臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴緝字第64號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 余慧仁
指定辯護人 李詩楷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第32114 號、108 年度偵字第1669號），本院判決
如下：
主 文
一、余慧仁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月；又犯販 賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月；又犯轉讓禁藥罪， 處有期徒刑肆月；又犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易服社會 勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年。
二、扣案如附表一所示之物沒收銷燬；扣案如附表二所示之物沒 收；扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。
三、其餘被訴部分無罪。
事 實
一、余慧仁明知大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥 事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列 犯行：
（一）於民國107 年10月13日下午3 時46分許，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000 000000號行動電話與黃春雄所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫交易甲基安非他命事宜後，駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客車前往新竹縣關西鎮，並於同日晚間7 時 26分許，在新竹縣關西鎮關西市場內，以新臺幣（下同） 5000元之價格，販賣甲基安非他命1 包予黃春雄。（二）於107 年11月11日晚間5 時52分，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000 號行動電話與黃春雄所持用之門號0000000000號行動電話 聯繫後，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往新竹縣 關西鎮，並於翌（12）日晚間7 時57分許（起訴書誤載為 107 年11月11日，業經公訴檢察官當庭更正），在新竹縣 關西鎮關西市場內，以5000元之價格，販賣甲基安非他命 1 包予黃春雄。
（三）於107 年11月26日下午2 時5 分許，其所持用之門號0000 000000號行動電話接獲吳瑋柔所持用門號0000000000號行 動電話來電表示有意至余慧仁位於新北市○○區○○路0 段000 巷0 ○00號居處（起訴書誤載為民義路2 段，業經 公訴檢察官當庭更正）內，拿取甲基安非他命施用，余慧 仁竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，容任吳瑋柔於 同日下午2 時51分許，在其上址居處內，無償取用其所有 數量不詳（無證據可認余慧仁轉讓之數量超過淨重10公克 以上）之甲基安非他命，以此方式轉讓甲基安非他命予吳 瑋柔。
（四）於107 年11月間，在不詳地點撿拾回收物時，拾獲如附表 一所示之第二級毒品大麻1 包，即基於持有第二級毒品大 麻之犯意而持有，並藏放於位於新北市○○區○○路0 段 000 巷0 ○00號居處內。嗣經警於107 年12月3 日晚間11 時30分許，前往其上開居處搜索，並扣得如附表一、二所 示之物及現金7 萬7200元等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第四大隊偵三隊、新北市 政府警察局板橋分局、新店分局、永和分局、海山分局、臺 北市政府警察局刑事警察大隊偵八隊、桃園市政府警察局八 德分局、新北市憲兵隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲：有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人黃春雄於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人 於審判外之陳述，被告余慧仁及辯護人既不同意作為證據（ 見訴字卷第76頁），且無同法第159 條之1 至之5 例外規定 之適用，依上開規定，對被告無證據能力。
二、被告余慧仁及辯護人雖爭執證人吳瑋柔於107 年12月4 日偵 查中及證人黃春雄於偵查中向檢察官所為之具結證述之證據 能力，惟未經被告及辯護人提出上開證述具有顯不可信之證 據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可 信情況，則上開證人於檢察官偵查中所為證述，應有證據能 力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審 判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證 據程序，且被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書 面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等 情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當 ，依上開規定，自均具有證據能力。
四、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）販賣第二級毒品部分：
訊據被告固坦承於事實欄一、（一）、（二）所載時、地 ，持前開門號行動電話與黃春雄通話，並前往新竹縣關西 鎮關西市場與黃春雄見面等情，惟矢口否認有何販賣第二 級毒品之犯行，辯稱：黃春雄於107 年10月13日、同年11 月12日打電話給我，是要跟我買水果禮盒，所以我先後均 從上開位於新北市五股區居處，前往關西市場，交付水果 禮盒給黃春雄，而非交易毒品云云。經查：
1、就被告於107 年10月13日販賣第二級毒品之犯罪事實，業 據證人黃春雄於偵查中證稱：經檢視門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話於107 年10月13日下 午3 時46分許至晚間7 時26分許之3 則通訊監察譯文，我 打給被告的目的就是要跟他買安非他命，電話中因為我要 他從外地送到關西市場來，所以我還跟他說要買1 份5000 元的安非他命2 份，被告於同日晚間7 時許抵達後，有打 電話通知我，我再從家中過去市場與被告交易，但被告只 有拿1 小包過來，所以我付給被告5000元，然後我就拿回 家施用等語（見107 年度偵字第32114 號【下稱偵字3211 4 】卷一第122 頁反面）；證人黃春雄復於本院審理中證 稱：我於107 年10月13日打電話給被告，就是要跟被告買 毒品，在電話中提及「我已經那個了」等語，是指我已經 沒有毒品的意思，與水果沒有關係，電話中講到「拜託一 下，不然拿2 份啦，盡量快一點！」指的就是毒品，被告 拿1 包就是算1 份，2 份就是指2 小包，可是當時被告只 有拿1 包給我，我拿5000元給被告等語（見訴字卷第123 至130 頁），核與上開通訊監察譯文所示（見108 年度偵
字第1669號【下稱偵字1669】卷第23頁），黃春雄向被告 詢問：「你何時要再過來？我已經那個了啦，還是你今天 拿過來？」，被告表示：「好啦！」，黃春雄稱：「你來 的時候車子開進來」，被告詢問：「一樣嗎？」黃春雄答 ：「對」、「拜託一下啦，不然拿2 份啦！盡量快一點！ 」，被告答允稱：「好啦！9 點前啦！」等關於約定販賣 毒品時間、地點及數量相符，且有車牌號碼0000-00 號自 用小客車高速公路ETAG車行紀錄附卷可稽（見偵字32114 卷二第37頁）。
2、就被告於107 年11月12日販賣第二級毒品之犯罪事實，業 據證人黃春雄於偵查中證稱：經檢視門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話於107 年11月11日下 午5 時52分許至翌（12）日晚間7 時57分許之5 則通訊監 察譯文，我與被告通話是要跟被告購買安非他命，我電話 中問他有沒有、何時方便，被告表示同年月12日會去龍潭 ，我就跟被告要1 份，順便請他幫我準備一個吸食器的頭 ，被告於同年月12日晚間7 時許打電話給我說他到了，我 再去關西市場與被告交易，本次以5000元向被告買1 包安 非他命等語（見偵字32114 卷一第122 頁反面），證人黃 春雄復於本院審理中證稱：107 年11月11日電話中，我向 被告要一個吸食器的玻璃球，且該次也有向被告以5000元 之代價，購買安非他命1 小包等語（見訴字卷第127 至 128 頁），核與上開通訊監察譯文所示（見108 年度偵字 第1669號卷第22頁），黃春雄向被告詢問：「你還有沒有 ？拿那個給我好不好？」，被告表示：「好阿！」，黃春 雄詢問：「何時方便？」，被告稱：「明天，我明天會過 去龍潭！」黃春雄稱：「好！明天你再拿過來，也拿一個 頭給我！」，被告復詢問：「你要多少？」黃春雄答：跟 上次一樣！」、「那你記得準備1 顆頭喔！」等關於約定 販賣毒品時間、地點及數量相符，且有車牌號碼0000-00 號自用小客車高速公路ETAG車行紀錄附卷可稽（見偵字32 114 卷二第38頁反面）。
3、被告雖辯稱：上開與黃春雄間之通話，係我要拿水果禮盒 給黃春雄云云，惟觀諸前開通訊監察譯文所載，黃春雄於 通話中將交易標的均以「那個」作為暗語，倘若黃春雄係 向被告購買水果禮盒，自無須如此隱諱，又徵之被告於本 院準備程序中所陳：黃春雄要買水果禮盒，我們沒有講1 盒多少錢，見面隨便收云云，倘若如被告所述，則其等事 先未約定水果種類及價錢，此亦與一般購買水果禮盒之交 易常情不符，況被告於107 年12月5 日羈押訊問時係供稱
：我因為做回收業，有時會收到一些冰箱、冷氣等物品， 我問黃春雄有沒有需要，我就會過去，上開對話就是講他 跟我買那些東西云云（見聲羈卷第37頁），亦與被告上開 所辯情節顯有齟齬，足見被告此部分所辯，應與事實不符 ；況徵之被告自陳：因為我知道黃春雄有在施用安非他命 ，所以我於107 年11月12日晚間，有拿玻璃球吸食器給黃 春雄等語，益徵被告上開與黃春雄談論之標的，即屬甲基 安非他命無訛，是被告所辯難認可採，其此部分犯行，應 足認定。
（二）轉讓禁藥部分：
訊據被告矢口否認有何事實欄一、（三）所載之轉讓禁藥 犯行。經查，被告於本院準備程序中業已自承：我於107 年11月26日下午2 時5 分許起，接獲女朋友吳瑋柔之來電 ，吳瑋柔表示當天抵達我位於新北市○○區○○路0 段 000 巷0 ○00號居處，當時我不在家，吳瑋柔自己拿鑰匙 進入我居處，我知道他要去我居處跟我拿安非他命，我承 認這一次轉讓安非他命之犯行等語（見訴緝卷第58至59頁 ），核與證人吳瑋柔於偵查中證稱：當時我跟被告聯絡要 去找他，但被告不在家，被告電話中表示我知道東西放哪 裡，要我自己拿，所以我就自己拿來用，我於107 年11月 26日下午2 時許，在被告上開居處內，有施用安非他命1 次等語相符（見偵字32114 卷一第146 頁），復徵之門號 0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於 107 年11月26日下午2 時5 分許至同日下午2 時51分許之 3 則通訊監察譯文所載（見偵字32114 卷一第36頁），吳 瑋柔先向被告表示自行前往被告家中，並表示不知道東西 在哪裡，被告稱：「書桌下面那邊」等語，並教導吳瑋柔 如何從書桌下方拿出毒品，被告復詢問吳瑋柔如何向某人 表達其進入被告居處之原因時，吳瑋柔稱：「我跟他說我 來用『硬的』！」等語，足見吳瑋柔當時係進入被告前開 居處取用被告所有之甲基安非他命施用，被告全程均未有 反對之意，尚教導吳瑋柔拿取藏放之甲基安非他命，是被 告確有事實欄一、（三）所載，轉讓甲基安非他命予吳瑋 柔之犯行，堪以認定，被告事後翻異其詞，空言否認此部 分犯行，難認有據。
（三）持有第二級毒品大麻部分：
訊據被告對於事實欄一、（四）所載之持有第二級毒品大 麻犯行坦承不諱，且有內政部警政署刑事警察局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可查（見偵字32 114 卷一第20至23、80頁），而扣案之大麻花1 包，經送
鑑驗，檢出第二級毒品大麻成分等情，有內政部警政署刑 事警察局107 年12月12日刑鑑字第1078020795號鑑定書存 卷可參（見偵字32114 卷二第50頁正反面），足認被告此 部分任意性自白與事實相符，自可採信。
（四）安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際 鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，惟安非他命在國內取 得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物 多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，然大多數毒品 接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上 多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審 判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他 命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，併予指明。（五）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，自應 依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第11條第2 項之規定業經總統於 109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效，其中 ⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；而修正後毒品危害 防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1500萬元以下罰金」。修正後新法將刑度及罰金分別提高 為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1500萬元以下」 ，修正後之新法並非較有利於被告，自以修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之規定對被告較為有利。⑵修正前 毒品危害防制條例第11條第2 項規定「持有第二級毒品者 ，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」 ；修正後毒品危害防制條例第11條第2 項規定「持有第二 級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以 下罰金」。修正後新法將罰金提高為「20萬元以下」，修 正後之新法並未較有利於被告，自以修正前毒品危害防制 條例第11條第2 項之規定對被告較為有利。經綜合上述比 較，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項之 規定論處。
（二）次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又甲基安 非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所 稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他 命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可 資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期 徒刑」，且得併科新臺幣5000萬元以下罰金，是行為人除 轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項 之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依 前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應 優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。經查，被告上開轉 讓與吳瑋柔之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可 資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒 訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，且衡情供人1 次施用之毒品 數量尚微，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而 認被告上開轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準， 核先敘明。
（三）核被告就事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就 事實欄一、（三）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，就事實欄一、（四）所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告販賣第 二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。至被告上開轉讓甲基安非他命 之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非 他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例 之規定而認定為轉讓毒品行為所吸收。復因藥事法對於持
有禁藥之行為未設有處罰規定，被告持有上開禁藥甲基安 非他命之行為亦無從論罪，附此敘明。至被告上開販賣第 二級毒品2 次、轉讓禁藥1 次、持有第二級毒品1 次等4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前①因竊盜案件，經本院以99年度審易字第303 號判 決分別判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑10月確 定；②因竊盜案件，經本院以99年度審易字第336 號判決 分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定 ；③因販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品 等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1760號判決 分別判處有期徒刑3 年10月、2 年8 月、1 年8 月，應執 行有期徒刑7 年確定；④因竊盜案件，經臺灣士林地方法 院以100 年度審易緝字第20號判決判處有期徒刑7 月確定 ；⑤因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第 7870號判決判處有期徒刑6 月確定；前開①至⑤所示之罪 ，經臺灣士林地方法院以100 年度聲字第1435號裁定定應 執行刑為有期徒刑9 年2 月確定，於106 年1 月16日縮短 刑期假釋出監，後因被告於假釋期間故意再犯毒品案件而 受有期徒刑以上刑之宣告致其前開保護管束遭撤銷，尚須 入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可考，因上開應執行刑於被告假釋日之前仍未執行完 畢，而於本案不符合累犯之規定，公訴意旨認被告本件符 合累犯之規定而應予加重其刑，容有誤會，併此敘明。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用甲基安非他命 之惡習，對於甲基安非他命戕害身心，理應有充分認識， 竟漠視法律禁令，仍犯前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥等 犯行，其販賣毒品及轉讓禁藥所為嚴重損害國民身心健康 ，且促成毒品之流布，情節非輕，且被告前已因販賣第二 級毒品案件，經判處罪刑在案，竟未能記取教訓，於假釋 期間再犯本案，實難以輕縱；其明知毒品向為國法所嚴禁 ，仍恣意持有大麻，所為亦有不該，然念其本案持有之大 麻數量不多；又考量被告就販賣第二級毒品、轉讓禁藥部 分否認犯行，惟持有第二級毒品部分坦承不諱等犯後態度 ，兼衡被告於警詢時自陳從事資源回收業、國中肄業之智 識程度、家庭經濟狀況為勉持（見偵字32114 卷第3 頁） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告持有第 二級毒品得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，另 就不得易服社會勞動之有期徒刑部分，定應執行刑。三、沒收及沒收銷燬：
（一）扣案如附表一所示之大麻，屬毒品危害防制條例所列管之
第二級毒品，又盛裝大麻之包裝袋因與殘留其上之大麻無 法析離，故應一併視為毒品，是除因檢驗而用罄者外，其 餘應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 。
（二）扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支，係 被告為本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被告於本 院審理中供承在卷（見訴緝卷第98頁），且於犯罪實行有 直接關係，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，宣告沒收。
（三）被告販賣如事實欄一、（一）、（二）所載之甲基安非他 命，分別收取之對價，為被告各次之犯罪所得，共計1 萬 元。又被告所有之現金7 萬7200元業經扣押在案，此有扣 押物品目錄表在卷可查（見偵字1669卷第30至31頁），被 告固稱扣案現金為其從事資源回收之周轉金等語（見偵字 32114 卷二第2 頁反面、第3 頁反面），惟金錢所表彰者 既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同 後，相同之金額即具相同之價值；再考量現行刑法沒收之 意旨在於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告 販賣毒品所得現金，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得 之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。 基此，扣案之7 萬7200元，應就其中1 萬元部分，依刑法 第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，且毋庸諭知不能沒 收時應追徵其價額。
（四）至其餘扣案物，並無證據證明係被告販賣第二級毒品、轉 讓禁藥、持有第二級毒品所用之物，均不予宣告沒收，附 此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
（一）被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於 107 年11月5 日上午11時2 分起至同日中午12時11分止， 以其所持用之門號0000000000號行動電話與翁文斌所使用 00-00000000 號市用電話及0000000000號行動電話聯繫後 ，即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 同日12時11分後未久，在新北市○○區○○街00號集美國 小前，以1000元之價額，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予翁文斌。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）又於107 年11月26日晚間10時56分後某時，基於轉讓第二 級及禁藥毒品甲基安非他命之犯意，任由吳瑋柔在其位於
新北市○○區○○路0 段000 巷0 ○00號居處內，取用其 所有數量不詳之甲基安非他命。因認被告涉犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例意旨可資參照）。
肆、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予翁 文彬及於107 年11月26日晚間10時56分後之某時，轉讓甲基 安非他命予吳瑋柔之犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之 供述、證人翁文彬、吳瑋柔於警詢、偵查中之證述、門號00 00000000號之通訊監察譯文及錄音檔、門號0000000000、00 00000000號行動電話雙向通訊紀錄及扣案之門號0000000000 號行動電話等件，為其主要論據。
伍、訊據被告固坦承於107 年11月5 日上午11時2 分起至同日中 午12時11分止，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 翁文斌聯繫，而吳瑋柔於107 年11月26日晚間，人在被告上 開新北市五股區民義路居處內等情，惟堅詞否認有何此部分 販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：我對翁文彬沒有 印象，當時翁文彬說要來找我，我不知道他來找我的用意為 何，後來翁文彬說他抵達我上開民義路居處附近空地，但我 後來在忙，就沒有去找他，我沒有跟他交易毒品；又吳瑋柔 於107 年11月26日晚間，在我上開民義路居處，我沒有注意 吳瑋柔有無拿安非他命施用等語。經查：
一、證人翁文彬雖於警詢、偵查及本院審理中證稱：我於107 年 11月5 日，在新北市三重區集美國小前空地，以1000元之代 價，向被告購買安非他命1 小包等語（見偵字32114 卷第 174 至176 、190 至191 頁、訴字卷第131 至135 頁），且 有門號0000000000號行動電話與00-00000000 號室內電話及 0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵字1669 卷第94頁）。惟細繹卷附之通訊監察譯文及翁文彬持用之門 號0000000000號行動電話雙向通訊紀錄所載（偵字1669卷第 95頁），翁文彬於107 年11月5 日中午12時11分許，以其持 用之門號0000000000號行動電話致電被告，並稱：「我到了
」等語，被告要求翁文彬在空地等待，當時被告持用之門號 0000000000號行動電話基地台位置在新北市○○區○○路0 段000 ○0 號，而翁文彬持用之0000000000號行動電話基地 台位置則在新北市○○區○○路0 段000 ○0 號4 樓，足見 被告與翁文彬所在位置，距離翁文彬所指之毒品交易地點即 新北市三重區集美國小相距甚遠，則上開通訊監察譯文及行 動電話雙向通訊紀錄已與證人翁文彬上開證述情節有重大出 入，其證述情節即非無疑，而上開通訊監察譯文及行動電話 雙向通訊紀錄已難作為其證述之補強證據。況觀諸上開通訊 監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄所載，被告與翁文彬於 107 年11月5 日上開通話結束後，其等於當日再無其他通話 ，且遍觀翁文彬上開行動電話雙向通訊紀錄，其於當日之基 地台位置，均未有經過新北市三重區之紀錄，是證人翁文彬 上開對被告所為不利之證述，實難認有何證據可資補強，足 以佐證其證述情節之真實性。是以，證人翁文彬前開證述情 節與前開通訊監察譯文及行動電話雙向通訊紀錄所載內容不 符而存有重大瑕疵，且別無其他補強證據，自難遽為對被告 不利之認定。
二、次查，證人吳瑋柔雖於108 年1 月18日偵查中證稱：我於 107 年11月26日深夜至翌（27）日凌晨，我有前往被告上開 民義路居處，我自己拿安非他命來施用，被告當時在場，所 以他知道我拿等語（見偵字32114 卷二第46頁正反面），惟 證人吳瑋柔於107 年12月4 日警詢時卻陳稱：我最後一次施 用安非他命是在107 年11月26日下午，在被告上開民義路居 處施用等語（見偵字32114 卷一第126 頁反面），則證人吳 瑋柔究竟有無於107 年11月26日深夜至翌（27）日凌晨，在 被告上開民義路居處內，拿取被告所有之甲基安非他命施用 一節，前後所述已有不一，則其上開對於被告不利之證述， 可否採信，已非無疑。又參諸卷附門號0000000000號行動電 話與門號0000000000號行動電話於107 年11月26日晚間9 時 8 分許起至同日晚間10時56分許間之通訊監察譯文，均未見 被告與吳瑋柔曾於通話中提及任何關於毒品之事，是該通訊 監察譯文亦無從作為證人吳瑋柔上開對於被告不利證述之補 強證據，是難僅以證人吳瑋柔前開片面且有瑕疵之證述，遽 為對被告不利之認定。
陸、綜上所述，公訴意旨所舉前開證據，尚不足使本院達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上開販賣第二級 毒品予翁文彬及於107 年11月26日晚間10時56分後之某時， 轉讓禁藥予吳瑋柔之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依 罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定
。此外，本院遍查卷內並無其他積極證據足認被告有公訴意 旨所指之此部分販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，揆諸首揭 說明，應為無罪之諭知，以示慎審。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第11條第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 陳炫谷
法 官 陳昭仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪郁筑
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元