臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第319號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李淳恩
選任辯護人 王道元律師（法扶律師）
被 告 李佩芬
選任辯護人 吳典哲律師（法扶律師）
被 告 陳建文
選任辯護人 張百欣律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第25743 號、105 年度偵字第1999號、第2000號、第
4201號），本院判決如下：
主 文
李淳恩犯如附表一編號一、二、四、五、六、九、十所示之罪，各處如附表一編號一、二、四、五、六、九、十「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年拾壹月。沒收部分併執行之。陳建文犯如附表一編號七至十所示之罪，各處如附表一編號七至十「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年玖月。沒收部分併執行之。
李佩芬犯如附表一編號三所示之罪，處如附表一編號三「主文」欄所示之刑及沒收。
李佩芬其餘被訴部分無罪。
事 實
一、李淳恩、陳建文、李佩芬均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所定 之禁藥，均不得持有、販賣或轉讓，竟為下列犯行： ㈠李淳恩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 如附表一編號5 所示時間、地點，以如附表一編號5 所示手
法，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱人暐以營利，計1 次 。另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1 、2 、4 、6 所示時間、地點，以如附表一編號1 、2 、4 、6 所示手法，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李福清、陳肇 昌、邱人暐、高文發，計4 次。
㈡陳建文基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 如附表一編號7 、8 所示時間、地點，以如附表一編號7 、 8 所示手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予高文發、張世 傑以營利，計2 次。
㈢李淳恩、陳建文另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，於附表一編號9 、10所示時間、地點，以如附 表一編號9 、10所示手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他 命予林貴文、廖詩倩，計2 次。
㈣李佩芬基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號 3 所示時間、地點，以如附表一編號3 所示手法，無償轉讓 禁藥甲基安非他命予邱凱崴，計1 次。
二、嗣警於民國104 年12月8 日下午3 時許在桃園市○○區○○ 街000 巷000 弄00號查獲李佩芬及陳建文，並扣得李佩芬所 有甲基非他命7 小包（含包裝袋7 只，毛重119.13公克，純 質淨重110.94公克）、電子磅秤1 臺、毒品分裝袋1 包、毒 品施用工具1 組、陳建文所有門號0000000000號行動電話1 支等物，並循線查獲李淳恩，始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中 市政府警察局第四分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決所引用被告李淳恩、陳建文、李佩芬（ 以下合稱被告3 人）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告3 人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至認定事實引用
之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程 序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能 力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告3 人於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱，核與李福清於警詢及偵查中（見偵字第25743 號卷一第 51頁至第57頁，卷二第143 頁至第146 頁）、陳肇昌於警詢 及偵查中（見偵字第25743 號卷一第65頁反面至第67頁反面 、第162 頁至第167 頁）、邱人暐於警詢及偵查中（見偵字 第25743 號卷二第31頁至第37頁、第64頁至第65頁）、高文 發於警詢、偵查及本院審理時（見偵字第25743 號卷一第16 9 頁至第177 頁、第193 頁至第196 頁，卷二第298 頁，訴 字卷二第11頁至第14頁）、張世傑於警詢及偵查中（見偵字 第25743 號卷一第77頁至第83頁，卷二第125 頁至第127 頁 ）、林貴文於警詢及偵查中（見偵字第25743 號卷一第88頁 至第92頁，卷二第93頁至第95頁）證述情節大致相符，並有 如附表一「證據資料」欄所示之各項證據扣案及附卷可佐。 又扣案被告李佩芬所有之白色晶體共7 包（含袋毛重119. 13公克，驗前純質淨重110.94公克，因鑑驗取用0.25公克， 驗後毛重118.88公克），經送鑑定結果呈甲基安非他命陽性 反應乙節，有內政部警政署刑事警察局105 年1 月19日刑鑑 字第1050000391號鑑定書在卷可稽（見偵字第1999號卷第16 3 頁），足認被告3 人之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡就上揭事實欄一㈡（即附表一編號7 、8 ）部分，被告陳建 文雖供稱：李佩芬係李淳恩之女友，李淳恩入監後將行動電 話留給李佩芬，李淳恩原先的藥腳就都轉而向李佩芬洽談購 買毒品，就附表一編號7 部分，係由李佩芬與高文發先行接 洽購毒之數量及價金後，由伊出面交付毒品甲基安非他命予 高文發並收取價金；就附表一編號8 部分，張世傑已與李佩 芬談妥交易甲基安非他命1 包，價格新臺幣（下同）6,000 元，後來張世傑要來找李佩芬拿毒品時，李佩芬沒有接聽電 話，張世傑才打電話給伊，伊說李佩芬有把該包甲基安非他 命留在伊當時住處二樓的桌上，由伊轉交給張世傑，張世傑 就前來伊住處拿取該包甲基安非他命，伊並未向張世傑收錢 云云。惟查，就被告陳建文如附表一編號7 所示犯行，證人 高文發於偵查及本院審理時一致結證稱：104 年12月6 日下 午4 、5 時許，伊在位於桃園市○○區○○路0 段000 巷00 弄00號之住處向陳建文購買甲基安非他命1 包，並當場交付 價金3,000 元，伊事先打電話叫陳建文過來，伊只有陳建文 1 支電話，記得最後面3 碼是083 ，伊不認識李佩芬，伊跟
她見過2 次面而已，不曉得她是誰，伊該日跟陳建文拿毒品 之前，沒有跟李佩芬做任何聯繫等語（見偵字第25743 號卷 一第194 頁至第195 頁，訴字卷第11頁至第14頁），明確證 述其接洽、購毒之對象僅被告陳建文1 人。就如附表一編號 8 所示部分，證人張世傑則初於警詢時證稱：依104 年11月 28日11時18分之通訊監察譯文所示，伊打給陳建文（按即證 人張世傑所稱綽號「阿文」之男子，下同），陳建文已經叫 李佩芬（按即證人張世傑所稱綽號「牛奶」之女子，下同） 準備好甲基安非他命，叫伊過去直接向李佩芬購買甲基安非 他命，一手交錢一手交貨，伊遂前往陳建文址設桃園市○○ 區○○街000 巷000 弄00號之住處，到達後與李佩芬交易， 伊跟李佩芬說欲購買6,000 元之毒品，李佩芬同意後就將甲 基安非他命拿給伊等語（見偵字第25743 號卷一第81頁至第 82頁），後於偵查中證稱：伊是跟李佩芬接觸，是跟李佩芬 買的，陳建文伊不熟，到現場都是李佩芬跟伊處理購買毒品 的事情，不會跟陳建文接觸等語（見偵字第25743 號卷二第 127 頁），除就交易過程前後證述情節不盡一致外，證人張 世傑所述內容已與被告陳建文供稱該次犯行係由被告李佩芬 與證人張世傑先行談妥後再由其交與張世傑乙節，迥然相異 。復衡諸李佩芬於本院準備程序時供稱：李淳恩有把手機交 給伊，但伊又把手機交給陳建文，所以李淳恩的藥腳都是陳 建文在聯繫，伊不清楚等語（見訴字卷一第205 頁反面）， 核以門號0000000000號行動電話於104 年9 月25日至104 年 12月18日間之通訊監察譯文顯示該門號均係綽號「阿文」之 人即被告陳建文所使用、接聽（見偵字第1999號卷第116 頁 至第121 頁，偵字第25743 號卷二第7 頁、第82頁、第104 頁、第120 頁至第123 頁），如附表二所示即104 年11月28 日案發日之通訊監察譯文亦顯示，僅被告陳建文持門號0000 000000號行動電話與證人張世傑聯繫該次販毒之事，未曾提 及被告李佩芬。綜上事證，堪信上揭事實欄一㈡即附表一編 號7 、8 部分犯行確係被告陳建文獨自所為，被告陳建文之 供述就被告李佩芬涉案部分雖與上開事證有所出入，惟就其 供承自己涉犯此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，確 與本件卷附事證大致相核無訛，無礙於本院認定其此部分犯 行，附此敘明。
㈢按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之 對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理 ，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，
而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 本案雖乏確據證明被告李淳恩、陳建文購入第二級毒品甲基 安非他命之實際價格及數量，致無從比較被告李淳恩、陳建 文如附表一編號5 、7 、8 、9 、10所示售出第二級毒品甲 基安非他命與渠等購入之價差確切為何，惟衡諸甲基安非他 命毒品不僅價昂，且取得不易，被告李淳恩、陳建文倘非有 利可圖，應無甘冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格 交易之理，是依上開事證，堪認被告李淳恩、陳建文於附表 一編號編號5 、7 、8 、9 、10所示時、地，係基於營利意 圖，以附表一編號5 、7 、8 、9 、10所示價格，分別販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人邱人暐、高文發、張世傑、 林貴文及廖詩倩，要無疑義。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告李淳恩如附表一編號1 、2 、4 、6 所示行為後，藥事 法第83條第1 項規定業於104 年12 月2 日修正公布、施行 ，並於公布之日起算至第3 日（即104 年12月4 日）起生效 。修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「處7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後藥事法 第83條第1 項之法定刑則為：「處7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，將得併科罰金之上限從修 正前之500 萬元提高至5,000 萬元，經比較新舊法之結果， 自以修正前之規定較有利於被告李淳恩。依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告李淳恩行為時即修正前藥事法第 83條第1 項之規定處罰。
㈡按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品外，且屬安非他命類之藥品，前經行政院 衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8 日 、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即
現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於79年10月 9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理 條例（即現行管制藥品管理條例，下同）第2 條第4 款所定 之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條 例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品） ，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為 禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照 ）。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品， 故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通 法關係。而104 年12月2 日修正前、後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（修正前為7 年以下有期徒刑，得 併科500 萬元以下罰金，修正後為7 年以下有期徒刑，得併 科5,000 萬元以下罰金），均較毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，除轉讓毒品之數量達 行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂之標準， 或有同條例第9 條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦 女而犯之等情形，經依法加重同條例第8 條第2 項之法定刑 後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正 前、後之藥事法第83條第1 項均為重法，依法規競合「重法 優於輕法」之法理，應優先適用修正前、後之藥事法第83條 第1 項之規定處斷。是核被告李淳恩所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（附表一編號5 、 9 、10部分）及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（ 附表一編號1 、2 、4 、6 部分）；被告陳建文所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（附表 一編號7 至10部分）；被告李佩芬所為，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪（附表一編號3 部分）。被告李淳恩、 陳建文持有第二級毒品甲基安非他命、被告李佩芬持有第二 級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，均為 販賣第二級毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。 被告李淳恩、陳建文就所犯如附表一編號9 、10所示之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告李淳恩所 犯7 罪、被告陳建文所犯4 罪，行為各別，犯意互殊，應予 分論併罰。
㈢被告李淳恩前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度桃簡字第966 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年 1 月20日執行完畢；被告陳建文前因違反毒品危害防制條例
案件，經本院以104 年度桃簡字第158 號判決判處有期徒刑 4 月，於104 年5 月11日易科罰金執行完畢；被告李佩芬前 因毒品案件，經本院以103 年度壢簡字第1522號判決判處有 期徒刑3 月確定，並於104 年3 月25日易科罰金執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告3 人於 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之上開各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項加重 其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及 審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被 動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承 認為必要（最高法院105 年度台上字第2398號、104 年度台 上字第3861號判決意旨參照）。查被告李淳恩、陳建文就渠 等所犯上揭販賣第二級毒品罪，於偵查中及本院審理時均自 白不諱，已見前述，皆符合上開毒品危害防制條例第17條第 2 項之減刑要件，爰均依該條項規定減輕其刑。又被告李淳 恩、李佩芬固於偵審中就轉讓甲基安非他命犯行亦自白在卷 ，惟按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一 法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不 得任意割裂（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照 ）。本件被告李淳恩、李佩芬明知甲基安非他命為禁藥而轉 讓，同時構成修正前、後之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之 法規競合關係，既擇一適用修正前、後藥事法第83條第1 項 規定論處罪刑，則被告李淳恩、李佩芬縱於偵查及審判中均 自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無另依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，附此敘 明。至被告李淳恩、李佩芬之辯護人固主張就被告李淳恩、 李佩芬上開涉犯轉讓禁藥罪部分，因未能適用毒品危害防制 條例第17條第2 項減刑，請求依刑法第59條規定減輕其刑云 云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告李淳恩、 李佩芬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品且為藥事法所列管之禁藥，危害人體及國民健康非淺， 竟仍加以轉讓，促成毒品於社會上流通，已對他人生命身體 健康及社會治安均構成危害，難認被告李淳恩、李佩芬所為
客觀上有何足以引起一般同情之處，如予宣告法定最低度刑 期有仍嫌過重之處，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘 地，併此指明。
㈤爰審酌被告3 人正值青壯之年，不思奮發進取，明知毒品之 於人體健康危害甚鉅，竟無視嚴刑竣法，而為販賣、轉讓甲 基安非他命犯行、散播毒害，嚴重損害國民健康及社會治安 及風氣，應予非難；惟念其等每次販賣、轉讓之數量尚非甚 鉅，被告李淳恩、陳建文販毒所賺取之利潤亦非甚多，被告 3 人於檢察官偵訊、法院審理時均坦承犯行，已有悔意，犯 罪後之態度尚可；兼衡被告李淳恩自陳為高職肄業之智識程 度、無職業、家有年邁母親須扶養、父親已成植物人之家庭 生活及經濟狀況（見偵字第25743 號卷二第182 頁）；被告 陳建文自陳為高中肄業之智識程度、無職業等經濟狀況（見 偵字第25743 號卷二第41頁）；被告李佩芬自陳係高中肄業 、無職業、家庭經濟狀況小康（見偵字第25743 號卷二第24 2 頁）等一切情狀，分別量處如主文第一至三項所示之刑， 並就被告李淳恩所涉犯上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪、 就陳建文所涉犯上開販賣第二級毒品罪，考量基本罪質均相 同或類似，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似等情，予 以綜合整體評價後，酌定如主文第一、二項所示之應執行之 刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日生效施行，本次修法，主要針對 沒收規定，依其立法理由所示，乃參考外國立法例，切合沒 收之法律本質，認為沒收係刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰之從刑。同時，明確規範 修法後之法律適用。依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收 應適用裁判時之法律，而無刑法第2 條第1 項「從舊從輕原 則」之適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危 害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日生效施行。刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年 7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定， 不再適用。」除將過去法律用語「追徵」、「抵償」予以統 一外，並明白揭示關於沒收是優先採行「後法優於前法」原 則。另毒品危害防制條例第18條第1 項前段修正為：「查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」第19條第1 項則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之。」上揭修正後之毒品危害防制條 例第18條第1 項前段、第19條第1 項規定，與修正後之刑法 沒收規定，二者均於同日生效施行，應回歸「特別法優先普 通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件扣案之 第二級毒品及供犯販賣毒品罪所用之物之沒收，依修正後刑 法第11條但書規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限。」應優先適用修正後即現行毒品危害防制條例第 18條第1 項前段、第19條第1 項之規定。又刑法修正後之沒 收，既屬刑罰及保安處分以外之獨立措施，應無法律整體適 用不得割裂原則之適用問題，故轉讓甲基安非他命既亦屬轉 讓第二級毒品，縱因法規競合應依藥事法論罪，仍無礙其優 先適用上開修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1 項規 定予以沒收。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（含包裝袋7 只，驗後 毛重118.88公克），為本件查獲被告李佩芬持有可供轉讓之 第二級毒品，依上開說明，其驗餘部分，連同與毒品不可分 離之包裝袋，應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬 之（至於鑑定機關取樣鑑定用罄部分，因滅失不復存在，毋 庸宣告沒收銷燬）。扣案之電子磅秤1 臺、毒品分裝袋1 包 、裝載毒品鐵盒1 個，均為被告李佩芬用以量秤分裝其轉讓 之甲基安非他命所用，扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及未扣案之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 張）、門號0000000000號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），則分別為被告陳建文、李淳恩持以聯繫上開販賣 第二級毒品、轉讓甲基安非他命事宜所用之物，此觀卷附通 訊監察譯文所示甚明，揆諸上開說明，不問屬於犯罪行為人 與否，均應依修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收，並就上開未扣案之行動電話部分，依修正後 即現行刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告李淳恩就如附 表一編號5 所示販賣第二級毒品犯行，已收取3,000 元之對 價，由被告李淳恩取得；被告陳建文就如附表一編號7 、8 所示販賣第二級毒品犯行，分別已收取3,000 元、6,000 元 之對價，均由被告陳建文取得；被告李淳恩、陳建文就如附 表一編號9 、10所示犯行，則分別已收取1,500 元、750 元 ，由被告李淳恩取得；上開款項，均屬屬其等上開犯行之犯 罪所得，未經扣案，爰依修正後即現行刑法第38條之1 第1
項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至於本案查獲時另扣得之其他物品，無證據 堪認與本件被告3 人販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行有何 關連，爰均不於此諭知沒收，併予敘明。
五、被告李佩芬無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告李佩芬明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與被告 陳建文共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 於如附表一編號7 所示時地，由被告李佩芬先行與證人高文 發接洽，約定以3,000 之價格販賣甲基安非他命4 公克與證 人高文發，後由被告陳建文出面交付毒品；另於如附表一編 號8 所示時地，由被告陳建文接聽電話，後由被告李佩芬出 面交易價格6,000 元、重量不詳之甲基安非他命1 包與證人 張世傑，因認本件如附表一編號7 、8 所示犯行係被告李佩 芬、陳建文共同所為，被告李佩芬亦涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪 事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，依「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例意旨均可資參照。又檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨亦可資參照。又證人之陳述，不免因人之觀察 、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。 是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助 ，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而 論。準此，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據。又基於雙方對向行為之犯罪（對向 犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其 證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之 真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，最高法院63年台上字第3501
號、52年台上字第1300號判例、103 年度台上字第4438號、 101 年度台上字第6199號判決亦有明文。 ㈢公訴意旨認被告李佩芬涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告李佩芬、陳建文於警 詢及偵查中之供述、證人高文發、張世傑於警詢及偵查中之 證述、卷附通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書 、扣案之門號0000000000號及0000000000號行動電話等證為 其論據。訊據被告李佩芬堅決否認有何公訴意旨所指共同與 被告陳建文共同販賣第二級毒品與證人高文發、張世傑之犯 行，辯稱：伊沒有跟高文發聯繫，也不知道陳建文有無販賣 毒品給高文發，伊只見過高文發幾次面而已，伊也不知道陳 建文跟張世傑是怎麼講、講多少錢等語。經查：被告陳建文 於如附表一編號7 、8 所示時地販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人高文發、張世傑之犯行，固經本院認定如前。被告 陳建文雖於偵查中及本院審理時證稱：李淳恩入監後，門號 0000000000號行動電話即為李佩芬所使用，故李佩芬亦參與 如附表一編號7 、8 所示之犯行云云如上，惟被告陳建文所 述如附表一編號7 所示部分販賣第二級毒品之情節，與證人 高文發於偵查及本院審理時一致具結證稱其接洽、購毒之對 象僅被告陳建文1 人乙節明顯矛盾，就如編號8 所示部分， 亦與證人張世傑於警詢、偵查時先後證述之情節嚴重不符， 業經本院認定如前，證人即共犯陳建文與購毒者高文發、張 世傑之證述間，既已存有上開重大齟齬之處，均顯有瑕疵， 揆諸前開說明，即難認可以相互補強，而使一般人對其等陳 述之真實性豪無合理之懷疑存在。況查，門號0000000000號 行動電話於本件案發之時之接聽者，均係被告陳建文而非被 告李佩芬，足徵上開如附表一編號7 、8 所示犯行係被告陳 建文單獨所為，亦經本院說明如前，扣案被告李佩芬所有之 門號0000000000號行動電話亦無事證顯示與此部分犯行有關 ，是上開事證亦無從作為認定被告李佩芬有罪之依據。綜上 所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告李佩 芬確有上開公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命與證 人高文發、張世傑之犯行，是本案既不能證明被告李佩芬此 部分之犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官翁健剛、郭書綺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 何宗霖
法 官 許自瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬───┬───────┬─────────┬───────┐
│編號│ 時間及地點 │ 對象 │ 手法 │ 證據資料 │ 主文 │
├──┼──────┼───┼───────┼─────────┼───────┤
│1 │104 年10月16│李福清│李淳恩使用門號│1.門號0000000000號│李淳恩轉讓禁藥│
│ │日晚間9 時32│ │0000000000號行│ 與門號0000000000│，累犯，處有期│
│ │分許，在李福│ │動電話與李福清│ 號於104 年10月16│徒刑柒月。未扣│
│ │清址設桃園市│ │門號0000000000│ 日晚間9 時28分、│案之門號○九○│
│ │龜山區文化二│ │號行動電話聯繫│ 9 時32分之通訊監│九三八四一四一│
│ │路34巷14弄7 │ │後，李淳恩於左│ 察譯文（見偵字第│號行動電話壹支│
│ │號6 樓之1 住│ │揭時地，無償轉│ 25743 號卷一第59│（含SIM 卡壹張│
│ │處 │ │讓數量不詳之甲│ 頁） │）沒收，於全部│
│ │ │ │基安非他命予李│2.臺灣臺中地方法院│或一部不能沒收│
│ │ │ │福清。 │ 104 年度聲監續字│或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ 第2591號通訊監察│時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ 書（見偵字第2000│。 │
│ │ │ │ │ 號卷第54頁至第55│ │
│ │ │ │ │ 頁） │ │
│ │ │ │ │3.李福清之犯罪嫌疑│ │
│ │ │ │ │ 人指認紀錄表（見│ │
│ │ │ │ │ 偵字第25743 號卷│ │
│ │ │ │ │ 一第60頁至第61頁│ │
│ │ │ │ │ ） │ │
├──┼──────┼───┼───────┼─────────┼───────┤
│2 │104 年9 月20│陳肇昌│陳肇昌使用門號│1.門號0000000000號│李淳恩轉讓禁藥│
│ │日凌晨2 時8 │ │0000000000號行│ 與門號0000000000│，累犯，處有期│
│ │分，在桃園市│ │動電話與李淳恩│ 號於104 年9 月20│徒刑柒月。未扣│
│ │八德區松雨汽│ │門號0000000000│ 日凌晨2 時8 分之│案之門號○九○│
│ │車旅館201 室│ │號行動電話聯繫│ 通訊監察譯文（見│九三八四一四一│
│ │內 │ │後，李淳恩於左│ 偵字第25743 號卷│號行動電話壹支│
│ │ │ │揭時地，無償轉│ 一第68頁） │（含SIM 卡壹張│
│ │ │ │讓數量不詳之甲│2.臺灣臺中地方法院│）沒收，於全部│
│ │ │ │基安非他命予陳│ 104 年度聲監字第│或一部不能沒收│
│ │ │ │肇昌。 │ 2436號通訊監察書│或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ （見偵字第2000號│時，追徵其價額│