館207 號房營救林○○，惟依一般西瓜刀及球棒之外觀長度 ，被告乙○○、己○○均明顯可知證人庚○○、被告丙○○ 及另2 名男子隨身攜帶西瓜刀及球棒各2 支前往該汽車旅館 207 號房，必能知悉證人甲○○一旦抵抗、攻擊，其等出於 互毆或教訓，不能免的會造成證人甲○○受傷之結果，且其 二人於械鬥時仍未離開，業如前述，則其二人雖無殺害證人 甲○○之犯意，然至少係出於與證人庚○○、被告丙○○及 另2 名男子共同傷害證人甲○○之犯意聯絡甚明。 ㈢ 從而，被告乙○○、己○○對於證人庚○○、被告丙○○及 另2 名男子以西瓜刀、球棒猛力攻擊告訴人之頭部等部位， 實無從預料，顯已超越其二人與證人庚○○、被告丙○○及 另2 名男子原有傷害之犯意聯絡，是被告乙○○、己○○僅 就其等與被告庚○○、丙○○及另2 名男子傷害告訴人之犯 行成立共同正犯，而與被告庚○○、丙○○逾越犯意所為之 殺人未遂行為無共犯關係。
肆、又刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段之規 定，須告訴乃論。本案告訴人於本案起訴後，本院第一審言 詞辯論終結前撤回對被告丙○○之傷害告訴，為告訴人於本 院審理時所陳明（見原訴字卷㈢第80頁反面），並有和解書 、聲明書共2 紙在卷可參（見原訴字卷㈡第134 至137 頁） ，而被告乙○○、己○○與被告庚○○、丙○○就上開傷害 告訴人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，依前 揭規定及說明，告訴人對被告丙○○撤回傷害告訴之效力， 自及於共同正犯即被告乙○○、己○○，是就被告乙○○、 己○○所涉傷害罪嫌部分，亦生撤回告訴之效力，依據前揭 規定，就此部分應諭知不受理之判決。另刑事判決得就起訴 之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或 免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果， 認為被告乙○○、己○○所犯實為傷害罪，經撤回告訴，則 於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭 知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（最高法 院71年度臺上字第6600號判決意旨參照），本案既經本院為 不受理判決，自無庸變更起訴法條，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官辛○○提起公訴，檢察官楊○○、蔡○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 曾淑君
法 官 陳郁融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻宇
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。