對於主管事務圖利之犯意聯絡甚明，且益徵被告劉奕發確有 上開共同違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行。 ⒌而政府採購法第6 條第1 項已明文規定「機關辦理採購，應 以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理 由差別待遇」，被告劉奕發明知鄉公所及代表會裝修工程案 存有上開協議圍標情事，亦知被告林清井有向投標廠商雙龍 公司及承舍公司索取回扣乙情，是其本應依政府採購法第50 條第1 項第7 款「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令 行為」之規定，不予開、決標，縱令決標，亦可撤銷決標， 被告劉奕發未為如此，反應被告林清井之要求讓上開鄉公所 及代表會裝修工程案順利開標及決標，使雙龍公司得標鄉公 所裝修工程案後施工賺取利潤，被告林清井亦得以收受同案 被告劉漢祥給付之200 萬元，則被告劉奕發及林清井上開共 同對主管事務圖利之犯行，實已明確。
⒍被告劉奕發雖辯稱：我當時有跟林清井說這是公開招標最低 價決標案件，不可能以內定或分配的方式決定，我也認為這 2 家廠商圍不成云云，然此與其前揭偵查中所供已不相符， 且證人林清井於偵查中亦證稱：2 公司不要削價競爭，要互 相配合是我提出的，劉奕發沒有表示意見，沒有講反對或再 回去考慮或再斟酌的話語，我當時是問說照這樣子的建議好 不好，如果沒有意見大家就這樣子做，劉奕發事後也沒有跟 我反應他有不同意見等語（見偵字第25522 號卷三第96至97 頁），證人徐玉麗於偵查中證稱：我印象中劉奕發都沒有提 反對的意見等語（見同上卷第165 頁），足見被告劉奕發上 開辯稱當時有對被告林清井表示不同意見云云，應屬犯後飾 卸之詞，無從憑採。
⒎被告林清井雖辯稱：我找劉奕發去協調會是要介紹給劉漢祥 認識，因為劉漢祥沒有標過公家工程，也是要讓承舍公司知 道我有影響力而知難而退，就劉漢祥給的200 萬元我的認知 是他還我借他的錢，我沒有要取得百分之十回扣的意思云云 。惟如前述，被告林清井於檢察官訊問時已供稱：我確實有 跟劉奕發說希望裝修工程案能由雙龍公司得標承作，我告知 劉奕發盡量幫忙雙龍公司等語，則被告林清井明知上開協調 會有協議圍標之事，猶仍告知被告劉奕發幫忙雙龍公司使其 得標，足見其確有圖利雙龍公司之意。再證人劉漢祥於偵查 中證稱：我分2 次交付200 萬元給林清井之後，過幾天林清 井有質問我說不是1 成的回扣嗎，他問剩下的呢，我說這個 工程已經沒什麼利潤了，不要跟我拿剩下的錢了，他就沒有 再跟我要錢了等語（見偵字第25522 號卷四第117 頁），亦 可見被告林清井確有向同案被告劉漢祥索要鄉公所裝修工程
案之回扣，況參諸證人劉漢祥於本院審理時亦證稱：林清井 有說如果順利得標，再包一成介紹費給他，全部完工之後， 我有分2 次給林清井200 萬介紹費。更早之前我跟林清井在 六全傢俱聊天，他說公所要做裝潢，問我有沒有興趣，萬一 得標，做完有賺錢再包個紅包給他，如果沒賺錢就都不用。 裝修工程案有曾經因為要籌措下包的工程款，跟林清井有私 人借貸等語（見本院矚訴字卷五第150 至152 頁反面），亦 可見同案被告劉漢祥對於承包鄉公所裝修工程案與被告林清 井有關之「紅包」、「200 萬之介紹費」及「借貸款項」均 可明確辨明，被告林清井猶辯稱同案被告劉漢祥給付之200 萬元是其償還借貸款項，顯係有意混淆之辯詞，不足採信。 ㈡綜上，被告劉奕發、林清井被訴共同對主管事務圖利、妨害 投標及被告林清井被訴詐欺取財之犯行，均已足認定，應依 法論科。
二、被告張惠鈴被訴妨害投標及違法審查圖利部分： ㈠訊據被告張惠鈴固坦承其為大傑公司執行長及設計師，同案 被告劉奕發、林清井、劉漢祥、何茂興及徐玉麗於99年12月 間在上址雙龍公司聚會所協調鄉公所裝修工程案時其有在場 ，嗣於100 年3 月9 日以林芳正建築師事務所名義標得設計 監造案，並於100 年9 月2 日帶同林芳正及大傑公司員工陳 冠霖、陳素卿、郭宛欣等人至觀音鄉公所與李揚斌、黃頌舜 共同審查鄉公所裝修工程案投標廠商所附之規格及型錄資料 ，並使雙龍公司及承舍公司通過規格審查進入比價階段，而 由雙龍公司標得鄉公所裝修工程案等事實，惟矢口否認有何 妨害投標及違法審查圖利之犯行，並辯稱：我沒有審查不實 ，有關於借牌投標部分，我認為是跟建築師的合作，我有讓 林芳正建築師參與現場審查、看現場及驗收，我不是單純向 他借牌云云。經查：
⒈妨害投標部分：
⑴被告張惠鈴於99年12月間，有與同案被告劉奕發、林清井、 劉漢祥、何茂興及徐玉麗同至上址雙龍公司聚會所，上開同 案被告在場有協調鄉公所裝修工程案，而其於100 年3 月9 日有以林芳正建築師事務所名義標得設計監造案，並於100 年9 月2 日帶同林芳正、黃頌舜、李揚斌及大傑公司員工陳 冠霖、陳素卿、郭宛欣等人至觀音鄉公所審查鄉公所裝修工 程案投標廠商所附之規格及型錄資料，並使雙龍公司及承舍 公司通過規格審查進入比價階段，而由雙龍公司標得鄉公所 裝修工程案等情，業據被告張惠鈴於廉政署詢問、偵查中及 本院審理時供承在卷，核與證人即同案被告劉奕發、林清井 、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及林芳正、證人陳冠霖、陳素卿
及郭宛欣分別於偵查中及本院審理時之證述情節相符，並有 開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝 修工程辦理委託規劃設計監造案）、詠大公司、明群公司、 雙龍公司、承舍公司規格審查表各1 份在卷可稽（見偵字第 00 000號卷第84頁、本院矚訴字第24號型錄資格審查卷第50 至73頁、第119 至142 頁反面、第187 至210 頁反面、259 至282 頁），上開事實已堪認定。
⑵被告張惠鈴就上開借牌投標之妨害投標犯行，於廉政署詢問 時已明確供承：因為設計監造案的招標公告要求要具有室內 裝修設計工程執照的建築師才能投標，林芳正2 個資格都有 ，且他是大傑公司合作的建築師之一，所以我跟林芳正談好 ，由我負責統籌整個案子的規劃設計，林芳正負責以他的名 義出名投標拿下這個工程，投標文件及得標後的工程預算設 計書圖都是我及大傑公司同仁一起完成的，履約保證金是林 芳正先開票給觀音鄉公所，我再從大傑公司的帳戶匯給林芳 正，我與林芳正約好設計監造案所有費用支出均由大傑公司 負擔，也是由我與觀音鄉公所進行聯繫接洽，就算林芳正事 務所人員接到觀音鄉公所詢問電話，也是請他們轉到大傑公 司與我聯繫等語（見偵字第25522 號卷一第169 頁），核與 證人林芳正於偵查中證稱：因為我跟大傑公司張惠鈴認識， 大傑公司沒有建築師執照，設計監造案需要建築師資格才能 投標，張惠鈴提議跟我一起合作，用我們事務所的名義投標 ，實際設計監造由大傑公司處理，並協議由大傑公司支付我 們事務所承攬金額的百分之15，另外再給我們承攬金額百分 之10支付稅金等語（見同上卷二第94頁）相符，則被告張惠 鈴上開借牌投標之妨害投標犯行，已足認定無疑。 ⑶被告張惠鈴雖辯稱：我有讓林芳正建築師參與現場審查、看 現場及驗收，我不是單純向他借牌云云，然查，證人林芳正 於本院審理時已證稱：如果不是張惠鈴找我，我的事務所應 該不會投標本案，因為不知道這案子，假如知道的會也不會 去，因為不是我的專業等語（見本院矚訴字卷七第38頁反面 至第39頁），足見本案若非被告張惠鈴邀約，同案被告林芳 正並無意願及能力投標設計監造案，被告張惠鈴顯然係因大 傑公司不符設計監造案投標資格，方與同案被告林芳正約定 借用林芳正建築師事務所名義名義參與設計監造案之投標， 而同案被告林芳正固有參與審標，然如上述，上開設計監造 案實際上係由被告張惠鈴所屬之大傑公司規劃設計，而林芳 正建築師事務所既為設計監造案名義上之得標者，就該設計 監造有關之契約簽訂、到場審標、工程驗收、完工請款等事 項，本即須由同案被告林芳正出名為之，自無可能由被告張
惠鈴所屬之大傑公司負責之理，被告張惠鈴所辯就設計監造 案之合作，實僅係借牌投標之合作而已，與一般工程施作之 轉包、分包等合作情形有別，是被告張惠鈴辯稱大傑公司與 同案被告林芳正就設計監造案係合作關係，沒有借牌情事云 云，核係飾卸之詞，難認可採。
⒉違法審查圖利部分：
⑴證人陳素卿於偵查中證稱：我有於100 年9 月2 日參與鄉公 所裝修工程案投標的審標程序，張惠鈴要我照著規格審查表 逐一比對廠商提出的型錄正本，看看型錄上面所標明的規格 是否與審查表所列相符，我們是2 人一起審標，我們當時是 審雙龍公司，我印象中我看到有一模一樣的就勾符合，若有 不清楚沒把握的地方就先空著，我沒有印象我有勾不符合之 處，我審完之後並沒有馬上簽名，後來是張惠鈴要我簽名， 規格審查表上補充說明這幾個字不是我寫的等語（見偵字第 00000 號卷五第197 至200 頁），於本院審理時證稱：我交 出去的審查表只有勾符合及空下來，沒有勾不符合的選項， 我有疑問就會空下來，讓張惠鈴去決定等語（見本院矚訴字 六第60頁反面）；證人郭宛欣於偵查中證稱：我有於100 年 9 月2 日參與鄉公所裝修工程案投標的審標程序，我在審雙 龍公司的資料時，當時有些東西我看不懂，我有問張惠鈴， 她就叫我看不懂的地方先空著，符合的就打勾，我記得有蠻 多地方都空著，規格審查表上補充說明這幾個字不是我寫的 ，因為當時我們若不確定，都會先空下來並詢問張惠鈴，我 覺得可能我們空下來的地方後來有被人勾符合等語（見偵字 第25522 號卷五第197 至201 頁），於本院審理時證稱：那 時有提到說看不懂的話就先跳過，先不要勾，交出去的審查 表上面只有勾符合及空下來等語（見本院矚字卷六第62頁反 面、第66頁反面），互核證人陳素卿及郭宛欣上開證述內容 大致相符，且參以證人陳冠霖於廉政署詢問時證稱：我和林 芳正分配到同一組審查明群公司，我有問張惠鈴如何審，他 說如果目錄與審查表規格有一樣，就先以鉛筆在符合欄位打 勾，如果規格資料不符合或是缺件，就先空白，他會請廠商 再補充，張惠鈴有說規格要完全一樣才算完全符合等語（偵 字第25522 號卷五第106 頁反面），足見證人陳素卿及郭宛 欣於上開時、地應被告張惠鈴之要求審查雙龍公司投標型錄 之規格時，確有因看不懂部分項目而未在審查表上為勾選。 ⑵然觀諸證人陳素卿及郭宛欣審查時填載之規格審查表（見本 院矚訴字型錄資格審查卷第187 至210 頁反面），其上僅有 5 項未勾選符合，並於後方註記補充說明字樣，其餘項次則 均勾選符合，參酌證人黃頌舜於偵查中證稱：我有於100 年
9 月2 日參與鄉公所裝修工程案的審標，我審的是承舍公司 ，承舍公司我的確勾了12個不合格，其中2 項我認為需要請 廠商加以說明，其他的不合格我認為是可有可無的錯誤，如 果我是設計師，我會要求廠商就我所說有問題的項目提出說 明解釋，若廠商提不出來或不來，我就會認定不合格，印象 中這個案子沒有廠商當場要求要解釋或說明，規格審查表上 面在不符合的地方有註記「說明」、「無資料」、「補附」 等字樣不是我寫的，應該是張惠鈴寫的，表示他有注意到承 舍公司的問題等語（見偵字第25522 號卷五第56至60頁）， 足認被告張惠鈴確有在證人陳素卿及郭宛欣未勾選之雙龍公 司規格審查表勾選符合，僅留其中5 項次未勾選，並在其後 記載補充說明字樣，另在承舍公司規格審查表上由證人黃頌 舜所填載部分不符合處，註記「說明」、「無資料」、「補 附」字樣，又觀以卷附桃園縣觀音鄉公所參加投標廠商簽到 記錄表（見偵字第16760 號卷四第33頁），100 年9 月2 日 鄉公所裝修工程案開標當日，承舍公司並未有人員到場，則 被告張惠鈴雖在承舍公司規格審查表不符合之項次註記上開 字樣，然其實際上未予承舍公司補充說明之機會甚明，且於 上開開標日到場之同案被告劉漢祥及王美玲亦從未述及當日 曾經為補充說明之情，又承舍公司之規格審查表亦有3 頁之 審查結果欄經證人黃頌舜勾選為不符合，被告張惠鈴猶仍通 過雙龍公司及承舍公司之規格審查進入比價，由此可見被告 張惠鈴客觀上確有違法審查之行為。
⑶復參以被告張惠鈴於本院羈押訊問時已供明：劉漢祥介紹我 去投標設計監造案，如果工程由我設計監造，劉漢祥得標的 機會比較大，我曾在西濱公路雙龍公司聚會所與林清井、劉 奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗見面，那次見面有提到工程 要給回扣，當時雖沒有明講，但在場人都聽的出來要讓雙龍 公司得標等語（見偵字第25522 號卷一第254 頁反面至第25 6 頁），可知被告張惠鈴於上開審標前，即已因參與上開鄉 公所裝修工程案協調會知悉欲由雙龍公司得標鄉公所裝修工 程案，且有收取回扣情事，則被告張惠鈴上開客觀違法審查 之行為，主觀上亦堪認係為圖雙龍公司及私人之利益甚明。 此由被告張惠鈴於偵查中供稱：廠商在規格方面合格與否是 由我決定的，其實我是希望來投標的4 家廠商都能進入價格 標，在這個標案價格才是重點，規格審查只是其中的過程而 已，只要規格不是差很多，我都會讓廠商合格等語（見偵字 第25522 號卷六第106 頁、卷七第122 頁），亦可見被告張 惠鈴對於上開雙龍公司及承舍公司投標之規格未確實合法審 查，其為讓雙龍公司及承舍公司均能進入比價階段，遂在規
格審查未確實比對而放水通過審查，在在足見被告張惠鈴確 有違法審查圖利犯行，其猶否認犯行並以前詞置辯，不足採 信。
㈡綜上，被告張惠鈴被訴妨害投標及違法審查圖利之犯行，已 足認定，應依法論科。
三、被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗被訴共同犯政府採購法第87條 第4 項之妨害投標、被告劉漢祥及王美玲被訴共同犯政府採 購法第87條第5 項前段之妨害投標、被告許惠芬及林芳正被 訴犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標部分： ㈠此部分事實，業據被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、 許惠芬及林芳正於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證 人即同案被告劉奕發、林清井及張惠鈴於偵查中及本院審理 時證述情節相符，並有雙龍公司及承舍公司標單、雙龍公司 、承舍公司及明群公司裝修工程案投標資料、開標/ 決標紀 錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程）、開 標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修 工程辦理委託規劃設計監造案）、桃園縣觀音鄉公所參加投 標廠商簽到紀錄表、大傑國際聯合建築有限公司與林芳正事 務所執行業務相關收據影本等件在卷可稽（見偵字第00000 號卷二第44、50、131-133 、188 頁、卷四第31頁、偵字第 00000 號卷六第84頁、本院矚訴字型錄資格審查卷第144-18 6 反面、75-118反面、212-258 頁），足認被告劉漢祥、何 茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正上開任意性自白確 與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗被訴共同犯政府採購法 第87條第4 項之妨害投標、被告劉漢祥及王美玲被訴共同犯 政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標、被告許惠芬及林 芳正被訴犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標等犯行 ，事證明確，應依法論科。
四、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林清井行為後，刑法第339 條第 1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第0000 0000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。 修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」 修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比 較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金 刑之部分由修正前「科或併科1 千元以下罰金。」（依刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元）提 高為「科或併科五十萬元以下罰金」，自以修正前之規定較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為 時即修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。五、論罪科刑：
㈠被告劉奕發為前揭犯行時，於99年12月間為桃園縣觀音鄉公 所行政室主任，嗣於100 年1 月至6 月間並代理主任秘書， 100 年6 月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，執掌襄理 鄉務、文稿審核，係依法令服務於地方自治團體而具有法定 職務權限之人員。是核被告劉奕發所為，係犯貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪及政府採購法第87 條第4 項之妨害投標罪（2 罪）；被告林清井所為，係犯貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、政府 採購法第87條第4 項之妨害投標罪（2 罪）及修正前刑法第 33 9條第1 項、第3 項之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪；被 告劉漢祥所為，係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪 （2 罪）及同法第87條第5 項前段之妨害投標罪；核被告何 茂興及徐玉麗所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之妨害 投標罪（2 罪）；被告張惠鈴所為，係犯政府採購法第87條 第5 項前段之妨害投標罪及同法第88條第1 項前段之違法審 查圖利罪；核被告王美玲所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；核被告許惠芬及林芳正所為，均係犯 政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。又被告劉漢祥 係被告雙龍公司之登記及實際負責人；被告何茂興及徐玉麗 係被告承舍公司之受僱人；被告許惠芬係被告明群公司之實 際負責人；是被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗及許惠芬因執行 業務而犯上開之罪，均依政府採購法第92條之規定，應併對 被告雙龍公司、承舍公司及明群公司各科以該條之罰金。再 臺灣桃園地方檢察署檢察官103 年度偵字第16760 號移送併 辦部分，與本案為同一犯罪事實，本院已一併審理論究，附 此敘明。
㈡按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫 助者，雖無特定關係，仍以共犯論，為刑法第31條第1 項所 明定，被告林清井於行為時雖不具公務員身分，惟與具有公 務員身分之被告劉奕發就對主管事務圖利犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，應論以共同正犯。 另被告劉奕發、林清井、何茂興及徐玉麗就上開政府採購法
第87條第4 項之妨害投標犯行、被告劉漢祥及王美玲就上開 政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標犯行，均各具有犯 意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。又按刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「一行為」，係指所實 行者為完全或局部同一之行為而言。查被告劉奕發先後所犯 2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標及對主管事務圖利 犯行、被告林清井先後所犯2 次政府採購法第87條第4 項之 妨害投標、對主管事務圖利、詐欺取財及詐欺取財未遂犯行 、被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗先後所犯2 次政府採購法第 87條第4 項之妨害投標犯行，其等目的皆係以協議圍標方式 使雙龍公司及承舍公司分別標得鄉公所及代表會裝修工程， 被告林清井並可因此獲得詐欺款項，其等行為部分重疊，即 所實行者為局部同一之行為，均係屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，是劉奕發所犯上開2 次政府採購法第87條第4 項 之妨害投標及對主管事務圖利罪、被告林清井2 次政府採購 法第87條第4 項之妨害投標、對主管事務圖利、詐欺取財及 詐欺取財未遂，均依刑法第55條之規定，從較重之對主管事 務圖利罪處斷。被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗先後所犯2 次 政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，亦均應依刑法第55 條之規定，從一重處斷。
㈢被告劉漢祥所犯上開2 罪間（政府採購法第87條第4 項之妨 害投標罪及同法第87條第5 項前段之妨害投標罪），被告張 惠鈴所犯上開2 罪間（政府採購法第87條第5 項前段之妨害 投標罪及同法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪），均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告劉奕發於案發時初為 觀音鄉公所行政室主任，嗣並代理主任秘書，更陞任主任秘 書兼行政室主任，竟未能克守法令，配合被告林清井所提以 協議圍標之方式圖利廠商，損害政府官員清廉形象，有辱官 箴，實有可議；被告林清井為圖己利，以觀音鄉公所前主任 秘書之姿邀集被告劉奕發及擬投標廠商即被告劉漢祥、何茂 興及徐玉麗協議圍標分配公家工程，並假借鄉長之名藉機詐 財牟利，對於公眾利益之危害甚鉅；被告張惠鈴為設計監造 廠商，竟先借用他人名義投標，復未善盡設計監造之責；被 告劉漢祥、王美玲、何茂興及徐玉麗以違法方式投標公共工 程；被告許惠芬及林芳正出借公司或事務所名義供他人投標 ，所為均應予以非難，惟被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王 美玲、許惠芬及林芳正坦認全部犯行，暨被告等人犯罪之動 機、目的、手段、所生危害、所得利益，以及其等智識程度 、素行、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並
依貪污治罪條例第17條之規定，就被告劉奕發及林清井部分 ，宣告褫奪公權如主文所示；另就被告劉漢祥、何茂興、徐 玉麗、王美玲、許惠芬、林芳正所犯及被告張惠鈴所犯政府 採購法第87條第5 項前段之妨害投標部分，均諭知易科罰金 之折算標準。且就被告劉漢祥所犯部分，定其應執行之刑如 主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告雙龍公司、承舍公司及明群公司均係法人，上開公司各 因負責人即被告劉漢祥、受僱人即被告何茂興及徐玉麗、實 際負責人即被告許惠芬執行業務分別犯政府採購法第87條第 5 項及同法第87條第4 項之妨害投標罪已如前述，則審酌被 告劉漢祥、何茂興、徐玉麗及許惠芬之犯罪情節，被告雙龍 公司、承舍公司及明群公司均應依政府採購法第92條規定， 分別科以如主文所示之罰金刑，並就雙龍公司所科之罰金刑 ，定其應執行之罰金如主文，且因上開公司核均屬法人而與 自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不 得諭知易服勞役之折算標準（最高法院82年度台非字第176 號判決意旨參照），附此敘明。
㈥末查，被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林 芳正等人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，衡酌其等因一時失 慮，偶罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序 及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰就被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗 併予宣告緩刑3 年，被告王美玲、許惠芬及林芳正併予宣告 緩刑2 年，以啟自新。又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪 行為人向公庫支付一定之金額。」、「該款事項得為民事強 制執行執行名義。」刑法第74條第2 項第4 款、第4 項分別 定有明文。是本院審酌被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美 玲、許惠芬及林芳正等人之犯罪情節及使其等能記取教訓避 免再犯，爰依上揭法條規定，命被告劉漢祥應於本判決確定 後6 個月內，向國庫支付20萬元，被告何茂興、徐玉麗及王 美玲均應於本判決確定後6 個月內，分別向國庫支付10萬元 ，被告許惠芬及林芳正應於本判決確定後6 個月內，向國庫 支付5 萬元，以兼顧公允並勵自新。而該命令自本判決確定 時起，即得為民事強制執行之執行名義；且被告劉漢祥、何 茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正如拒不履行，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事 由，一併指明。
六、沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日
、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自 105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施 行之相關規定，合先敘明。
㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。次按貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規 則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外 ，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此 所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（ 本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一 切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公 務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支 出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而 ，圖利對象所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本 、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102 年度第3 次刑事 庭會議決議意旨參照）。所謂成本，依上開決議指明「可領 得之工程款」之意旨，當指所涉圖利工程本身之成本，而不 及其他；又最高法院106 年度台上字第3464號判決意旨謂： 「就必要成本（如工程之工資、進料），稅捐費用等中性支 出，則不計入直接利得」，亦同此旨趣。本案被告雙龍公司 因被告劉奕發及林清井之共同圖利行為而標得鄉公所裝修工 程案，被告雙龍公司因施作鄉公所裝修工程案獲得之利潤為 其犯罪所得，而被告劉漢祥於偵查中已供明：雙龍公司於觀 音鄉公所裝修工程案獲得之合理利潤，扣除給林清井的200 萬元，為94萬779 元等語（見偵字第25522 號卷七第231 頁 ），足認被告雙龍公司本案之犯罪所得為94萬779 元，爰依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告林清井因本案詐欺取財犯行獲有被告劉漢祥給付之200 萬元，業據被告林清井於本院準備程序時供承在卷（見本院 矚訴字卷二第130 頁），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈣被告林芳正為林芳正建築師事務所之負責人，其容許被告張 惠鈴借用林芳正建築師事務所名義投標，並因此取得報酬10
幾萬元等情，業據被告林芳正於偵查中供承在卷（見偵字第 00000 號卷四第97頁），參諸被告林芳正上開偵查中並供稱 ：借牌給張惠鈴的報酬是設計費的百分之25，其中百分之10 是稅金等語（見同上卷頁），而被告張惠鈴於廉政署詢問時 亦供稱：支付給林芳正是1,175,695 元乘以25％，共293,92 4 元，另外還有稅金10％為11萬7,570 元等語（見偵字第00 000 號卷一第170 頁），是被告林芳正因本案犯罪而取得之 未扣案犯罪所得為176,354 元（計算式：000000-000000=17 6354），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈤末按犯罪所得係指為犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯 罪行為有直接關聯性之財產利得，始足當之。又犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑 法第38條之2 第1 項前段亦有明定。參諸立法理由係考量犯 罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上 屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法 則，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，並符合 實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追 徵之範圍與價額之權限。查，本案被告張惠鈴係為順利標得 上開設計監造案，而向被告林芳正借用林芳正建築師事務所 之名義投標，是其自該標案中所獲取之利益，當屬犯罪所得 無疑。又被告張惠鈴取得上開設計監造案之契約價金，審諸 本案行為之不法性在於取得訂立採購契約機會之方式，要非 採購契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案 所應支出成本，並為被告張惠鈴實際履行契約之對價，難認 與犯罪行為具直接關聯性，是以關於本案犯罪直接利得之認 定，應限於被告張惠鈴因取得訂立採購契約機會可直接賺取 之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用 ，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪 所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯 罪所得之成本) 尚無牴觸。據此而論，此部分犯罪所得（即 因取得訂立上開設計監造案之機會可直接賺取利潤）既無法 單純以上開契約價金逕予認定，且因卷內資料尚難完整具體 認定被告張惠鈴有因所標得工程可實際直接賺取之利潤，基 於有利被告原則，爰不予宣告沒收之，附此敘明。叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告江欣庭自96年9 月至100 年11月間為觀音鄉公所行政室 助理員，負責辦理鄉公所資訊採購案業務，為依法令服務於
地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；張永 增係「麗崴電腦有限公司( 下稱麗崴公司) 」負責人；被告 楊志誠係「微網網路科技有限公司（下稱微網公司）」負責 人；觀音鄉公所為辦理上揭新辦公大樓之電腦設備採購及搬 遷事宜，於99年間擬定「新行政園區委託資訊服務採購案（ 標案案號：100-24，下稱資訊採購案）」，並編定預算為新 臺幣320 萬元，應於100 年度依據政府採購法執行招標、審 標、開標等採購程序。惟被告劉奕發於100 年3 月間在未辦 理上開資訊採購案作業前，即基於職務行為行求賄賂之犯意 ，主動邀約長期與觀音鄉公所有業務往來且為共同供應契約 廠商之麗崴公司負責人張永增至其鄉公所辦公室內，告知張 永增上開資訊採購案之預算金額為320 萬元及預備採共同供 應契約方式辦理等情，並向張永增表示：「如果這標案要讓 麗崴公司做，麗崴公司要付出標價（320 萬元）的1 成金額 作為回饋」等語，表達願意協助麗崴公司取得標案及索賄之 意思，探詢張永增行賄之意願，惟未獲張永增允諾。嗣被告 劉奕發復基於職務行為期約賄賂之犯意，於100 年3 月間某 日，在鄉公所辦公室內，將上開資訊採購案預算金額、招標 方式告知被告楊志誠，惟因被告楊志誠答復微網公司非共同 供應契約之廠商後，被告劉奕發即向被告楊志誠詢問招標方 式如何處理，經被告楊志誠建議被告劉奕發可改以評選方式 辦理後，被告劉奕發即利用陪同被告楊志誠查看資訊設備機 房之場合，私下向被告楊志誠表示：「如果微網公司得標的 話，要給得標金額15% 至20% 的回扣」等語，表達允諾使微 網公司得標及索賄之意思，經被告楊志誠同意後，雙方達成 期約賄賂之意思合致，被告劉奕發遂指示不知上情之被告江 欣庭及後續之承辦人員林嘉凌上揭採購案應採「限制性招標 公開評選」方式辦理。林嘉凌即於100 年4 月22日上網公告 上開限制性招標資訊，並定於同年5 月10日上午9 時30分， 在鄉公所3 樓會議室開標。而於等標期間內，林嘉凌簽請劉 奕發指定前揭採購案之評選委員時，被告劉奕發為使微網公 司順利取得上揭資訊採購案，即指定自己及與被告楊志誠友 好之被告江欣庭為評選委員，且於100 年5 月10日開標當日 ，因下述之綁標情事（無證據證明被告劉奕發知有綁標情事 ），致僅有微網公司1 家廠商投標參與評選，使微網公司順 利取得優先議價權，並於第2 次減價後，以相當接近於底價 之318 萬元得標前揭資訊採購案。
㈡又被告江欣庭曾於88年至92年間，在新北市永和區公所擔任 約僱人員，負責資訊設備規劃、採購等業務，而與被告楊志 誠熟識，亦曾與被告楊志誠有金錢借貸關係，嗣被告江欣庭
於96年間至觀音鄉公所行政室擔任研考工作後，因兼辦資訊 設備規劃、請購及維護等業務，遂將有關資訊設備維護、小 額採購等部分事務交由被告楊志誠承包施作，使被告楊志誠 得以與觀音鄉公所建立業務往來關係。而被告江欣庭承辦上 開資訊採購案後，因本身能力有限，遂告知被告楊志誠有關 鄉公所因搬遷所需將辦理資訊設備採購標案及預算金額等資 訊，希望被告楊志誠能夠提供資料供其參考規劃，並待被告 劉奕發表示資訊採購案將採限制性招標及評選方式辦理後， 即與楊志誠共同基於違背法令圖利由微網公司順利標得上開 資訊採購案之犯意聯絡，私下請被告楊志誠提供規劃上開資 訊採購案及進行後續招標作業所需之重要設計規範資料即「 設計規範暨施工補充說明書」，並容許被告楊志誠故意在「 佈線系統規範」中，擬定對其有利之必須檢附「供貨出廠證 明（原廠、經銷商）、原廠經銷代理證書、原廠保固證明、 20年保固證明」等足以造成其他有意投標廠商卻步，為政府 採購法第37條第1 項所禁止，並符合公共工程委員會函示之 屬於「政府採購法錯誤行為態樣」之限制競爭條款。嗣上開 資訊採購案由被告江欣庭移辦予不知情之林嘉凌後，林嘉凌 即於100 年4 月22日，將上開由被告楊志誠所製作並附有上 述限制競爭條款之「設計規範暨施工補充說明書」上網公告
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