臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第725號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何政遠
選任辯護人 王文宏律師（法律扶助律師）
被 告 蔡岱融
選任辯護人 王唯鳳律師
被 告 陳信志
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
被 告 朱泊晉
選任辯護人 施嘉鎮律師
被 告 蘇鴻裕
選任辯護人 葛睿驎律師（法律扶助律師）
被 告 陳冠銘
選任辯護人 余西鈞律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度軍偵字第114 號、偵字第20174 號），本院判決如下：
主 文
何政遠共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。蔡岱融共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。陳信志共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。朱泊晉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。蘇鴻裕共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。
陳冠銘共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案如附表三所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、何政遠、陳信志（於下述行為時為現役軍人）、朱泊晉、蘇 鴻裕、陳冠銘、蔡岱融及陳宙勝（原名：陳群易，所涉違反 毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦）均明知愷他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒 品，依法不得販賣。蘇鴻裕、陳信志、朱泊晉、何政遠、陳 宙勝因欲販賣毒品獲利，於民國107 年9 月7 日之某時，相 約在址設嘉義市○區○○路000 號之麥當勞速食餐廳謀議販 賣毒品事宜，決議由陳宙勝聯繫提供毒品之陳冠銘，及由蘇 鴻裕聯繫欲購買毒品之彭睿彬，並約定於同年月8 日北上桃 園地區進行交易。
二、何政遠、陳信志、朱泊晉、蘇鴻裕、陳宙勝謀定上述販賣毒 品事項後，即與陳冠銘、蔡岱融共同基於販賣第三級毒品以 營利之犯意聯絡，而為下列行為：
（一）陳信志先於107 年9 月8 日下午4 、5 時許，在位於嘉義 市之大嘉義小客車租賃有限公司，向不知情之車行人員承 租車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車），並於同 日晚間7 時30分許，將A 車交由蘇鴻裕、何政遠、朱泊晉 等人，由蘇鴻裕駕駛A 車搭載何政遠、朱泊晉自嘉義地區 北上。蘇鴻裕並於路程中之同日晚間8 時50分許，以門號 0000000000號行動電話，與彭睿彬之門號0000000000號聯 繫，並將行動電話轉交何政遠與彭睿彬商談交易細節，惟 彭睿彬表示欲先確認行情，蘇鴻裕復於同日晚間9 時3 分 許，再次致電彭睿彬，與彭睿彬在此通電話中達成1 公斤 愷他命新臺幣（下同）80萬元之交易內容合意。何政遠、 蘇鴻裕即透過陳宙勝將上開談論告知陳冠銘，惟因當時愷 他命市價較高，僅能提供約500 公克之愷他命，何政遠打 算於與彭睿彬在桃園地區碰面時，再當面商討不足部分如 何處理。陳冠銘則向其不知情之女友賴芊辰商借車牌號碼 000-0000號自用小客車（下稱B 車），並裝載如附表一所 示放置在鐵罐內欲販賣之愷他命後，駕駛B 車搭載蔡岱融 自嘉義地區北上，與上述乘坐A 車之人員會合。（二）蘇鴻裕駕駛A 車搭載何政遠、朱泊晉，於107 年9 月9 日 凌晨1 時25分許抵達原與彭睿彬約定之地點，即位於桃園 市○○區○○路000 號之世紀帝國KTV 後，下車前去與彭 睿彬碰面，然在該處為警盤查，其等因而另約定在桃園市 ○○區○○路000 號前之路邊（下稱本案交易地點）進行
交易，何政遠則將本案交易地點告知陳冠銘。嗣蘇鴻裕先 駕駛A 車前往本案交易地點，讓車上之何政遠下車並在該 處等待，蘇鴻裕再於同日凌晨3 時40分許與彭睿彬電話聯 繫，且駕駛A 車前去搭載彭睿彬至本案交易地點。此時陳 冠銘亦駕駛B 車搭載蔡岱融抵達該處，並由蔡岱融攜帶愷 他命1 小包下車，交由彭睿彬試貨以確認品質，惟又為警 上前盤查。此時陳冠銘察覺情況有異，旋駕駛B 車離去， 然因遭警駕車追緝，而在逃逸過程中將上述裝有愷他命之 鐵罐自車窗丟出。其等販賣行為因而止於未遂，並為警扣 得如附表一所示之物。
理 由
一、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。被告陳冠銘於警詢中所述， 對被告蔡岱融而言，以及被告何政遠、蔡岱融、陳信志、 朱泊晉、蘇鴻裕、證人彭睿彬於警詢中所述，對被告陳冠 銘而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且未具有較 可信之特別情況，經被告蔡岱融、陳冠銘及其等辯護人分 別爭執證據能力（見本院卷一第219 頁、第253 頁、第25 7 頁），依據上開規定，被告陳冠銘於警詢中之陳述，對 被告蔡岱融而言，以及被告何政遠、蔡岱融、陳信志、朱 泊晉、蘇鴻裕、證人彭睿彬於警詢中之陳述，對被告陳冠 銘而言，皆無證據能力。而被告陳冠銘於本院審理中提出 自白書1 份作為證據，此對被告蔡岱融而言，亦屬被告以 外之人於審判外之書面陳述，且非刑事訴訟法第159 條之 4 各款所定之特信性文書，經被告蔡岱融之辯護人爭執證 據能力（見本院卷二第401 頁），該自白書對被告蔡岱融 而言，亦無證據能力。
（二）證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。所謂依法應具結而未具結 者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被 害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳 喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其等陳述時之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法 第186 條規定命證人具結，該等陳述始符合同法第158 條
之3 規定，而有證據能力。被告陳信志、朱泊晉並非依法 不得令其具結之人，其於偵訊中以共同被告之身分接受檢 察官訊問，就被告陳冠銘相關犯行所為之陳述，檢察官未 命具結，經被告陳冠銘及其辯護人爭執證據能力（見本院 卷一第219 頁、第253 頁），依上開規定，被告陳信志、 朱泊晉於偵訊中之陳述，對被告陳冠銘而言，均不具證據 能力。
（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規 定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最 高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被 告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項 供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據。被告何政遠、蔡岱融、蘇鴻裕及 證人彭睿彬於偵訊中經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，其等朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該等證 述已經具結擔保其真實性，且其等於偵訊時，並無證據顯 示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理 狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。被告陳 冠銘及其辯護人於本院準備程序中主張被告何政遠、蔡岱 融、蘇鴻裕及證人彭睿彬於偵訊中所述並無證據能力（見 本院卷一第219 頁、第253 頁），然除稱該等證述為審判 外陳述外，未說明有何顯不可信之理由，依上開說明，被 告何政遠、蔡岱融、蘇鴻裕及證人彭睿彬於偵訊中具結後 所為之陳述，均得作為認定被告陳冠銘所涉犯行之依據。二、事實認定
（一）被告陳冠銘所涉犯行
1.被告陳冠銘於本院審理中表示坦認涉犯共同販賣第三級毒 品未遂罪，惟主張其並非貨主，本案毒品來源實為同案被 告蔡岱融。其辯護人則略以：被告陳冠銘要無參與本案毒 品買賣之謀議，更非毒品貨主，毒品交易之數量、價格均 非被告陳冠銘所能主導，且提供愷他命給彭睿彬試用者亦 為蔡岱融，而非被告陳冠銘，被告陳冠銘係為脫逃而將愷
他命丟棄於車外，返回嘉義後則應蔡岱融之要求賠償該次 毒品交易失敗之損失40萬元，若該愷他命真為被告陳冠銘 所有，其應自負損失，並無賠償蔡岱融之必要；又蔡岱融 對於本案在何處分裝毒品等細節均可為明確之供述，事後 其又將所剩500 公克愷他命拿走，並帶被告陳冠銘去臺南 將款項交給毒品上游，而證人陳宙勝稱其須賠償款項予蔡 岱融，被告陳冠銘亦提出匯款紀錄證明其確實有匯款給蔡 岱融，是認此部分公訴意旨應有誤會等語，為被告陳冠銘 辯護。
2.被告陳冠銘基於與其他同案被告及陳宙勝共同販賣第三級 毒品之犯意聯絡，向其不知情之女友賴芊辰商借B 車，並 裝載如附表一所示放置在鐵罐內欲販賣之愷他命後，駕駛 B 車搭載蔡岱融自嘉義地區北上前往本案交易地點，而在 被告蔡岱融下車提供愷他命予彭睿彬試貨時，被告陳冠銘 察覺情況有異，駕駛B 車離去，然因遭警駕車追緝，在逃 逸過程中將上述鐵罐及愷他命自車窗丟出等情，業據被告 陳冠銘於偵訊及本院審理中自承，並據證人即被告陳冠銘 之女友賴芊辰於警詢中、購毒者彭睿彬於偵訊中、同案被 告何政遠、蔡岱融、蘇鴻裕於偵訊及本院審理中、共犯陳 宙勝及同案被告陳信志於本院審理中均證述明確（見偵字 卷第121 頁、軍偵字卷第165 頁至第168 頁、第183 頁至 第184 頁、第192 頁至第193 頁、第196 頁至第197 頁、 本院卷二第121 頁至第233 頁、第379 頁至第392 頁）， 且有新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1070097890號鑑定 書、扣案手機及毒品照片、查獲現場照片等證據在卷可稽 （見軍偵字卷第99頁至第112 頁、本院卷三第60-5頁至第 69頁），先予認定。
3.被告蔡岱融於本院審理中證稱：本案毒品不是我的，是陳 冠銘不方便出面，請我出面，說若交易成功會分給我，當 時在嘉義去陳冠銘朋友那邊時，我有看到陳冠銘有拿出來 1 個保麗龍盒，然後在他朋友那邊分裝成2 罐；交易失敗 後陳冠銘讓他的上游即綽號「邱董」之人找不到人，而上 游知道我有跟陳冠銘去，叫我逼陳冠銘出來，當時我沒辦 法，陳冠銘就問我能幫他先墊多少，我說我可以先墊3 萬 元，其餘金額是我、陳冠銘及其女友一起，由陳冠銘開車 載我們去臺南拿給上游；陳冠銘匯錢給我，10萬元是因為 陳冠銘叫我先去給他的上游交待，3 萬元則是陳冠銘的女 朋友承諾會將我先墊的3 萬元還我等語（見本院卷二第22 1 頁至第225 頁），由此可見被告蔡岱融與其所稱之毒品
上游「邱董」亦為相識，且於交易失敗後，被告蔡岱融、 陳冠銘一同前往臺南地區向「邱董」交付賠償款項。然就 本案毒品究為何人負責自「邱董」處取得之爭議，被告蔡 岱融、陳冠銘之利害關係相反，且各執一詞，自應再審視 卷內其他事證以判定應依何人所述為可信。
4.被告何政遠於本院審理中證稱：本案毒品來源是陳冠銘， 交易的毒品數量及價錢是陳宙勝跟陳冠銘討論並決定的， 我有聽到，因為我當時在旁邊；陳冠銘有提到毒品是他老 闆的，但沒說老闆是誰；交易失敗後陳冠銘有向我跟陳宙 勝聯絡要我們賠償損失，而我們這邊也會懷疑是蘇鴻裕那 邊，所以我們請蘇鴻裕跟陳信志也要賠償這筆錢等語（見 本院卷二第210 頁至第217 頁）；證人陳宙勝則於本院審 理中證稱：本案毒品是透過陳冠銘那邊的朋友拿的，他沒 有說毒品是誰提供，在離開麥當勞後，我有與陳冠銘聯繫 價錢是否可以，後來才打電話跟蘇鴻裕他們講；陳冠銘有 要我與蔡岱融聯絡交易的時間，陳冠銘給我蔡岱融的微信 來聯繫，陳冠銘說如果交易成功他會分錢給我，多少錢有 點忘了；本案我負責問陳冠銘有沒有毒品，陳冠銘跟人確 認後說有，再由蔡岱融帶毒品去中壢；當時因毒品交易失 敗，陳冠銘要我賠3 萬元車馬費給蔡岱融，毒品損失則是 陳冠銘說我要負責分擔20萬元等語（見本院卷二第380 頁 至第388 頁）。對何政遠、陳宙勝而言，指稱何人為本案 毒品來源，對其等自身參與本案犯行之程度並無影響，實 無另負偽證罪責為虛偽證述之必要，故其等上開所述應為 可採。而其2 人皆指出被告陳冠銘為本案毒品來源，且交 易之數量、價格均是被告陳冠銘具決定之權限，交易失敗 後亦係被告陳冠銘要求賠償毒品損失，其等給付予被告蔡 岱融之款項則屬「車馬費」性質。
5.而被告蔡岱融、陳冠銘均提出相同談論毒品賠償事宜之通 訊軟體Messenger 對話紀錄截圖為證，依該截圖資料所示 （見本院卷一第285 頁、卷二第127 頁），被告陳冠銘以 其女友賴芊辰之帳號向被告蔡岱融稱「我們已經卯足全力 湊出37萬了，你貼的這3 萬，跟他說禮拜六馬上要處理， 這3 萬不是你已經先回上去給公司了嗎」等語。依此對話 脈絡，可見被告蔡岱融所負責之3 萬元，應非主要用以賠 償毒品損失，而與上開證人陳宙勝所證稱之「車馬費」較 為相符，且被告蔡岱融亦是直接聯繫毒品上游交付該筆款 項。綜合上開事證，堪認上開被告蔡岱融所述得以採信， 本案毒品應係由被告陳冠銘負責自其上游處取得，而作為 販賣予購毒者彭睿彬之用，且就交易之數量、價金等重要
事項，其亦具有主導權限。被告蔡岱融則是陪同被告陳冠 銘駕車北上，並在本案交易地點攜帶愷他命1 小包下車交 由彭睿彬試貨，另於交易失敗後，與被告陳冠銘一同前往 臺南地區處理賠償事宜。是被告陳冠銘上開主張，應屬卸 責之詞，難認可採。
6.被告陳冠銘之辯護人雖以上詞為辯。然其所稱被告蔡岱融 要求被告陳冠銘賠償損失40萬元一情，並無其他客觀事證 可佐，而被告蔡岱融就本案分裝毒品細節之陳述，亦僅能 認為其於分裝毒品時在場，此與被告蔡岱融一同前往交付 毒品賠償款項、被告陳冠銘確匯款予被告蔡岱融等節，均 為被告蔡岱融所不否認，惟皆無法以此認為被告蔡岱融實 為本案交易之主導者。又就被告蔡岱融將所餘500 公克愷 他命帶走部分，辯護人雖提出被告陳冠銘與帳號「品誠」 之人通訊軟體LINE對話紀錄截圖為其依據（見本院卷三第 103 頁至第107 頁），然該談話對象是否真有其人，已非 無疑，其所述亦未經具結擔保，憑信性顯有不足，尚難以 此作為不利於被告蔡岱融之認定。至證人陳宙勝固證稱須 賠償款項予蔡岱融，然如前所述，該款項屬「車馬費」性 質，實際毒品損失仍是賠償予被告陳冠銘。是上開被告陳 冠銘之辯護人所辯，皆為無據。
7.毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情 形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒 品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾 所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易 雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由， 而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為仍為相同。本案毒品交易為有償行為，被 告陳冠銘與購毒者彭睿彬間亦無其他利害關係，縱被告陳 冠銘未明確表示其可分得之利潤為何，依上開說明，仍可
認若本案交易成功，被告陳冠銘得因此獲有利益，且如前 所述，被告蔡岱融、證人陳宙勝均稱若交易成功，將獲得 被告陳冠銘分派報酬，足見被告陳冠銘確係基於營利之意 圖而為本案犯行無疑。
（二）其餘被告5 人所涉犯行
1.被告何政遠、蔡岱融、陳信志、朱泊晉、蘇鴻裕於偵訊、 本院羈押訊問及審理中均就上開犯罪事實陳述在卷，且表 示坦認犯罪，並有證人賴芊辰於警詢中、彭睿彬於警詢及 偵訊中、陳宙勝於本院審理中之證詞，及通訊監察譯文、 A 車之汽車租賃契約書、新北市政府警察局林口分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字 第0000000000號、刑紋字第1080079780號鑑定書、扣案手 機及毒品照片、查獲現場照片等證據可資佐證（見偵字卷 第121 頁、軍偵字卷第94頁至第112 頁、第137 頁至第14 1 頁、第177 頁至第178 頁、第183 頁至第184 頁、本院 卷一第351 頁至第355 頁、卷二第379 頁至第392 頁、卷 三第60-5頁至第69頁），足認被告何政遠、蔡岱融、陳信 志、朱泊晉、蘇鴻裕之任意性自白均與事實相符，得以採 信，其等所涉犯罪事實皆可認定。而依被告何政遠、蔡岱 融、陳信志、朱泊晉、蘇鴻裕於偵訊及本院羈押訊問時所 述，若本案交易成功，其等各可獲取數萬元之報酬，佐以 上所說明，本案毒品交易確有約定價金，且各被告均與購 毒者彭睿彬無其他利害關係，即可認為被告何政遠、蔡岱 融、陳信志、朱泊晉、蘇鴻裕均係與陳宙勝及被告陳冠銘 共同基於營利之意圖，而為本案犯行。
2.被告何政遠、朱泊晉之辯護人皆另主張其2 人係構成本案 販賣第三級毒品未遂之幫助犯。惟刑法上關於正犯、從犯 之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，若是犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言， 舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆 屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院109 年度 台上字第1957號判決意旨參照）。被告何政遠、朱泊晉於 本案交易中，均一併隨其他同案被告自嘉義地區前往桃園 地區交貨，被告何政遠更自承其確參與在上述麥當勞速食 餐廳之謀議過程，並透過被告蘇鴻裕之電話與購毒者彭睿 彬商談交易細節，其2 人當已實施販賣毒品之構成要件行
為，自屬本案共同正犯。是此部分被告何政遠、朱泊晉之 辯護人所辯，均不足採。
3.被告陳信志之辯護人亦主張其為幫助犯，且稱被告陳信志 或僅是幫助買方購買毒品。而被告陳信志於偵訊及本院羈 押訊問時供稱：因為蘇鴻裕沒有錢，所以有這個念頭跟我 說要販賣毒品賺錢，向我詢問毒品價格、有無毒品管道， 我就聯絡何政遠，再由何政遠去找毒品來源來販賣，蘇鴻 裕有講如果交易成功會分我一個金額，但實際金額多少我 現在不記得；因為我在當兵，就沒有跟著北上，我跟朱泊 晉說何政遠跟蘇鴻裕兩個人怪怪的，我就請朱泊晉跟著一 起去，幫我注意途中何政遠、蘇鴻裕有沒有做什麼陷害我 的事情，如果交易成功可能也會分他錢等語（見軍偵字卷 第190 頁反面至第191 頁、108 年度聲羈字第346 號卷第 71頁至第73頁）。據此，可認被告陳信志因尚在服兵役之 故，未能一同前往桃園地區，然為確保交易過程無異狀， 另要求被告朱泊晉隨被告何政遠、蘇鴻裕北上，被告朱泊 晉於本案確為共同正犯乙節，業已說明如前，自可認為指 示被告朱泊晉隨同前往之被告陳信志，亦係以自己犯罪之 意思參與本案犯行。又依上開被告陳信志所述，本案最初 係因被告蘇鴻裕缺錢花用，為圖販賣毒品之不法利益，而 請被告陳信志聯繫掌握毒品管道之被告何政遠，則被告蘇 鴻裕就本案具備販賣毒品以營利之犯意，自不待言，與被 告蘇鴻裕相較更接近毒品貨源之被告陳信志，即難認為其 僅是幫助買方購買毒品，進而否認其與其他同案被告間亦 存有販賣毒品以營利之犯意聯絡。故此部分被告陳信志之 辯護人所為主張，亦有誤解。
（三）綜上所述，被告6 人犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）論罪部分
1.愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，是核被告何政遠、蔡岱融、陳信志、朱泊晉、 蘇鴻裕、陳冠銘所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告陳信志行為時 為現役軍人，其所犯違反毒品危害防制條例之罪，依陸海 空軍刑法第77條之規定，仍應以上開販賣第三級毒品未遂 罪名論處，於此說明。
2.被告6 人因本案販賣行為而持有第三級毒品愷他命，純質 淨重達477.26公克，已該當於毒品危害防制條例第11條第 5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之構成要件， 然此持有毒品之低度行為，應為其等販賣毒品未遂之高度
行為所吸收，均不另論罪。
3.被告6 人與陳宙勝就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分 擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
（二）科刑部分
1.被告6 人已與購毒者彭睿彬就本案交易內容達成合意，著 手實施販賣毒品犯行，然因遭警方查緝而未能完成交易， 其等販賣第三級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法 益侵害較小，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。另被告6 人於偵查（含聲請羈押本院訊問時）、 本院審理中均自白犯罪，皆依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。
2.本案於偵查中，被告蘇鴻裕供出其毒品來源為被告何政遠 等人，被告何政遠則供出其毒品來源為被告陳冠銘，因而 查獲此等共同正犯之犯行，此有臺灣桃園地方檢察署桃檢 東致108 軍偵114 字第1089085350號函、新北市政府警察 局林口分局新北警林刑字第1086049211號函在卷可考（見 本院卷一第307 頁、第321 頁），是就其2 人部分，再依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，且因該條 項同時有免除其刑之明文，依刑法第66條但書規定，其減 輕得減至3 分之2 。而被告6 人上開適用上開減刑規定， 均應依刑法第70條之規定遞減其刑，另就被告蘇鴻裕、何 政遠部分，依刑法第71條第2 項之規定，先依較少之數減 輕之。
3.被告陳冠銘之辯護人主張另依刑法第59條規定酌減其刑， 被告朱泊晉之辯護人亦於書狀中援引該條文（見本院卷一 第252 頁、卷二第313 頁）。然考量本案原欲販售之愷他 命數量甚鉅，侵害社會法益之程度難認輕微，且被告陳冠 銘、朱泊晉均已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例 第17條第2 項等規定減輕其刑，對其等科以減刑後最低度 刑，當不至有情輕法重之情，自難認有何再依刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。又被告何政遠、陳信志、朱泊晉之 辯護人均辯稱應依刑法第30條第2 項幫助犯之規定減輕其 刑，惟其等所為皆屬本案共同正犯，而非幫助犯，業已說 明如上，自無從適用該規定予以減刑。
4.本院審酌被告6 人均明知愷他命為戕害人身心之毒品，竟 為貪圖不法利益，共同著手販賣將近500 公克之愷他命， 若此毒品流入市面，將使施用毒品之人次、頻率增加，危 害社會治安及國民健康甚鉅，助長國內施用毒品歪風，又 因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走 險者，更不可勝計，嚴重危害社會秩序，應予非難，並考
量被告6 人均於本院審理中表示坦認犯罪，惟被告陳冠銘 就其參與本案犯行之程度有所爭執等犯後態度，及其等就 本案犯行之行為分擔（被告陳冠銘負責提供毒品且最具主 導地位；被告蔡岱融雖非主導者，然依其協助處理事後賠 償事宜之情形，可認其與毒品上游牽涉程度亦較高；被告 何政遠、蘇鴻裕負責居間聯繫，被告陳信志、朱泊晉則僅 租用車輛、陪同北上桃園地區交貨等），兼衡被告6 人之 教育程度、於警詢中自陳之家庭經濟狀況、被告蔡岱融、 陳冠銘各提出在職證明書1 紙（見本院卷二第129 頁、卷 三第155 頁）、被告陳信志提出感謝狀1 份（見本院卷三 第151 頁），說明其現各有正當工作，及其等為本案犯行 之動機、目的、手段、所欲販賣毒品之數量等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
5.至被告6 人之辯護人均主張對各被告為緩刑之宣告。然就 被告蔡岱融、陳冠銘部分，本院量處之刑皆在2 年以上， 就被告何政遠、蘇鴻裕部分，依卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表所示，其2 人前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢後至本判決宣判之日未逾5 年，均未合於 緩刑之要件，本院自無從諭知緩刑。而就被告陳信志、朱 泊晉部分，本院考量本案所涉販賣毒品之數量非少，且如 前所述，若本案交易成功，其2 人均可分得相當之報酬， 並非僅是基於與其他同案被告之情誼而參與本案犯行，是 認所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，故皆不予宣 告緩刑。
（三）沒收部分
1.犯毒品危害防制條例犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯第4 條之罪所使用 之水、陸、空交通工具，沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項、第2 項分別定有明文。準此，就供該規定所列 毒品犯罪所用之物之沒收，自應優先於刑法之規定適用， 而就該條例未規定之犯罪所得、供犯罪預備之物沒收及供 犯罪所用之物追徵部分，均應回歸刑法沒收新制相關規定 處理（105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立 法說明參照）。
2.扣案如附表一編號一所示之愷他命5 包，經送鑑驗，確檢 出第三級毒品愷他命成分，為不受法律保護之違禁物，應 依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均予宣告沒收。而扣案如附表一編號二、三所示之包裝袋 5 個、鐵罐1 個，則為供本案犯行所用之物，應依毒品危
害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，隨其所包裝之毒品宣告沒收。
3.如附表三所示之行動電話1 支，為本案犯行中與購毒者彭 睿彬聯繫交易事項所用，並未扣案，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣 告沒收，並依上開說明，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。 4.至扣案如附表二所示之物，就被告陳信志之行動電話部分 （即編號一所示），雖其用以與其他同案被告聯繫，然觀 其對話內容，皆是本案犯行完畢後商討毒品之賠償事宜， 此有該行動電話翻拍照片附卷為憑（見軍偵字卷第99頁至 第104 頁），難認屬供本案犯行所用，而其餘部分（即編 號二至七所示），亦無證據顯示與本案相關，是均不予宣 告沒收。又卷內並無證據可認被告6 人已因本案犯行獲有 犯罪所得，本院皆無從諭知沒收或追徵，附此敘明。四、不另為無罪諭知
（一）公訴意旨另以：被告何政遠、蔡岱融、陳信志、朱泊晉、 蘇鴻裕、陳冠銘共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由 被告陳冠銘駕駛B 車並裝載上開第三級毒品愷他命，搭載 被告蔡岱融自嘉義地區北上前往桃園地區與上述乘坐A 車 之其他被告會合，而運輸第三級毒品等語（此部分於起訴 書證據並所犯法條欄雖未提及，然已記載於犯罪事實欄， 故仍屬本案起訴範圍）。
（二）惟查，毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」毒品，係 指單純運輸毒品，並無他項目的者而言，若係意圖營利基 於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運 送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為， 包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院 92年度台上字第1184號、97年度台上字第1249號判決意旨 參照）。被告6 人將上開第三級毒品愷他命自嘉義地區載 往桃園地區，係為與購毒者彭睿彬交易並獲取利益，本院 已論述如上，依前開說明，其等搬運輸送毒品之行為自已 包含於販賣行為之內，應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。 然因此部分若成立犯罪，與本院上所認定被告6 人共同販 賣第三級毒品未遂犯行間，有實質上一罪之關係，故不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官盧奕勳到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳囿辰
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃政偉
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附表一：
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│編號│名稱及數量 │備註 │
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│ 一 │愷他命5 包 │驗前淨重合計約487.01公克│
│ │ │純質淨重合計約477.26公克│
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