公司上市上 櫃營業證券交易績效表（期間93/01/01-93/04/30 ）、歷史 交易人工輸入表、迎廣公司成交買賣前100 名投資人明細（
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