臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊永助
指定辯護人 王杏文律師
被 告 謝雅雲
指定辯護人 王展星律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第7564號、102年度偵字第11629號），本院判決如下：
主 文
楊永助犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二宣告之主刑及從刑欄所示之主刑及從刑；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表三編號4 所示之物沒收；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表三編號4 、11、14、16、18、22、27、31所示之物沒收，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與謝雅雲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝雅雲之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳拾叁年，扣案如附表三編號4 、11、14、16、18、22、27、31所示之物均沒收，未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣玖萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與謝雅雲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝雅雲之財產連帶抵償之。
謝雅雲共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月，扣案如附表三編號4 、11、14、16、18、22、27、31所示之物沒收，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與楊永助連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊永助之財產連帶抵償之。
事 實
一、楊永助明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，其與謝雅雲亦明知海洛因為毒品危害防制條例所管 制之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣海洛因 及甲基安非他命以牟利、轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以 及與謝雅雲共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯 絡，而為以下犯行：
㈠ 楊永助分別於附表一、二時間、地點欄所示之時間、地點， 以附表一、二犯罪事實欄所示之方式，分別將第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命，出售予謝雅雲、黃勝忠、 李德正、鍾錦龍、葉明宏、馮文俊。
㈡ 楊永助原於民國101 年11月10日下午4 時許，以其所使用之 電話號碼0000000000行動電話與謝雅雲聯絡關於謝雅雲之友 人欲向楊永助購買毒品事宜，謝雅雲於同日下午5 時10分許
抵達其位於桃園縣觀音鄉○○村○○○00○0 號之住處（下 稱楊永助住處）2 樓房間後，楊永助念及其與謝雅雲當時已 為男女朋友，便改以無償轉讓之方式，將數量不詳之第一級 毒品海洛因（無證據證明已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應加重其刑之標準）交付予謝雅雲。
㈢ 楊永助於101 年10月27日上午10時許以其所使用之電話號碼 0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工 具，先與馮文俊聯繫交易海洛因之事宜，兩人商妥後，楊永 助遂於其住處2 樓房間內先將第一級毒品海洛因約0.15公克 裝於小包衛生紙內，且置於該房間之桌上，楊永助嗣因故而 離開，離開前指示謝雅雲將上開衛生紙交付隨後會來領取之 人，並向該人收取新臺幣（下同）1000元，謝雅雲亦明知該 衛生紙內包裝有第一級毒品海洛因。待馮文俊抵達後由亦具 有販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡之謝雅雲，於同日上午 11 時3分許，在前開住處之2 樓樓梯口，將第一級毒品海洛 因約0.15公克販賣且交付予馮文俊，馮文俊並將該次購買毒 品之價金1000元放置於上開房間內之桌上。二、經檢察官指揮員警持本院核發之通訊監察書對楊永助所持用 上開行動電話實施通訊監察後查悉上情，員警並於民國102 年3 月27日上午7 時25分許，持本院所核發之102 年度聲搜 字第244 號搜索票，於楊永助之前開住所搜索並扣得附表二 所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局刑警大隊移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、關於證明被告楊永助犯罪事實之證據方法部分，本判決所引 用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據 部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他 規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告楊永助及其辯護人於 本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復 審酌卷內並無事證顯示各該陳述作成時之周遭環境，有何致 令陳述虛偽、偏頗之情況，認屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9 條之5 第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力 。
二、關於證明被告謝雅雲犯罪事實之證據方法部分： ㈠ 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。證人馮文俊於檢察官偵查中具結後所為之陳述（見102 年 度偵字第7564號卷宗【下稱偵卷】卷五，第131 頁），其事
後未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告謝雅雲 反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可 信之情況，依上說明，證人馮文俊於偵查中之證言自具有證 據能力。
㈡ 證人即同案被告楊永助於檢察官偵訊中所為之陳述，屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案（見偵卷第74 頁）。蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之 程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真 實性，並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，自具備證據能力。況前開證人業於本院102 年10 月15日審理程序中具結作證（見本院卷第96頁），被告謝雅 雲於刑事訴訟程序上對質詰問權亦受到保障，是上開證人於 偵訊中之證述自得作為判決之依據。
㈢ 其餘證明被告謝雅雲犯罪事實之證據方法部分，本判決所引 用之證據資料（詳後引用之各項證據），如為傳聞證據，縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞例外情形，因檢察官、被告謝雅雲及其辯護人於本院調查 證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌卷內 並無事證顯示各該陳述作成時之周遭環境，有何致令陳述虛 偽、偏頗之情況，認屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。三、查被告楊永助所使用電話號碼0000000000號行動電話之通訊 監察錄音，為依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得 之證據，此有臺灣桃園地方法院101 年聲監字第000964號、 101 年聲監續字第003085、003422號、102 年度聲監續字第 000150、000285號通訊監察書在卷可參（見偵卷卷三第45-4 9 背面），檢察官、被告及辯護人對該通訊監察錄音譯文之 真實性亦不爭執，經本院踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、 被告辨認及告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論（本 院卷第137 、138 背面-140、142 頁），該監聽譯文自有證 據能力。
貳、實體部分
一、事實認定
㈠ 被告楊永助部分
⒈ 訊據被告楊永助對於事實欄一（一）、（三）所示之販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行供承不諱 （見偵卷卷五2 背面-17 背面、71 -72頁、104-112 頁；本 院卷第15-16 背面、48、88、146 頁），核予證人謝雅雲（ 見偵卷卷一第153 頁背面-154、15 5-156頁；卷三第53-54 、55頁）、黃勝忠（見偵卷二第1 背面、3 、5- 5背面、6
、7 頁；卷四第95、96、97-98 頁）、李德正（見偵卷卷三 第4-4 背面、5 頁背面-6頁背面、7 頁背面；卷四第160-16 1 頁）、鍾錦龍（見偵卷卷三第11 1頁背面、157 、112 、 158-160 頁）、葉明宏（見偵卷卷二第105 頁背面-106頁； 卷四第39-40 頁）、馮文俊（見偵卷卷五第129-130 頁；卷 二第76頁；卷三第106 頁）於警詢及偵查之證述大抵相符， 復有通訊監察譯文（見偵卷卷一第32-109頁）為證、另有蒐 證相片（見偵卷卷二第91-94 、12 5、卷三30-31 、126 頁 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷 卷五第138 、140-147 頁）為證，足認被告前揭合於任意性 之自白，核與事實相符。非法販賣甲基安非他命、海洛因係 政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命、海洛因並無公 定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安 非他命、海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各 種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀 上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。本案被告楊永助苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣 毒品犯行？況被告楊永助對於附表一編號
9-14、16、21-23 、25亦明確表示販賣毒品之獲利（見卷五 第104 、106 、107 、109-111 頁），是以被告楊永助確有 從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明，亦堪認定。 ⒉ 至於事實欄一（二）部分，被告楊永助轉讓第一級毒品海洛 因予謝雅雲之犯行，亦據其供承不諱（偵卷五第2 頁背面、 第72頁），並與證人謝雅雲於偵查中之證述（見偵卷三第54 頁）互核相符，並有通聯譯文（見偵卷卷一第109 頁）可佐 ，足認被告之自白與事實相符，自堪信為真實。 ⒊ 綜上，本案事證明確，本件被告楊永助販賣第一級毒品海洛
因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯 行堪以認定，應依法論科。
㈡ 被告謝雅雲部分
⒈ 被告謝雅雲固坦承曾經將依照被告楊永助之指示將裝於小包 衛生紙包裝之第一級海洛因交給馮文俊，然矢口否認有何與 被告楊永助共同販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：我不知道 交付的東西是何物，我也沒有跟對方拿錢，是他自己把錢放 在桌上等語。
⒉ 經查，被告楊永助於101 年10月27日上午10時許以其所使用 之電話號碼0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛 因之聯絡工具，先與馮文俊聯繫交易海洛因之事宜，兩人商 妥後，楊永助先將第一級毒品海洛因約0.15公克裝於小包衛 生紙內，並放置於其住處2 樓房間之桌上，楊永助嗣因故而 離開其住所，遂指示謝雅雲應將上開衛生紙交予隨後會來領 取之人，並向其收取現金。待馮文俊抵達被告楊永助住處樓 下時並以電話聯絡楊永助後，楊永助隨即電告謝雅雲，並再 次提醒記得收錢，謝雅雲便於同日上午11時3 分許，在楊永 助住處2 樓樓梯口將上開衛生紙交付予馮文俊，馮文俊並將 1000元放置於其住處2 樓房間內之桌上等情，除被告之陳述 可稽，並有證人楊永助、馮文俊於偵查中之證述可佐（見偵 卷卷五第71、129-130 頁），復有監聽譯文在卷足憑（見偵 卷卷一第93、108-109 頁），此部分事實，堪已認定。 ⒊ 被告謝雅雲雖辯稱：我是因為楊永助叫我拿東西給對方，我 才依照他的指示做的，但他並沒有告訴我小包衛生紙裡面包 什麼東西，我也沒有問他，楊永助雖然有跟我說要向對方收 錢，但沒跟我說要收多少錢，我也沒問，對方如果少付了楊 永助要自己負責等語（見本院卷第48、147 、148 頁），而 否認主觀上有何販賣第一級毒品海洛因之犯意。然查，被告 謝雅雲於警詢中陳稱：楊永助叫我拿一個東西給他朋友，我 聽了他的指示親自拿了一個東西給那個男子，楊永助把東西 包在衛生紙裡面，很輕，我不知道裡面是什麼；楊永助有打 電話給我，叫我跟該男子收錢，但我也沒有問楊永助要收多 少錢，那個男子拿了我給他的東西之後，他就把錢丟在楊永 助房間的桌上離開等語（見偵卷卷一第155 頁、本院卷第14 8 頁）。由此可知，被告謝雅雲業經由楊永助之告知，對於 置放於其住處2 樓房間內之小包衛生紙內裝有物品，而且其 內物品具有一定財產價值乙情有所理解。另證人楊永助於本 院審理時證稱：我在出門前有交代謝雅雲要將上開衛生紙交 給對方，而且我應該有跟他說要向對方收1 千元等語（見本 卷卷第93頁背面）。且觀諸卷附被告楊永助與被告謝雅雲於
101 年10月27日10時55分34秒之監聽譯文內容：「被告楊永 助：喂」「被告謝雅雲：喂」「被告楊永助：... 他在樓下 了」「被告謝雅雲：嗯」「被告楊永助：記得跟他收錢」「 被告謝雅雲：嗯」（見偵卷卷一第108 頁）衡諸常情，倘若 受他人指示交付物品，如受指示之初並未受告知要收取對價 ，而是嗣後獲悉時，理應詢問收取對價之數額，以避免有溢 領短收之情況，而造成日後爭議。然被告楊永助於電話中僅 對被告謝雅雲簡短表示「記得跟他收錢」，而未說明要收多 少錢，而被告謝雅雲亦未進一步詢問收取金錢的數額，僅簡 單回覆「嗯」，顯見被告楊永助於出門前除了告知被告謝雅 雲應依其指示交付其內裝有物品之上開衛生紙外，亦交代被 告謝雅雲應收取金額為1000元，而非在該次通話中首度告知 被告謝雅雲應收取價金甚明，被告謝雅雲自已知悉被告楊永 助放置於上開衛生紙內之物品雖然重量很輕，體積很小，但 是具有相當的財產價值。至於證人楊永助雖於同次審理期日 改稱：我記得我沒有跟謝雅雲說要收多少錢，我要更正我剛 剛的說法云云（見本院卷第94頁背面），顯然與其餘客觀事 證不符及背離一般常情，顯不足採。其並於同次審理期日證 稱：我賣毒品給謝雅雲時，不是用衛生紙就是用包裝袋；10 1 年10月間被告謝雅雲與我同住時，會跟我住在同個房間， 而且我分裝毒品時都是在我房間內分裝不敢讓我母親看到， 我的毒品也是放在我的房間；而且我在家裡有包裝過毒品， 也有交付給別人，謝雅雲在家時應該有看到，謝雅雲看過我 交付毒品給別人時，也是如此包裝的等語（見本院卷第91、 93頁）。被告楊永助販賣毒品予被告謝雅雲時，既也曾經用 過小包衛生紙之包裝方式，又被告楊永助均在房間內包裝毒 品，且被告楊永助販賣次數頻繁，況且被告謝雅雲曾與被告 楊永助同住在被告楊永助之住處2 樓房間，又該房間內之家 具僅有床、電視、電腦、衣櫥、沙發，又衣櫥、沙發、床等 上開大型家具均靠牆置放，所有家具之擺設方式並無遮蔽視 線之可能（見偵卷卷五第102 頁），被告謝雅雲對於同在房 間內被告楊永助之動靜自可一覽無遺，被告謝雅雲應曾親眼 看到楊永助以衛生紙包裝毒品並且販賣與他人。又被告謝雅 雲曾自被告楊永助處購得甲基安非他命以及受讓第一級毒品 海洛因，已認定如前，自可清楚分辨兩者之差異，證人楊永 助於偵訊及本院審理時復證稱：我會習慣性將第1 級、第2 級毒品分開放，有時放在外套，有時放在衣櫥，所以謝雅雲 應該可以知道我叫他交付的衛生紙裡面毒品的種類等語（見 偵卷第71頁、本院卷第89、93頁）。故而，被告謝雅雲向被 告楊永助購買毒品時，既曾經收取以衛生紙包裝之毒品，又
目睹過被告楊永助以上開方式包裝並交付毒品，而被告楊永 助指示被告謝雅雲將裝置於衛生紙之物品交付予馮文俊，並 應向其收取1000元時，被告謝雅雲根據其向被告楊永助之購 毒經驗與與被告楊永助共同生活之相處經驗，應足認被告謝 雅雲於被告楊永助於出門前指示其交付毒品，並應收取1000 元時即已知悉置放於該房間內桌上衛生紙內之物品應為第一 級毒品海洛因。
⒋ 邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民 眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為 民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴 格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況海洛因價 格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公 然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，茍無任何利益可圖，被告楊永助與購毒者馮文俊既非 至親，自無可能將毒品無償交付之，足見被告楊永助主觀上 確有牟利意圖，而被告楊永助既命被告謝雅雲要向馮文俊收 1000元，被告謝雅雲理應知悉被告楊永助販賣毒品獲有利潤 而共同販賣，且其亦絕無甘冒被查獲之風險，無償參與販毒 活動之可能，被告謝雅雲主觀上確有牟利意圖，亦堪認定。 ⒌ 綜上所述，被告謝雅雲明知置放於衛生紙內之物品為第一級 毒品海洛因，仍然將其交付與馮文俊，且其主觀上具有牟利 意圖之事實堪以認定。本案事證明確，應依法論處。二、論罪及刑之加重減輕事由
㈠ 被告楊永助部分
⒈ 核被告楊永助就事實欄一（一）附表一、（三）販賣第一級 海洛因共16次犯行，均係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；至事實欄一（一）中附表二所列販 賣第二級毒品甲基安非他命共9 次之犯行，係均違反毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，事實欄一（ 二）轉讓第一級毒品予謝雅雲部分則係違反毒品危害防制條 例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告楊永助為販賣而分 別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，持有 之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。 ⒉ 至事實欄一（三）之犯行，被告楊永助與謝雅雲間，具有犯
意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告楊永助就事實欄 一（一）、（二）、（三）所示販賣第一級毒品海洛因16次 、第二級毒品甲基安非他命9 次，以及轉讓第一級毒品予謝 雅雲之犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒊ 被告楊永助迭於偵查及本院審理中自白全數犯行不諱，業經 本院認明如前，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，就所犯各罪減輕其刑。
⒋ 再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒 集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟 與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑，得併科新臺幣2 000 萬元以下罰金」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查本件被告楊永助固有16次販賣第一級毒 品海洛因之犯行，惟該16次犯行之交易金額為500 元至4 千 元不等，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚 微，販出之海洛因數量亦非甚多；雖被告楊永助已有前述毒 品危害防制條例第17條第2 項之刑之減輕規定之適用，惟若 逕以判處被告楊永助經刑之減輕規定調整後最低之刑即有期 徒刑15年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就 被告楊永助所犯販賣第一級毒品罪共16罪部分，均依刑法第 59條之規定酌減其刑。
⒌ 按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條有明文。查被告就上開共16次販賣第一級毒品之犯行，有 前揭毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條減刑規定 之適用，故前開減刑部分均依法遞減之。
⒍ 又按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上需具有先後且相當的因果關係，非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供
販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定 予以減刑。最高法院97年度台上字第1475號判決意旨足資參 照。被告楊永助雖供出其毒品來源係向邱翔鼎所購得等語（ 見偵卷卷五第17頁背面-18 頁），經本院函詢後，臺灣桃園 地方法院檢察署雖以102 年10月9 日桃檢秋藏102 偵7564字 第084301號函覆：本件確實因為被告楊永助之供、證述，而 查獲邱翔鼎之犯行，可否依此減免其刑，請貴院依法審酌（ 見本院卷第83-1頁）。惟觀諸警方於解送人犯報告書中所檢 附之楊永助販毒集團組織圖架構圖、楊永助販毒集團總組織 圖，其上詳實記載邱翔鼎之年籍資料、販賣毒品所使用之門 號，並且將邱翔鼎列為該販毒集團供需鏈之最上游，甚至清 楚說明其與楊永助之間供需的關係（見偵卷卷一第10、11頁 ），足見早於被告楊永助於警詢中供明其曾向邱翔鼎購買毒 品前，偵查犯罪機關本已查明邱翔鼎其人之具體人別資料， 並掌握其涉嫌販毒予被告楊永助之積極事證，是以被告楊永 助之供述與邱翔鼎遭查獲間，顯亦欠缺因果關係，至於被告 楊永助之供述僅使犯罪事實更加明確，有利嗣後法院作為論 罪科刑之依據，縱無其供述，既無礙於偵查機關已依其偵查 流程查獲邱翔鼎販毒犯嫌結果之發生，自不因逕認被告楊永 助有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用甚明。至被 告楊永助之辯護人稱上開架構圖、總組織圖屬傳聞證據，欠 缺證據能力乙節，然此部分證據並非證明被告楊永助犯罪事 實之積極證據，自無傳聞法則之適用，附此敘明。 ㈡ 被告謝雅雲部分
⒈ 按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，最高法院95年度台上字第3886號裁判意旨 參照。從而，被告謝雅雲參與事實欄一（三）之犯行之際， 縱係出於協助被告楊永助轉交海洛因之幫助他人犯罪意思， 其既已從事販賣第一級毒品海洛因之犯罪構成要件行為，揆 諸前述說明，被告謝雅雲應論以毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品之罪，起訴意旨雖認被告謝雅雲所為係 犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫 助販賣第一級毒品罪，稍有誤會，惟因幫助販賣第一級毒品 罪與共同販賣罪間，其基本事實同一，已由本院依刑事訴訟 法第300 條之規定，變更原起訴法條審理，附此敘明（見本 院卷第149 背面）。且被告楊永助與謝雅雲間具有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉ 被告謝雅雲曾於100 年間因違反政府採購法，經臺灣基隆地 方法院99年度易字第305 號判決判處有期徒刑3 月，如易科 罰金，以1000元折算1 日，嗣該案件上訴臺灣高等法院、最 高法院，均遭上訴駁回後，於100 年5 月26日確定，並於同 年6 月30日易科罰金執行完畢，詎被告謝雅雲竟不知悔改， 竟於5 年內再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
⒊ 再查被告謝雅雲固與被告楊永助共同販賣第一級毒品海洛因 ，惟該該次之販出之海洛因數量尚微，交易金額亦不高；復 次，被告謝雅雲僅係單純從事交付毒品予買家之工作較諸提 供毒品且議定交易內容之被告楊永助，實居於次要地位而欠 缺關鍵性，其犯罪情狀顯可憫恕，惟若逕依照毒品危害防制 條例第4 條第1 項處斷，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情 形，是就被告謝雅雲與被告楊永助共同販賣第一級毒品與馮 文俊部分，應依刑法第59條之規定酌減其刑。 ⒋ 按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項有明文 。查被告謝雅雲之犯行，分別有前揭刑法第47條第1 項加重 其刑、同法第59條酌減其刑規定之適用，故首開規定先加而 後減之。
二、量刑及定應執行刑
㈠ 被告楊永助部分
⒈ 本院審酌被告楊永助販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二級 毒品海洛因予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒 品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重甚因購毒者 缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助 長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對 於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告楊永助犯後 均坦承犯行不諱，態度尚佳，且被告楊永助歷次販賣以及轉 讓第一級毒品之數量、金額尚微，犯罪情節、惡性顯非重大 。兼衡被告楊永助之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切 情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，以資儆懲。 ⒉ 又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日施行，原條文「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不
得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第五十一條規定定之。」，被告楊永助所犯上揭數 罪及所宣告之刑，均係不得易科罰金之罪，經比較新舊法之 結果，對被告並無有利不利可言，是依一般法律適用原則， 應適用裁判時刑法第50條第1 項前段規定，併合處罰定應執 行之刑，合先敘明。再按數罪定其應執行刑時，除應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價 、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例 如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須 參酌前開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意 旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決意 旨參照）。查被告楊永助所犯販賣第一級毒品罪共16罪，販 賣第二級毒品罪共9 罪，雖均不構成集合犯或接續犯，但分 別各係在101 年10月至102 年2 月間為之，犯罪時間尚屬集 中，且其交易型態屬與同一對象多次交易之情形，足認數罪 對法益侵害之加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評 價等項予以綜合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之 立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本 院因認本案被告楊永助應執行之刑，以有期徒刑23年為適當 。
㈡ 被告謝雅雲部分
爰審酌被告時值壯年，不思腳踏實地努力工作，明知海洛因 戕害國人身心健康，造成社會莫大危害、流毒無窮，竟予以 販賣，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，造成國 民財產乃至家庭幸福等諸般法益損害甚深，且矢口否認犯罪 ，犯後態度顯屬不佳。惟念及被告在販賣之參與過程僅屬交 付之末端行為，且販賣之數量、交易金額不高，兼衡以其教 育程度、經濟能力及犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示 之刑，
三、扣案物及沒收之說明
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且因其 並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍應回 歸刑法第38條第3 項，以沒收物屬於犯人所有者為限，始得 依該規定予以沒收，均合先敘明。經查：
㈠ 就事實欄一（一）（二）部分
⒈ 扣案之附表三編號4 之行動電話（含SIM 卡1 枚）為被告楊 永助所有且供其與購毒或受讓毒品者聯絡之用，而遂行事實 欄一（一）（二）犯行之用乙情，業據被告楊永助供承不諱 ，應於附表一、二以及轉讓第一級毒品之宣告主刑及從刑項 下宣告沒收。另附表三編號11、14、18、22、27、31分別係 供作分裝及秤量所販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之 用，至附表三編號16則為販賣第一級毒品海洛因之用，且為 被告楊永助所有等情，業據被告楊永助供承無訛（見偵卷卷 五第135 頁、本院卷第138 頁），附表三編號11、14、18、 22 、27 、31應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 於被告楊永助附表一、二之宣告主刑及從刑項下宣告沒收。 至於附表三編號16則應於附表一之宣告主刑及從刑項下宣告 沒收。其餘扣案物卷內並無事證可資認定與本件販賣第一級 、第二級毒品之犯行相關，本院爰不為沒收之宣告。 ⒉ 按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬 於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金 錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」 即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5 次刑事 庭會議決議參照。是本件被告就附表一、二所示販賣第一、 二、三級毒品所得，俱未扣案，均應沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡ 就事實欄一（三）部分
⒈ 扣案之附表三編號4 之行動電話（含SIM 卡1 枚）為被告楊 永助所有且供其與購毒者聯絡之用，而遂行事實欄一（三） 犯行之用乙情，業據被告楊永助供承不諱，另附表三編號11 、14、16、18、22、27、31分別係供作分裝及秤量所販賣第 一級毒品海洛因之用，且為被告楊永助所有等情，業據被告 楊永助供承明確（見偵卷卷五第135 頁、本院卷第138 頁） ，又被告謝雅雲既與其共同販賣第一級毒品海洛因與馮文俊 ，本於共同正犯責任共同原則，應分別於被告二人共同販賣
第一級毒品之罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收。
⒉ 按共同正犯因犯販賣毒品罪所得之財物，因共同正犯應就全 部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於沒收時，為避免 執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時應諭知被告共同因販賣毒品所得之財物與 其他共同正犯連帶沒收，最高法院99年度臺上字第264 號判 決意旨參照。未扣案之被告2 人之本次販毒所得1000元部分 ，係被告2 人因本案犯罪所得之財物，應分別依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以被告2 人之財產連帶抵償。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官葉益發到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 陳柏宇
法 官 林涵雯