自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第三百二十條 第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。換言之 ，山坡地保育利用條例第三十四條之規定，為刑法第三百二 十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律 競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第 一項之規定論處。最高法院九十二年度台上字第一一四七號 、九十二年度台非字第二三二號、九十五年台非字第二八九 號判決，同此意旨。又被告二人利用不知情之彭盛泉、呂明 信從事採取土石之使用行為，均為間接正犯。又呂明信於同 日密接所為八車次之載運行為，屬被告基於概括犯意，在密 切接近之一定時間及空間內反覆從事採取土石之行為，於行 為概念上，應認為屬包括一罪之接續犯或集合犯概念，而無 修正前刑法連續犯，或併合論罪可言。另按被告二人行為後 ，九十四年二月二日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸 多條文有所修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有 修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正 為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更 所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適 用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高 法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解 ）。與本案有關之刑法條文比較，茲論述如下： ㈠按比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切 情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文。最高法院二十七年上字第二六一五號 判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新 舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所 指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「 要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊 法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其 一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如九十三年一月九 日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六 月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命 保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用 修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於 修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度 ，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部 又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之 規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有
不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形 ，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定 比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣 示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同 時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第四 十七條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利 於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第六十二條，將原 自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定 ，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修 正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時 ，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條， 認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第六十 二條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第二條第一項 「從新從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。 是最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議雖 曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比 較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前 提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如 修正刑法第四十七條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後 段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時 即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立 之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述 同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明 示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全 部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應 予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜 合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或 有所漏列比較之意。
㈡次按刑法第二十八條共同正犯之規定，由原條文之「二人以 上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人 以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正 犯構成要件之變更，且立法理由明文表示仍不排除所謂「共 謀共同正犯」。經比較新、舊法之結果，二者規定適用之結 果並無不同，應適用修正前刑法第二十八條。被告二人就違 反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈢又按修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五 月十七日刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，結 合上述刑法之規定，本件被告行為時之易科罰金折算標準， 應【以銀元三百元，即新臺幣九百元，折算一日】。而修正 後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得【以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日 】，易科罰金」。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算 標準為裁判時所應諭知，自屬法律變更。經比較前述新、舊 法變更結果，以行為時之銀元三百元（即新臺幣九百元）折 算一日，亦即修正前之規定，對被告等較為有利，依刑法第 二條第一項之規定，自應適用行為時之法律，即修正前刑法 第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第二條之規定。 ㈣末按修正前刑法第三十三條第五款關於主刑之罰金刑，原係 規定（銀元）一元以上，另依「罰金罰鍰提高標準條例」第 一條前段、第三條規定（含七十二年七月二十七日司法院、 行政院令發布「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」，自 七十二年八月一日起，將刑法定有罰金各條之罰金數額，均 提高為十倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」 第二條規定（貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三 倍折算之），應為「新臺幣三十元」以上。修正後之刑法第 三十三條第五款規定則提高為「新台幣一千元以上，以百元 計算」。經新、舊法結果，自以修正前之刑法第三十三條第 五款較有利於被告，而應適用修正前該條規定。六、爰審酌被告二人為圖謀不法利益，竊盜山坡地之土石，雖無 證據證明被告等造成水土流失之具體災害，惟其等損害地主 丁○○等兄弟及叔叔之財產權，並考量僅得證明被告等至現 場開採一日即行查獲，實得利益尚非鉅大，黃氏地主等人本 即欲間接獲得整地之利益之犯罪動機、手段，對被害人造成 之危害，以及被告等犯後供詞反覆之犯後態度等一切情狀， 分別量處被告等如主文所示之刑，並分別依修正前刑法第四 十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。末查查 扣之挖土機一台、大貨車一台，雖係犯本罪所用之機具等物 ，惟其分屬彭盛泉、呂明信所有，非被告等所有之物，自不 得依山坡地保育利用條例第三十四條第五項、刑法第三十八
條之規定，宣告沒收之。
乙、不另為無罪諭知部分
一、檢察官公訴意旨尚認被告二人，另於九十二年十月二十八日 當日，於坐落於桃園縣龍潭鄉○○村○○路○○段五八之一 、之二、之三、之四、五九、六十至六三、六五至六九地號 ，同屬山坡地保育利用條例之土地，未經該等土地共有權人 榮光第、榮光楣及榮光宇之同意，而從事開採土石，挖掘面 積約０．一公頃，現場破壞植被造成土地裸露，已影響水土 保持涵養功能，致生水土流失。因認被告除違反山坡地保育 利用條例第三十四條第一項、第十條之罪外，另違反水土保 持法第三十二條第一項之罪。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。檢察官對 於除第六十四地號土地外之上述其他土地上土石開採，違反 山坡地保育利用條例、水土保持法犯嫌之起訴事實，是否已 指出證明方法，善盡舉證責任，容有疑問。經查檢察官起訴 認被告等所採取土石之該等土地，均屬榮光第、榮光楣及榮 光宇所共有，固有各土地登記謄本、現場開挖相片六幀等附 偵查卷可證，復有九十二年十月二十八日、十二月四日之桃 園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄各一件、 桃園縣政府府水保字第0000000000號函文一件，並經檢察官 於九十三年七月二十六日至現場勘驗筆錄、勘驗相片二十三 幀，及桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖一件等為證。 並經榮光第、榮光楣及榮光宇委請告訴代理人提出告訴在卷 。惟查該等土地上雖有經挖掘及土石裸露之情，惟查彭盛泉 、呂明信經查獲時，係正在開採第六十四地號之土地上土石 ，於當日同時間，被彭盛泉、呂明信如何另開採其他土地上 土石，已甚有疑．又各該土地均相仳鄰，檢察官聲請傳喚之 證人榮光第、榮光楣及榮光宇均移民國外，不願回國作證。 據丁○○、丙○○及乙○○之證述，其等不識相鄰土地之地 主，而其等之第六十四號土地與鄰近土地，並無可資分辨之 界標，而可判斷各該所有人之範圍，即便土地所有權人自己 至現場，亦僅得指出大約範圍，而無法判定所在土地為何人 所有。被告等又否認有於其他土地上開挖，是檢察官對於究 竟是否被告等開挖上述土地，實未盡舉證責任。三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條 第一項、第二項，及同法第三百零一條第一項前段，分別定 有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或
間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使 無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推 定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八 六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。此即學說上所稱 基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是 否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪 推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指 出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證 己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢 察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被 告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知 被告無罪。
四、訊據被告二人均堅決否認有親自或委請他人開挖榮光第、榮 光楣及榮光宇所有之上述土地。查連同第六十四號土地在內 ，鄰近相連之第五八之一、之二、之三、之四、五九、六十 至六三、六五至六九地號，該地段均未經擬具水土保持計畫 及申請核准開挖，現場經開挖、搬運土石後，已破壞該地區 環境景觀，及影響水土保持涵養功能，現場破壞植被造成土 地裸露，及所開挖處因無實施任何水土保持作業，現場遇大 雨有致生滑落、塌陷、沖刷土砂流失，危害上方房舍及旁邊 道路行人車輛行駛安全，違規後對鄰地之影響為「破壞地表 及地下水源涵養」、「土地發生崩塌坍或土石流失」、「有 妨礙公共安全或公共交通」之事實，固經檢察官提出該等土 地之土地登記謄本、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖 、桃園縣政府九十三年一月九日日府水保自第0000000000號 號函文、臺灣省政府公告、臺灣省山坡地範圍地段明細表、 桃園縣政府九十二年十月二十八日、十二月四日，會同龍潭 鄉公所、大溪地政事務所、平鎮分局、石門派出所等人員至 本件開挖地段現場勘查製作之桃園縣山坡地保育利用管理查 報與取締違規使用案件會勘紀錄二份及會勘時所拍攝之現場 照片在卷等為證。
五、惟查複丈成果圖及現場會勘紀錄係以「該地段」所有土地為 標的，相片上之土地亦涵括所有該地段之土地，換言之，所 謂影響水土保持涵養功能，現場破壞植被造成土地裸露，及 所開挖處因無實施任何水土保持作業，現場遇大雨有致生滑 落、塌陷、沖刷土砂流失，危害上方房舍及旁邊道路行人車 輛行駛安全，違規後對鄰地之影響為「破壞地表及地下水源
涵養」、「土地發生崩塌坍或土石流失」、「有妨礙公共安 全或公共交通」之事實等語，係就該地段土地合併觀察及勘 驗之結果，且造成如此大規模的開採，絕非一日間所得造成 ，當係長時間之結果。檢察官未指明亦未能證明上述土地為 被告等所開挖，已如前述。又未說明被告等如何在一日之間 即足造成如上述結果，而在檢察官無法指明眾多相片上究竟 何幀屬第六十四號土地，以及舉證單就第六十四號土地亦足 證有水土保持法第三十二條第一項之「致生水土流失」或「 毀損水土保持之處理與維護設施」之情下，基於「罪疑唯輕 」原則，自難遽為不利被告等之論斷，而應為有利於被告之 無罪認定；又因無法證明該等土地為被告等開採，合理懷疑 有他人藉機為大規模之開採下，亦無從認定被告等就該等土 地有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項及竊盜罪之 嫌。凡此部分均與經本院認定有罪之部分，經檢察官認有裁 判上一罪之關係，自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，修正後刑法第二條第一項前段，修正前第二十八條、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日 臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法 官 林 孟 宜
法 官 崔 秉 君
法 官 錢 建 榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉 寶 霞中 華 民 國 96 年 4 月 3 日附錄論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第34條
違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得
併科新台幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。