臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第654號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 童騰億
選任辯護人 邱奕澄律師（法律扶助律師）
陳育廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第23862 號），本院判決如下：
主 文
童騰億所犯如附表一編號１至及附表二編號１「所犯法條」欄位所示之罪，各處如附表一編號１至及附表二編號１「宣告刑」欄位所示之刑。除附表二編號１之宣告刑外，其餘應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分（即起訴書附表一編號１），無罪。 事 實
一、童騰億（綽號大頭）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結 晶性粉末愷他命，經行政院衛生署明令公告列為管制藥品， 非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第 1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經主管機關許可，不 得擅自販賣、轉讓，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，於 附表一編號1 至24所示時間，在附表一編號1 至24所示地點 ，以附表一編號1 至24所示價格，販售附表一編號1 至24所 示數量之愷他命予附表一編號1 至24所示購買者，另基於轉 讓偽藥之犯意，於附表二編號1 所示時間，在附表二編號1 所示地點，轉讓數量不詳之愷他命予附表二編號1 所示之人 。
二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局）大溪 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查 方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869 號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人、辯 護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法 踐行文書證據之調查，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人黃將鈞、張志遠、呂英杰、簡瑋吉、陳冠勳、 簡仁傑於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人於本 院言詞辯論終結前未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取 供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵 查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告童騰億坦認附表一編號1 至24之販賣愷他命犯行及 附表二編號1 之轉讓愷他命犯行。經查：
㈠、被告坦承犯行部分，核與①證人黃將鈞於偵查中結證稱：門 號0000000000是伊申辦使用至101 年11月間，101 年3 月25 日下午3 時35分33秒至4 時27分50秒的通話內容是與被告交 易愷他命，伊問被告在哪裡，最後以500 元向被告買一包愷 他命，被告在桃園市○○區○○路○○號撞球場後門交付毒 品給伊，並向伊收取500 元。101 年3 月26日晚間9 時17分
57秒至10時12分35秒的通話內容是伊與被告交易愷他命，伊 用500 元向被告購買一包愷他命，被告在桃園市大溪區武嶺 橋旁河濱公園的入口處交付愷他命給伊，並向伊收取500 元 。101 年4 月27日下午5 時59分12秒至6 時11分26秒的通話 內容是與被告交易愷他命，伊用500 元向被告購買一包愷他 命，被告在桃園市大溪區慈湖路上的麥當勞後面交付愷他命 給伊並收取500 元。101 年5 月10日下午1 時30分11秒的通 話內容是伊向被告買愷他命，地點在大溪國中附近的小朋友 幼稚園，伊給被告500 元，買到一包愷他命。101 年5 月16 日晚間8 時56分58秒至9 時36分08秒的通話內容是伊與被告 交易愷他命，一包就是一包愷他命，我們約在雪精靈網咖， 當天拿到一包愷他命並給被告500 元。101 年7 月9 日晚間 8 時01分45秒至8 時08分39秒的通話內容是伊向被告買愷他 命，地點在大溪區文化路雪精靈網咖門口，伊給被告500 元 ，被告交付一包愷他命等語（見偵卷二，第108 至110 頁） ，②證人張志遠於偵查中結證稱：伊於101 年2 月至7 月間 有施用愷他命，來源是向被告購買，門號0000000000是伊所 申辦使用，101 年2 月6 日下午3 時11分14秒至晚間8 時28 分42秒的通話內容是向被告購買愷他命，約在美華國小附近 ，伊買一小包，可以捲10支煙。101 年2 月18日上午7 時50 分12秒的通話內容是要向被告買愷他命，約在美華國小附近 ，伊買一小包，重量不清楚，可以捲10支煙。101 年2 月19 日晚間6 時34分48秒至7 時04分42秒的通話內容是向被告買 愷他命，在哪裡不清楚，但一定是大溪，被告給伊一包愷他 命。101 年2 月26日晚間8 時04分34秒至9 時46分49秒的通 話內容是向被告買愷他命，九號球是指大溪的中華路上撞球 間，當天是在撞球間外向被告買愷他命。101 年2 月27日晚 間8 時18分06秒至10時01分31秒的通話內容是伊向被告買愷 他命，地點在九號撞球間外，被告給伊一包愷他命。101 年 3 月9 日下午5 時58分55秒至6 時51分23秒的通話內容是伊 去找被告買愷他命，地點約在美華國小，被告給伊一包愷他 命。101 年3 月27日凌晨0 時32分02秒至1 時31分39秒的通 話內容是伊與被告的對話，總舖師是一間快炒店，伊要找被 告買愷他命，地點在伊住處旁的巷子，被告交給伊一包愷他 命。101 年3 月27日晚間10時59分13秒至11時35分44秒的通 話內容是要找被告買愷他命，後來去大溪的薑母鴨店找他， 伊有拿到一包愷他命。101 年4 月23日凌晨0 時34分04秒至 1 時03分04秒的通話內容是伊找被告買愷他命，地點在大溪 的九號撞球館，被告給伊一包愷他命。101 年4 月24日凌晨 2 時33分48秒至2 時58分23秒的通話內容是要被告買愷他命
，地點在伊住處樓下附近，被告給伊一包愷他命。101 年5 月11日下午4 時37分57秒至4 時43分33秒的通話內容是向被 告買愷他命，地點在伊住處附近文化路的元大便利商店，因 為當時被告在附近，伊有拿到一包愷他命。101 年5 月17日 上午9 時11分17秒至9 時17分20秒的通話內容是向被告買愷 他命，地點在大溪某處，交易有成功，被告有交付一包愷他 命給伊。101 年7 月9 日下午5 時23分34秒至5 時59分06秒 的通話內容是向被告買愷他命，地點在伊住處樓下附近，有 完成交易，被告有交付愷他命給伊等語（見偵卷二，第83至 87頁），③證人呂英杰於偵查及本院審理中結證稱：伊於 101 年2 月至7 月間陸續向被告買愷他命，大概有三次，時 間都在晚間8 、9 點，交易地點在大溪新永勝便利商店附近 ，每次價格是500 至800 元，被告都會給伊一包愷他命，這 三次有賒欠也有給現金，但伊的錢都已結清，沒有欠被告毒 品錢此外，伊另外一位毒品來源黃志鵬的住處距離文化路很 近，而且伊與黃志鵬曾在新永勝便利商店或文化路或東二路 交易過毒品，但伊沒有將與黃志鵬的交易混淆成是與被告交 易等語（見偵卷二，第57至58頁；本院卷，第73頁正反面） ，④證人簡瑋吉於偵查中結證稱：伊有使用門號0000000000 ，101 年4 月13日晚間10時08分37秒的通話內容是找被告買 愷他命，地點在大溪復興路的加油站對面，伊交給被告現金 500 元，被告給伊一小包愷他命等語（見偵卷二，第66頁） ，⑤證人簡仁傑於偵查中結證稱：101 年2 月11日晚間11時 52分36秒的通話內容是在新永盛便利商店前一起喝酒、用愷 他命，被告請伊抽一支K 煙（見偵卷二，第48頁）；⑥證人 陳冠勳於偵查中結證稱：伊與被告不熟，101 年7 月8 日可 能是要拿愷他命，這次約在客運總站，被告給伊一包愷他命 ，賒欠300 元，被告不是要請伊等語相符（見偵卷二，第75 頁），且有本院通訊監察書、通訊監聽譯文等在卷可稽（見 偵卷二，第12至20頁、第78頁、第145 至149 頁），足徵被 告此部分自白與事實相符。
㈡、就被告販售愷他命予張志遠所收取之價款為何乙節，證人張 志遠始終證稱係以300 元向被告購買愷他命，然被告於偵查 中始終供稱張志遠各次購買之金額均為1,000 元，既然被告 身為出賣人，對於收取之價款數額自然較為知悉，應以其供 述為據。另就被告販售愷他命予呂英杰所收取之價款部分， 證人呂英杰於偵查中結證稱：每次向被告購買的價格是500 元至800 元間，500 元可以捲五至八根煙，800 元可以捲十 支煙等語（見偵卷二，第57頁），依卷內其餘證據無從判定 附表一編號21至23之販售價格，自應以價格較低者為有利被
告，是附表一編號20至22之價格應均為500 元，起訴書所記 載之500 元至800 元應予補充。
㈢、據上，被告於審理中自白與事實相符，犯行堪以認定。二、論罪科刑：
㈠、核被告就附表一編號1 至24所為，均係犯如附表一編號1 至 24之「所犯法條」欄位所示之罪；另就附表二編號1 所為， 係犯附表二編號1 之「所犯法條」欄位所示之罪。被告所為 上開各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。就附表二編 號1 部分，檢察官起訴法條認係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪，然查行政院於91年1 月23日以 院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月 8 日以台衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品 管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥 品之製造或輸入，依藥事法第39條第1 項之規定，應向中央 衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開 規定辦理，或依同法第16條第2 項規定，藥品製造業者以輸 入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。再者 ，藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛 生署管制藥品管理局（已自102 年7 月23日改制為「衛生福 利部食品藥物管理署」）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原 料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命 均為注射液形態，有行政院生署管制藥品管理局98年6 月25 日管證字第0000000000號函可憑，是注射液型態以外之愷他 命，兼具第三級毒品及偽藥之情質，本件被告所轉讓之愷他 命無證據認定屬自國外輸入者，應係未經主管機關核准所製 造之偽藥。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告 之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有 轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定 數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定 刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法 （蓋毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，依92 年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危 害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之 標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒
刑三年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4 月21日修正公 布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪， 其法定最重本刑為有期徒刑七年，兩者相較，藥事法為後法 且為較重罪），應優先適用藥事法第83條第1 項規定處罰， 檢察官上開主張容有誤會，惟社會基本事實相同，爰依刑事 訴訟法第300 條規定，變更原起訴法條。被告之辯護人固辯 稱：違反藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪須以行為人明知 所轉讓者屬偽藥為要件，而被告所認知轉讓者為愷他命，並 無偽藥之認識，應無構成轉讓偽藥云云，然愷他命為政府列 為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導 ，應不難知悉，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方， 實難以取得注射液型態之愷他命，無在外流通之可能，然被 告卻能經由非正當之管道，向年籍不詳之成年人購入固態狀 之愷他命持有並轉讓，被告對於所購入之愷他命之來源顯係 非法製造者而係偽藥乙情，應有明確認知，被告之辯護人此 部分主張，尚非有據。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上 字第6148號判決意旨參照）。查，附表一編號3 部分，被告 於偵查中供稱：黃將鈞跑來找伊表示要愷他命並給了500 元 ，伊找上游拿了愷他命，然後在林佳群住處附近拿一包愷他 命給黃將鈞等語（見偵卷二，第133 頁）；附表一編號5 部 分，被告於偵查中供稱：黃將鈞於101 年5 月16日晚間9 時 36分有向伊買愷他命，地點在雪精靈網咖，黃將鈞有給伊錢 ，伊給他一包愷他命等語（見偵卷二，第133 至134 頁）； 附表一編號7 部分，被告於偵查中供稱：101 年2 月6 日晚 間8 時28分的譯文是張志遠打給伊的，伊知道他的意思要買 愷他命，他應該是以1,000 元買的等語（見偵卷二，第134 頁）；附表一編號8 部分，被告於偵查中供稱：張志遠於10 1 年2 月18日上午向伊買愷他命，在美華國小附近，伊有交 給他愷他命，張志遠交給伊1,000 元等語（見偵卷二，第13
4 頁）；附表一編號9部分，被告於偵查中供稱：張志遠於 101 年2 月19日晚間7 時4 分許向伊購買愷他命，地點在美 華國小，這次有拿一包愷他命給他等語（見偵卷二，第134 頁）；附表一編號10部分，被告於偵查中供稱：張志遠於10 1 年2 月26日晚間9 時46分許向伊購買1,000 元愷他命，伊 在九號撞球間外給他一包愷他命，張志遠給伊1,000 元等語 （見偵卷二，第135 頁）；附表一編號11部分，被告於偵查 中供稱：張志遠於101 年2 月27日晚間10時1 分許向伊購買 1,000 元愷他命，地點在九號撞球間，伊有給他一包愷他命 等語（見偵卷二，第135 頁）；附表一編號12部分，被告於 偵查中供稱：張志遠於101 年3 月9 日晚間6 時51分許向伊 購買1,000 元海洛因，地點在美華國小，伊有給張志遠一包 愷他命等語（見偵卷二，第135 頁）；附表一編號13部分， 被告於偵查中供稱：張志遠於101 年3 月27日凌晨1 時31分 許向伊購買愷他命，金額1,000 元，地點在張志遠住處附近 ，他給伊1,000 元，伊交付一包愷他命等語（見偵卷二，第 135 頁）；附表一編號14部分，被告於偵查中供稱：張志遠 於101 年3 月27日晚間11時35分許向伊購買愷他命，這次金 額是1,000 元，在大西的某薑母鴨店附近，張志遠給伊1,00 0 元，伊交給他一包愷他命等語（見偵卷二，第135 頁）； 附表一編號16 部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年4 月24日凌晨2 時58分許向伊購買愷他命，金額應該是1,000 元，地點在他家樓下，伊給張志遠一包愷他命等語（見偵卷 二，第135 至136 頁）；附表一編號17 部分，張志遠於101 年5 月11日下午4 時43分許向伊購買1,000 元愷他命，地點 在元大便利商店等語（見偵卷二，第136 頁）；附表一編號 19部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年7 月9 日下午 5 時59分許向伊購買愷他命，地點在他住處附近，伊給他一 包愷他命並收取1,000 元等語（見偵卷二，第136 頁）；附 表一編號23部分，被告於偵查中供稱：簡瑋吉於101 年4 月 13日晚間10時20分許向伊購買愷他命，地點在加油站，他給 伊500 元，伊給他一包愷他命等語（見偵卷二，第137 頁） ，是以，就附表一編號3 、5 、7 至14、16至17、19、23部 分之販賣愷他命犯行，被告於偵查中皆已自白，縱其於本院 準備程序中否認犯行（見本院卷，第16頁反面），惟其於本 院審理中已坦認上開各次犯行，揆諸前開說明，上開各次犯 行仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑 。
㈢、毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白
」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要 部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪（包 括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營 利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要 件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資 或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已 自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用 上開減輕其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4141號判 決意旨參照）。倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述 之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯 罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關 ，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式 者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別 ，自難認其已經自白犯罪（最高法院102 年度台上字第2078 號判決意旨參照）。查，附表一編號20至22部分，被告於偵 查中供稱：呂英杰沒有向伊買過愷他命，通常呂英杰知道伊 身上有愷他命，他會來找伊抽免錢的，地點都在新永勝便利 商店，伊把愷他命放在煙盒裡，呂英杰自己去拿，伊有說他 ，但呂英杰還是繼續拿，這情形在101 年2 月至7 月間有三 次以上云云（見偵卷二，第137 頁），是就附表一編號20至 22部分，被告之辯解為轉讓或幫助施用毒品，始終未提及具 有營利意圖，從而，即便被告於本院審理中自白上揭附表編 號21至23部分販賣愷他命犯行，依上說明，仍無偵、審自白 減刑之適用。至附表一編號1 、2 、4 、6 、15、18部分， 被告於警詢及偵查中或係否認販賣毒品，或係推稱不記得、 無印象，縱其於本院審理中坦認上揭販賣毒品犯行，仍無毒 品危害防制條例第17條第2 項適用，附此敘明。㈣、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照），查 販賣第三級毒品對社會風氣及治安有相當危害，為政府嚴加 查緝之犯罪，被告明知上開毒品對人體身心健康危害之烈，
竟仍先後為販賣毒品犯行，次數高達24次，罔顧國人身心健 康及對社會治安之危害，且查無迫不得已為之的情狀，故其 一再違犯，足見非偶發犯罪，再參諸愷他命具成癮性、濫用 性，會對社會治安、風氣造成危害，故而法定本刑採5 年以 上有期徒刑之重刑刑事政策，被告不顧政府嚴刑禁令，顯然 視法律為無物，執意戕害國人健康，破壞社會治安，可見情 節匪淺，就行為整體觀之，應予較高之非難評價，是本院認 依法無從酌減其刑，併此敘明。
㈤、爰審酌被告正值壯年，本應循正當途徑賺取財物，且其為具 備一般智識之成年男子，當可知悉毒品危害他人健康至鉅， 一旦以販賣或轉讓方式供人施用，勢將使施用者陷於毒癮難 以自持，竟仍貪圖販毒厚利而多次販賣愷他命予他人，或以 無償方式轉讓他人，加速愷他命之流通，所為誠屬漠視法令 之舉，實有未當，然念其犯罪後終能坦承犯行，未徒耗司法 資源，犯後態度良好，暨其國中畢業之教育程度、自稱小康 之經濟狀況、素行、販賣毒品之所得非厚等一切情狀，分別 量處如附表一編號2 至25及附表二編號1 「宣告刑」欄位所 示之刑。又被告被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於 同年1 月25日施行，修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」，本件被告所犯數罪均在 新法施行前，依新舊法比較結果，修正前刑法第50條並無區 分宣告之罪得否易服社會勞動，一併就數罪定應執行刑，修 正後刑法第50條第1 項第1 款則就此加以區分，避免原可易 服社會勞動之罪因合併定應執行刑之結果，反而不得再聲請 易服社會勞動之不公平結果產生，則以修正後之刑法第50條 第1 項規定對被告較為有利。查，附表一編號1 至24之宣告 刑均不得易服社會勞動，附表二編號1 之宣告刑則得易服社 會勞動，爰由本院就附表一編號1 至24之宣告刑定其應執行 之刑如主文所示。
三、沒收：
㈠、按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第一 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定，係採
義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具 與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般 正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問 其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣 押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身 心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字 第3247號判決意旨參照）。查，附表一編號1 至23「價格」 欄位所示金額，各為被告販賣愷他命之所得，應各依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，均為沒收之諭知，如全部或 一部不能沒收時，各以被告之財產抵償之，且無庸將被告取 得毒品之成本扣除。
㈡、毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，以 實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或 尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭 知（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。就附 表一編號24部分，依證人陳冠勳偵查中證述內容可知（見偵 卷二，第75頁），其於交易時未交付款項予被告，嗣後被告 亦未向其收取該筆款項，是被告就本次販毒交易應無所得， 自無庸為沒收或以財產抵償之諭知。
㈢、依卷內證據觀之，門號0000000000之申登人無從查明，惟被 告於偵查中供稱：門號0000000000應該是伊所使用等語（見 偵卷二，第131 頁），查動產所有權誰屬之認定，原則上係 以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年台上字第2041號判決 意旨參照），被告既為上揭門號之使用人，且販毒之人使用 王八卡亦屬常態，是自堪認其為門號之所有人。而上揭門號 係被告持以聯繫本件附表一編號1 至19、編號23至24販賣毒 品及附表二編號1 之轉讓偽藥所用，有前開通訊監聽譯文可 證，屬供犯罪所用之物，就附表一編號1 至19、編號23至24 販賣第三級毒品部分，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣犯行中為沒收門號SIM 卡之宣告，且全 部或一部不能沒收時，各為追徵價額之諭知；就附表二編號 1 轉讓偽藥部分，無證據證明門號SIM 卡已滅失，應依刑法 第38條第1 項第2 款規定沒收門號SIM 卡。、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅 自販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於101 年4 月27日 晚間8 時55分許，在林家群位在桃園市○○區○○○路00○ 00號4 樓之住處，以不詳價格販售一包愷他命予林佳群，因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒
品罪（即起訴書附表一編號1 部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年 台上字第86號判例意旨參照）。再者，認定事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，致事實審法院無從為有罪之確信，即應為無罪之判決（ 最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按被告或 共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第 2 項亦規定甚詳。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告及證人林佳群於偵 查中之供述、通訊監聽譯文等為據。訊據被告堅詞否認有此 部分犯行，辯稱：伊沒有販毒給林佳群，被告之辯護人辯稱 ：依證人林佳群之證述可知，其從未提及向被告購買愷他命 ，顯然卷內證據無從認定被告有販賣第三級毒品之舉等語。 經查：
㈠、證人林佳群於偵查中結證稱：伊於100 年左右開始施用愷他 命，伊會撥打販毒專線，還有請綽號阿忠（按即警方指認照 片編號1 之林正忠）的人幫伊拿，伊沒有從被告處拿到愷他 命過。101 年3 月5 日晚間9 時57分至11時07分的通話是請 被告幫伊找愷他命，25塊是指250 元一小包愷他命，伊一直 打電話催被告，後來伊叫被告先過來住處，被告後來有到伊 住處陪伊等，等被告的上游拿愷他命。101 年4 月22日晚間 9 時12分至10時07分的通話好像是請被告找阿忠拿愷他命， 是阿忠拿愷他命給伊，然後請被告給阿忠錢，因為被告與阿 忠認識，他們有辦法拿到毒品。101 年3 月28日凌晨1 時19 分的通話是請被告向阿忠拿1,500 元愷他命，被告叫阿忠直 接來找伊，阿忠把愷他命拿給伊，當時伊沒有錢，所以先欠 1,500 元，後來請被告把錢還給阿忠。101 年4 月27日晚間 7 時59分至8 時55分的通話是請被告幫伊拿愷他命，伊忘記 給被告多少錢，伊拿到一小包愷他命，伊知道被告要找上游 拿，所以託被告幫伊拿一包，錢有事先給被告，但忘記給多 少錢等語（見偵卷二，第119 至121 頁），於本院審理中結 證稱：伊是透過被告拿愷他命，被告說他會去拿，我們就合
資並由被告出面去買，被告會去聯絡中壢的專線，然後由被 告赴約去買愷他命，有一、兩次我們一起去，除了合資購買 毒品，沒有直接向被告購買過。有時候伊想要施用毒品，被 告正在忙且自己沒有要買，被告會幫伊聯絡愷他命上游，藥 頭與伊聯繫後，會親自拿毒品給伊，但也有伊與被告同時要 買的情形，就是伊所稱的合資，由被告向愷他命上游聯絡並 購買好愷他命，被告再轉交伊的那一份。101 年4 月27日晚 間8 時55分42秒譯文中的「也是要等人來」，被告所等的是 不是阿忠，伊不知道，被告到底等誰，要問被告才知道，這 一次是伊要愷他命，把錢給被告，被告再聯絡賣愷他命的人 。阿忠是被告的朋友，被告與阿忠會一起買愷他命，伊也是 與他們二人一起買，伊與被告、阿忠合資的情形下，愷他命 買回來後，有時候阿忠轉交給伊，有時候被告轉交給伊，有 時候他們二人一起轉交給伊，這些情形都有過等語（見本院 卷，第67頁正面至68頁正面），互核以觀，證人林佳群於偵 查中證稱均透過被告向阿忠價購愷他命，於本院審理中則證 稱係透過被告向不知名藥頭購買愷他命，且曾與被告、阿忠 共同合資向不知名藥頭購買愷他命，前後所述固有齟齬，然 對於不曾向被告購買愷他命乙節，始終為一致陳述，顯然檢 察官以證人林佳群之證述為被告販賣愷他命之依據，尚非有 據。再者，被告與林佳群於101 年4 月27日晚間7 時59分38 秒至8 時55分42秒之通訊監聽譯文內容各為：「（A 為被告 ，B 為林佳群）B ：起來了嗎？A ：我人在大溪，我還沒上 去，你等一下拿錢給我，我就上去了。B ：快一點。」、「 B ：你好了沒？A ：我剛拿到錢，剛上去。B ：快一點。A ：也是要等人來。」（見偵卷一，第160 頁），顯見林佳群 於通話中僅一再向被告表示「快一點」，並未談及購買數量 、金額等毒品交易常見之事項，林佳群亦無向被告詢價，則 單純根據譯文內容，實難認定被告係販毒予林佳群之人。此 外，被告固於偵查中供稱：伊會幫林佳群拿愷他命，101 年 4 月27日這次應該是有，錢是林佳群事先給的等語（見偵卷 二，第132 頁），然究其真意，應係坦認居間替林佳群向不 知名之毒品上游拿取愷他命，要非自白販賣毒品。㈡、按受施用毒品者委託，代向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品 交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品 後交付買受人，並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上 ，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任， 單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為 施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基
於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共 同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起 意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨 買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝 風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互 通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始 轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方 主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單 純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以 幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法 院102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。本件依卷內證 據既無從認定被告有販賣愷他命予林佳群之舉或其存有營利 意圖，則被告充其量係替林佳群向不知名藥頭購買毒品後轉 交，佐以林佳群自承有施用愷他命之習，被告替林佳群買受 愷他命之行為，顯係便利林佳群施用愷他命，被告所為僅能 評價為幫助施用第三級毒品。
四、綜上所述，被告有無販賣第三級毒品予林佳群之犯行，自應 依證據審慎認定，被告所辯上開情詞，非全無可信，本院憑 卷內公訴人之舉證，僅能形成被告容有犯罪嫌疑之心證，尚 無法獲致被告有罪之確信。又依前開事證，固堪認被告有幫