並非較有利於被告。
２、是以，經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法 院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、但書規定之從舊從 輕原則，本件就被告所涉事實欄一㈠所載犯行，上開修正部 分自應適用被告行為時即修正前之法律。
㈢、論罪科刑：
１、核被告高慶堯就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320 條 第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項規定處斷。被告利用不知 情之工人舖設本案連外道路和架設廣告看板，均為間接正犯 。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第3174 號移送併辦意旨書所載被告竊佔系爭915 、951 地號土地開 發道路、鋪設柏油路面之部分，與本案經檢察官起訴、本院 於前開事實欄一㈠認定之犯罪事實，係屬同一犯罪事實，本 院自已一併審究如上，僅此敘明。
２、爰審酌被告明知系爭915 、918 、951 地號土地非其所有， ，竟仍予竊佔，所為非是，犯後復託詞卸責，誠屬不該，再 兼衡其就事實欄一㈠所載行為，共竊佔2 筆國有土地約100 平方公尺；就事實欄一㈡所載行為，竊佔國有土地約59平方 公尺之面積，以及2 次竊佔行為後分別使用該等土地之時間 、犯後僅拆除事實欄一㈡所載廣告看板之舉動，另其並無前 案紀錄之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份），暨 其犯罪動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。
３、又按被告於事實欄一㈠所載行為後，刑法關於徒刑易科罰金 之折算標準，亦於95年7 月1 日修正施行，而依修正前刑法 第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段規定，有期徒刑易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下 折算1 日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300 元以上900 元 以下折算1 日，依修正後刑法第41條第1 項前段規定，有期 徒刑易科罰金，則以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元 折算1 日，經比較結果，應以行為時即修正前刑法第41條第 1 項前段規定對被告較為有利，從而，本次犯罪行為應依修 正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2 條等規定，諭知易科罰金折算標準。至事實欄一㈡所載 犯行係在95年7 月1 日後為之，應逕依現行刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
４、再被告犯事實欄一㈠所載竊佔犯行後，中華民國九十六年罪 犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日起施行， 被告之該次犯罪時間在96年4 月24日減刑基準日以前，且無
上開減刑條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情，是依同條 例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一，併依修正 前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條規定，諭知易科罰金折算標準。至其犯事實欄一㈡所載 該次竊佔犯行，係在96年4 月24日減刑基準日以後，自無予 以減刑之問題，併此說明。
５、另按定執行刑之立法目的，一方面為執行刑之便利，他方面 係為受刑人之利益，是得定執行刑之數罪，原易科罰金折算 標準固有不同，至定執行刑如仍得易科罰金之情形，應擇有 利於被告之折算標準適用之（最高法院72年度第9 次刑事庭 會議決議意旨、84年度台非字第452 號判決要旨參照）。查 被告所為2 次竊佔犯行之易科罰金折算標準不同，依前揭說 明，應擇有利於被告之折算標準即以修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，定其 應執行刑部分所諭知易科罰金之折算標準。末被告2 次竊佔 行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日公布，並 於同年1 月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規 定，惟本件並非該條新增但書之情形，無新舊法比較之問題 ，附予敘明。
二、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告高慶堯於94年、95年間，未經國有財 產局北區辦事處桃園分處同意，即在系爭918 地號土地上， 佔用開發為道路，以作為「世外桃園」社區住戶進出通行使 用，因認被告涉犯刑法第320 條第2 項、第1 項之竊佔罪等 語。
㈡、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 301 條第1 項定有明文。另按刑法第320 條第2 項竊佔罪， 必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利 益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利 益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配 權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之 竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪；而所謂「竊佔 行為」應指「以己力支配他人不動產」而言，與同條第1 項 之竊盜罪，係將他人支配下之動產移置於自己支配下，除標 的物不同外，並無二致( 最高法院25年上字第7374號判例、 30年上字第816 號判例、80年度台非字第239 號判決意旨參 照) ；再者刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係以行為人意圖 為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構 成要件。本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第一 項竊盜罪之後，則其竊佔之意義，應參考竊盜罪之規定而為
解釋。茲竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產，為其構成要件。兩者對照以觀，竊盜動 產須有不法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法 取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，建立新持有支配關 係，將該動產置於自己實力支配之下。竊佔不動產則須有不 法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有 使用之行為。而所謂不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關 係，建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之 下。
㈢、經查，「世外桃園」社區之連外道路確有佔用系爭918 地號 土地共223.46平方公尺之事實（即附圖編號F-1 所示部分） ，有前述桃園縣八德地政事務所102 年5 月9 日土地複丈成 果圖1 份在卷足稽（見本院易字卷二第52-53 頁）。且該連 外道路整體為被告僱工鋪設，就佔用系爭918 地號土地部分 ，係將原有、存在20年以上之農用小徑拓寬，並鋪設柏油等 節，亦據詳述如上。然則，就佔用系爭918 地號土地之柏油 路段，係位於「世外桃園」社區連外道路末端，而直接與外 側之榮興路468 巷銜接，該路段與榮興路468 巷之間，並無 架設其他物品以阻擋公眾通行，此有本院勘驗筆錄1 份、98 年3 月18日現場照片3 張在卷為證（見98年度他字第1277號 卷第14頁、本院易字卷一第50頁），是一般公眾顯然仍得無 條件經過、通行該位於系爭918 地號土地上之柏油路，直至 較遠端、位在系爭916 地號土地上之被告替社區設置之警衛 亭、鐵門處為止。是被告固就系爭918 地號土地，有拓寬原 農用小徑、加舖柏油之行為，然其未採取何種方式將該等土 地置於自己或指定第三人之實力支配下，而排除他人使用、 佔有，揆諸上開見解，自無法認被告就佔用系爭918 地號土 地鋪設柏油路之行為，有何意圖為自己或第三人不法之利益 可言。從而，被告行為與竊佔罪之構成要件有間，尚無法以 該罪相繩。惟因公訴意旨認被告上開行為，與前開經本院就 事實欄一㈠所載認定有罪之竊佔犯行，有單一行為之單純一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、退併辦部分（即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103 年度偵 字第3174號移送併辦意旨中關於被告構築花台、溝渠之行為 ）：
一、移送併辦意旨另略以（見本院易字卷二第105 頁移送併辦意 旨書、卷三第24頁之103 年9 月26日審理期日公訴人陳述） ：被告高慶堯於94年、95年間，未經國有財產局北區辦事處 桃園分處同意，即在系爭915 、951 地號土地上構築花台及 溝渠，因認被告涉犯刑法第320 條第2 項、第1 項之竊佔罪
，且此等行為與已起訴之本案為單純一罪關係，應移送併辦 等語。
二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之 事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須 認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪 之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴 訟法第267 條、第267 條規定自明。又案件起訴後，檢察官 認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函 非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理 結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回 原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法。如併為審判， 即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令（最高法院97 年度台上字第2459號判決參照）。
三、訊據被告高慶堯固不否認其在「世外桃園」社區建案建築過 程中，有僱工施作之位於柏油道路及農地邊界處之花台數個 ，其中第7 座花台有佔用至國有之系爭915 地號共1.62平方 公尺之事實（如附圖編號E-7-1 所示），惟否認有何竊佔犯 行及犯意，辯稱：就施作溝渠部分，其不知溝渠為何單位遷 移，其在開發本建案之初，該地區之灌溉溝渠即如現存狀況 ；就施作花台部分，其本係要整體施作在系爭916 地號土地 上，不慎誤佔用系爭915 地號土地約1 平方公尺，其不具竊 佔故意等語。經查：
㈠、就移送併辦意旨所載被告施作溝渠部分：
１、查原本位於八德市榮興段之臺灣石門農田水利會員65-4小給 灌溉水路（下稱系爭溝渠），係由南方之池塘處引流，向北 通過該地區之系爭951 、917 地號土地，至系爭916 地號土 地邊界處朝西轉向之事實，有臺灣石門農田水利會提供之空 拍示意圖、原有水路示意圖、桃園縣八德地政事務所102 年 5 月9 日土地複丈成果圖各1 份附卷可觀（見本院易字卷一 第59頁、第76頁、卷二第52-54 頁，即附圖所示綠色實線路 徑）。惟現存於該地區之系爭溝渠已向西平移，改通過系爭 954 、951 地號土地，至系爭916 地號土地邊界處再轉向而 與舊有之溝渠處重疊此節（即附圖所示G 部分），亦有前開 土地複丈成果圖可按，是系爭溝渠位置確實曾經變動，此情 復為被告所不爭，該部分事實，首堪認定。
２、然就系爭溝渠究係在何時、何由單位或何人挪移此節，證人 呂學仁證稱：我每天都會從公厝那邊經過，系爭溝渠在94、 95年間沒有變動過，公厝在蓋「世外桃園」社區時有遷移， 那時候公厝旁邊的水溝沒有移動，系爭溝渠是從水塘旁邊直 接拉直到後面，從60幾年就拉直到現在，以前50幾年的時候
有一些彎曲的土溝，後來在60、70年間改為直的水泥溝，我 有參加102 年12月17日水利會的會勘過程，當時水利會問我 那條水溝怎麼來的，我說很早以前那是一條土溝，水利局或 水利會後來變更為水泥溝等語（見本院易字卷三第3 頁背面 、第4 頁、第5 頁、第5 頁背面、第11頁背面），並有其參 與桃園縣政府水務局102 年12月17日會勘之紀錄表1 份在卷 可佐（見本院易字卷二第85-86 頁）；證人呂理發證稱：我 於93年間看到有人在公厝那邊整地，把前面的水溝埋掉，我 當時問在那邊工作的宗親呂昭雄，他說這個灌溉溝渠是他向 水利局申請作水泥溝來灌溉的，我說這個土地都要蓋房子了 ，為什麼還要申請，我看到公厝前面的溝渠被填到一半，事 後灌溉溝渠有沒有移動我不知道，我不清楚現場的水路有沒 有被移動等語（見本院易字卷三第8 頁背面、第9 頁背面） 。則由證人呂學仁之證詞以觀，系爭溝渠似自60幾年起即是 現存樣貌；由證人呂理發之證詞以觀，系爭溝渠似在93年間 ，於該地區整地時遭填埋，然其不知是否有一併遭挪移，從 而，證人2 人所述內容雖莫衷一是，然均無從證實系爭溝渠 之挪移係由被告為之。另觀察其等與被告之關係，證人呂理 發曾於前案中以告訴人身分追訴明佳公司竊佔，嗣以20萬元 和解，此經證人呂理發當庭證述無訛（見本院易字卷三第11 頁背面），又依卷存資料未見證人呂學仁與被告有何特殊親 誼，將使其於本院告以據實陳述義務及偽證處罰風險後，仍 甘冒刑責、虛構偏袒被告之情節，相較而論，本院更無從認 證人呂學仁之證言有何不足採信之理由。是系爭溝渠究係何 時遭移置、被告是否確為指示挪移系爭溝渠之人，均尚有疑 義。
３、至97年12月25日石門農田水利會至系爭915 、951 地號土地 會勘時，明佳公司曾派代表高肇濃出席，高肇濃並稱將依法 提出水路遷移補辦手續此節，有臺灣省石門農田水利會97年 12月31日石農管字第0000000000號函及會勘紀錄附卷可稽（ 見101 年度偵續字第34號卷第24頁正背面），然就該會勘紀 錄之記載，證人即在場之石門農田水利會幹線站長姜世棋證 稱：當時我們有到現場會勘，我本人也有去，會勘時該條溝 渠已被遷移，建商代表高肇濃當時說想要提出灌溉水路遷移 補辦的手續，當時他沒有承認也沒有否認灌溉水路是否他們 所遷移，我不知道系爭溝渠是否在94年已經遷移等語（見本 院易字卷一第48頁背面至第49頁），已難認身為明佳公司代 表出席之高肇濃當時確有承認系爭溝渠係由明佳公司所遷移 。另參證人高肇濃於警、偵中所證：明佳公司是我哥哥（即 被告）的公司，我掛名公司董事，但不是明佳公司的員工，
被告是明佳公司的實際負責人，事情都是他在處理，他與地 主間有什麼糾紛要問他比較清楚，我沒有參與明佳公司在籌 設本建案時的道路規劃、道路證明申請或建築線指定等工作 ，會勘當時是有人告明佳公司，所以派我去出席該會勘，我 不清楚狀況等語（見101 年度偵續字第34號卷第P121頁、10 3 年度偵字第3174號卷第57-58 頁背面），且依本案「世外 桃園」社區建案申請建照、使用執照之資料、其餘證人如邱 淑雲、陳永賢等建案開發相關參與人士之證詞，亦均難認證 人高肇濃有何涉入該建案籌劃之過程或參與決策，是其稱其 僅係會勘當時代表出席者，其對現場水路狀況並非了解等語 ，尚非無稽。本院自難單憑該會勘紀錄逕為被告不利之認定 。此外，就系爭溝渠遷移之時間、地貌何時變更等問題，本 案又無如同前開「世外桃園」社區連外道路之施作一般，有 歷年來的該地區空照圖可供參考，復未見移送併辦意旨、公 訴人提出其餘積極證據，得以認定系爭溝渠確乃被告遷移。 本院就此部分未能形成被告有罪之確信，自無從就此部分併 予審理，應由檢察官另為適法之處理。
㈡、就移送併辦意旨所載被告施作花台部分：
１、按刑法第320 條第1 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為 完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非 行為之繼續，司法院36年院解字第3533號解釋有案，且最高 法院66年台上字第3118號、25年上字第7374號著有判例可循 。
２、查被告係僱工在「世外桃園」社區之連外柏油道路邊緣，與 四周農田相臨處建造花台數個，此為被告所是認（見本院審 易字卷第40頁），並有本院102 年2 月22日勘驗筆錄1 份、 現場照片4 張存卷可考（見本院易字卷一第50頁、第64-65 頁）。又被告所僱工興建之花台，其中如附圖編號E-7 者， 主要係座落在系爭916 地號土地上，部分佔用至國有之系爭 915 地號土地1.62平方公尺此一事實，有上開土地複丈成果 圖在卷可按（見本院易字卷二第52-53 頁）。然則，由前揭 勘驗結果、現場照片、土地複丈成果圖可知，該佔用至系爭 915 地號土地之花台，實係建築於該社區連外道路之柏油路 面上，而該連外柏油道路係被告基於竊佔之犯意，於94年2 、3 月間鋪設而成，業已詳述如前，則被告事後在該柏油路 上構築該花台所使用之土地範圍，並未超出原本已竊佔之國 有土地範圍分毫，參諸上開說明，此行為屬原先竊佔狀態之 繼續，並非竊佔行為之本身，自不得另論以竊佔罪。從而， 本院無從就該部分行為併予審理，亦應退回臺灣桃園地方法 院檢察署另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、刑法第320 條第2 項、第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳
法 官 蔡牧容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 高 平
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。