上開鑑定報告尚難作為本件判斷之依據。
9、本件並不因檢察官已對杜志堅及陳錫銘為不起訴處分確定 ，而逕為有利於原告之認定：
按刑事不起訴處分之認定，於獨立之民事訴訟，並無拘束 力，民事法院就當事人主張之事實及所聲明之證據，仍應 自行調查斟酌，決定取捨。次按以刑事訴訟程序中，檢察 官對於被告有罪之舉證責任，應達到毫無合理懷疑之程度 ，然民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，就有 利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換 舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主 張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。綜上，縱 原告醫院所雇用之醫師杜志堅及陳錫銘雖不構成刑事犯罪 ，然而渠二位醫師及原告醫院卻仍可能應負擔民事損害賠 償責任。故雖有新竹地方法院檢察署98年度偵續字第112 號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署駁回上議之處分書 ，惟仍不足以為有利於原告醫院之認定，此有臺灣高等法 院97年度醫上更（一）字第1 號、98年度醫上字第2 號民 事判決可資參佐。
10、綜上所述，本件若非杜志堅醫師輕忽誤診於先，趙文綺、 陳錫銘二位醫師延誤發現於後，以被告劉素蘭進入院之時 僅右腳無力，情狀尚微，若及時施予正確治療，應可痊癒 ，絕無致入院時一腳無力，而出院時竟成半身癱瘓之惡疾 ，是被告劉素蘭係因原告所聘請醫事人員之重大疏失而受 有傷害，原告負有損害賠償責任，包括治癒及回復原狀之 補正義務，故其因補正醫療疏失所生之治療費用，不得向 被告劉素蘭請求。退步言之，被告劉素蘭因原告之醫療過 失（加害給付），造成「第三至第六節頸椎脊髓併四肢癱 瘓」等身體及健康之損害，縱認被告等應給付系爭醫療費 用，被告仍得依醫療法第82條、民法第184 條第1 項、第 2 項、第188 條第1 項等侵權行為之規定；及民法第 227 條第2 項、第227 條之1 契約關係之規定，請求原告負損 害賠償責任，被告劉素蘭並就此損害相同數額範圍內，行 使抵銷權。
11、本件被告劉素蘭得主張抵銷及反訴請求之金額： ⑴查被告劉素蘭因杜志堅、陳錫銘二人之侵權行為，及原告 債務不履行等責任，致半身癱瘓而增加生活上之需要，自 93年10月21日起迄今，支出之費用已多達2,904,337 元， 其固定需支付之費用如下：①醫院醫療費用（主要為復健 費用）。②看護費用。③醫療用品費用（含尿布、護墊、 護理巾、甘油球、導尿器、清潔用品等）。④輪椅及氣墊
（1 、2 年需汰舊換新）。
⑵綜上，被告劉素蘭因原告之侵權行為及債務不履行責任， 依民法第193 條、227 條第2 項及227 條之1 等規定向原 告醫院請求之損害賠償金額，至送達本狀之日止，至少有 上述之2,904,337 元；惟被告劉素蘭基於裁判費之考量， 暫先為一部之請求，並保留其餘部分之請求權，此參諸最 高法院69年台上字第1399號裁判、91年台上字第629 號及 94年台上字第1677號裁判之見解，應予准許，併此陳明。 ⑶再查，被告劉素蘭已支付之醫療費用（自行負擔部分）， 經彙整結果為1,101,672 元，則其於該金額內暫先請求其 中之1,000,000 元，尚無不合。此外，被告劉素蘭因原告 所僱用醫師之過失、暨原告本身之債務不完全履行，致生 醫療傷害，而承受精神上痛苦，爰請求1,000,000 元慰撫 金。從而，被告劉素蘭本訴主張抵銷，及反訴請求之損害 賠償金額合計應為2,000,000 元。
（二）反訴部分：
1、反訴被告與反訴原告間訂有醫療契約，依醫療法第82條第 1 項規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意， 詎反訴被告所雇用之醫師杜志堅、趙文綺、陳錫銘均有疏 於必要注意之情形。急診室內科醫師杜志堅未按r-TPA （ 血栓溶解劑治療急性缺血性腦中風之一般準則），復未經 神經學評估，且反訴原告就醫時頭部電腦斷層掃瞄亦無缺 血性阻塞之現象存在，其竟仍無視病患主訴「右肩疼痛」 之病癥，而誤判為「中風」；此外助理醫師趙文綺嗣再次 對反訴原告進行電腦斷層掃瞄，檢查結果亦無腦部缺血性 阻塞情形，是其理應立即安排進一步以核磁共振檢查病患 之頭、肩部位，惟竟謊稱機器故障要至93年10月26日始能 安排檢查，因此遲延發現誤診事實，造成反訴原告病情持 續惡化；至主治醫師陳錫銘，其應知杜志堅醫師並無施打 r-TPA 之經驗，竟僅以電話指導如何施打，未到場負其主 治醫師親自治療之責。且遲至就診後三日始知反訴原告係 因椎間盤突出壓迫神經造成四肢癱瘓，嗣縱經緊急開刀治 療，仍造成反訴原告四肢癱瘓，無法自理生活；且於住院 期間，反訴原告更因院內膀胱及肺炎感染等原因，轉診至 林口長庚醫院，而飽受復健之精神折磨及肉體痛苦。 2、從而，反訴原告依侵權行為及契約之法律關係主張權益， 即非無據：
⑴侵權責任部分：本件反訴原告既因反訴被告所雇用之急診 室醫師杜志堅及神經內科主治醫師陳錫銘等二人之誤診、 違反用藥準則，持續延誤治療過程等疏失，錯失黃金開刀
時機，而造成四肢癱瘓之醫療傷害，是其自得依侵權行為 之法律關係，請求杜志堅等二人負侵權行為損害賠償責任 （另案99年度重訴第76號審理中）；此外，反訴被告並未 舉證其選任杜志堅等二人、與監督其等職務之執行，已盡 相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則反 訴被告對於反訴原告因而所受之損害，自應負連帶損害賠 償責任。
⑵契約責任部分：本件反訴原告係與反訴被告締結醫療契約 ，而杜志堅及陳錫銘等二人僅為反訴被告就履行醫療契約 之使用人，並非契約主體；又醫療契約之性質，應類似有 償之委任關係，依民法第535 條後段規定，醫院既應負善 良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行 診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療 人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準 或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診 或未能為適當之治療，致病患受有傷害時，醫療機構即應 負債務不履行之損害賠償責任，有最高法院97年度台上字 第1000號裁判、日本大阪高等裁判所平成2 年4 月27日裁 判、中國時報99年8 月3 日電子新聞「急症誤診致死傲慢 醫師遭求重刑」，及聯合新聞網99年8 月31日電子新聞所 記載之士林地檢署與臺灣高等法院之處理結果可參。承上 所述，反訴原告係因反訴被告所雇用之醫事人員（履行輔 助人）重大疏失而受有傷害，依上開說明，反訴被告即應 負債務不履行之損害賠償責任。
三、證據：提出胡漢華醫師撰「腦中風的分類與診斷」、陳昌明 醫師撰「腦中風概論」、新聞報導二件、臺灣神經外科醫學 會組織網站資料、臺灣新竹地方法院檢察署97年度調偵字第 85號不起訴處分書、刑事聲請再議狀首頁、刑事傳票、杜志 堅醫師執業執照、臺灣高等法院高雄分院93年度上字第35號 裁判、臺灣最高法院96年度台上字第2032號裁判、臺灣最高 法院69年度台上字第1399號、91年度台上字第629 號、94年 度台上字第1677號裁判要旨、醫療費用支出明細表暨單據十 紙、雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書、長庚紀 念醫院94年10月15日診斷證明書、馬偕紀念醫院84年3 月2 日乙種診斷證明書、台北榮民總醫院99年7 月23日診斷證明 書、臺灣最高法院97年度台上字第1000號、82年度台上字第 267 號裁判要旨、「頸椎椎間盤突出症之核磁共振影像學表 現分析」醫學文章、朱柏松等著「醫療過失舉證責任之比較 」第11頁至12頁節本、中國時報99年8 月3 日電子新聞、聯 合新聞網99年8 月31日電子新聞、臺灣最高法院95年度台上
字第3476號裁判、「靜脈血栓溶解劑治療急性缺血性腦中風 之一般準則」、美國國衛院腦中風評估表、台灣腦中風防治 指引、馬偕紀念醫院「腦中風問與答」二件、臺灣高等法院 89年度上字第404 號裁判、臺灣最高法院96年度台上字第25 8 號裁判、台灣腦中風學會99年2 月4 日第59號函文、證人 蔡行瀚學經歷證明、陳建良醫師著「椎間盤突出症及其相關 手術」（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人胡玉美、劉 治宇。
參、本院依職權調取本院99年度重訴字第76號民事卷宗全卷、臺 灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6586號、97年度調偵字 第85號、98年度偵續字第112 號及台灣高等法院99年度上聲 議字第5068號全案卷宗；及訊問證人杜志堅、陳錫銘。肆、兩造不爭執事項：
一、被告不爭執尚未向原告繳納205,269 元之系爭醫療費用，及 不爭執住院保證書之真正。
二、被告劉素蘭係於93年10月21日10時53分由救護車送至原告醫 院，由原告醫院急診室內科醫師杜志堅診治，實施頭部電腦 斷層檢查並無出血，檢查四肢肌力等級，及深肌腱反射，右 上肢力量3 分，右下肢0 分，左側肢體力量正常為滿分5 分 。
三、原告神經內科醫師陳錫銘急診當日並未親自看診，而是由醫 師杜志堅以電話陳述被告劉素蘭病情，醫師陳錫銘於電腦中 檢視被告劉素蘭之電腦斷層婦描資料後，該二名醫師初診均 判斷被告劉素蘭為腦中風，醫師陳錫銘即於電話中建議醫師 杜志堅為被告劉素蘭施打靜脈血栓溶解劑治療，並於當日12 時5O分施打。
四、被告劉素蘭於93年10月21日13時25分進入加護病房住院後， 即由醫師陳錫銘擔任其主治醫師。
五、醫師陳錫銘於93年10月23日9 時許為被告劉素蘭看診後，安 排頸椎核磁共振檢查，被告劉素蘭並於93年10月23日11時54 分接受頸椎磁振造影檢查，顯示椎間盤突出及脊髓壓迫，確 診為頸椎病變而非腦中風，確與醫師杜志堅、陳錫銘二人之 初診結果不同。
六、被告劉素蘭於93年10月23日15時35分及93年11月3 日由原告 神經外科醫師李定洲進行頸椎手術，術後下肢仍癱瘓，無法 自理生活。目前被告劉素蘭已四肢全癱。
七、被告劉素蘭曾對醫師杜志堅、陳錫銘提起業務過失傷害之刑 事告訴，業經臺灣新竹地方法院檢察署以97年度調偵字第85 號、98年度偵續字第112 號不起訴處分，並經臺灣高等法院 檢察署以99年度上聲議字第5068號駁回被告劉素蘭之再議聲
請而確定。
八、原告不爭執被告於99年10月28日提出之準備二狀被證五後所 附三家醫院所出具之醫療費用明細表、繳費證明之真正。伍、本件爭點事項整理如下：
一、醫師杜志堅、陳錫銘於93年10月21日急診時，判斷被告劉素 蘭為腦中風而非頸椎間盤突出，並據以進行溶血性治療，其 二人判斷上有無過失？
二、醫師陳錫銘於93年10月21日未親自為被告劉素蘭看診，且僅 以電話指示醫師杜志堅進行溶血性治療，醫師陳錫銘之行為 有無過失？
三、醫師杜志堅於93年9 月1 日，甫取得急診專科醫師執照，原 告未安排資深醫師支援，原告之安排有無過失？四、被告劉素蘭係於何時向原告醫護人員表示右肩疼痛？若被告 劉素蘭早已告知，但原告醫護人員疏忽此訊息，原告是否有 過失？
五、被告劉素蘭係於何時向原告醫護人員表示左肢亦無力？若被 告劉素蘭早已表示，但原告醫護人員疏忽此訊息，原告是否 有過失？
六、醫師趙文綺於93年10月22日24時許為被告劉素蘭施做斷層掃 描未發現異狀，但未即安排核磁共振，有無過失？七、醫師陳錫銘於93年10月22日晚間接獲醫師趙文綺電話得知被 告劉素蘭左肢亦無力後，翌日9 時許始親自診治被告劉素蘭 ，醫師陳錫銘有無過失？
八、被告劉素蘭於93年12月24日及94年1 月22日感染肺炎，是否 因原告過失行為所致？
九、若原告或其所雇用之上開醫護人員有過失，此過失與被告劉 素蘭之癱瘓有無相當因果關係？
十、若原告或其所雇用之上開醫護人員確有過失或疏於注意之義 務，致被告劉素蘭受有損害，被告劉素蘭得否依侵權行為， 及債務不履行之法律關係，請求損害賠償？若可請求損害賠 償，其範圍及金額為何？被告主張抵銷或提起反訴有無理由 ？若有理由其抵銷範圍或反訴可得請求金額為何？十一、被告劉素蘭在99年12月1 日，於本院95年度重訴字76號事 件中聲請調查證據，有無調查之必要？
陸、法院之判斷：
一、本訴部份：
（一）醫師杜志堅、陳錫銘於93年10月21日急診時，判斷被告劉 素蘭為腦中風而非頸椎間盤突出，並據以進行溶血性治療 ，其二人判斷上有無過失？
雖被告以被告劉素蘭於急診時，已顯現右肩、右手疼痛等
病徵，並經證人即被告劉素蘭之友人胡玉美、及證人即被 告劉素蘭之配偶劉治宇於本院調解時證述在卷，不難判斷 係頸椎間盤突出，但醫師杜志堅、陳錫銘竟在未實施神經 學及病理學檢查下，即判斷被告劉素蘭為腦中風，其等應 有誤診云云。惟查：
⑴本件被告劉素蘭經救護車送至原告醫院途中，其主述病 徵係「非創傷」之右側肢體「無力」；後至原告醫院後 其主述病徵亦為右側肢體「無力」，此觀救護車救護紀 錄表，及急診護理紀錄即知（見臺灣新竹地方法院檢察 署94年度他字第598 號案件偵辦中，檢察官派警至原告 醫院調取之被告劉素蘭病歷資料原本，此原本併於偵卷 外保管，下稱被告劉素蘭病歷資料），可認被告劉素蘭 至原告醫院之初，其病徵係右側肢體「無力」，而非疼 痛，與被告於初次答辯時表示被告劉素蘭於急診當時係 主述右腳「無力」等情相符。又被告雖舉證人胡玉美、 劉治宇於本院調解時之證述，主張被告劉素蘭於急診之 初即曾表示右肩疼痛等語，然縱認被告劉素蘭至原告醫 院時，曾主述右肩疼痛，然肩頭部疼痛，並非特異性之 症狀，不影響判斷結果，此亦經被告劉若潔於偵查中聲 請臺灣新竹地方法院檢察署檢官函請國立臺灣大學醫學 院鑑定在卷，有該院鑑定（諮詢）案件回覆書可稽（見 臺灣新竹地方法院檢察署97年度調偵字第85號卷第105 頁）；另18-37%腦中風病人會在發生腦中風後，有肩頸 部疼痛之症狀，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢官函請 行政院衛生署醫事審議委員會表示鑑定意見在卷，有該 署醫事審議委員會編號0000000 號鑑定意見書可憑（見 臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6586號卷第264 頁）。
⑵又被告劉素蘭至原告醫院急診之初，原告醫院於對其實 施頭部電腦斷層檢查並無出血，檢查四肢肌力等級，及 深肌腱反射，「右上肢」力量3 分，「右下肢」0 分， 「左側肢體」力量正常為滿分5 分；嗣於93年10月22日 ，原告醫院再度檢查被告劉素蘭四肢肌力等級，及深肌 腱反射時，「右上肢」及「右下肢」力量約3 至4 分， 「左側肢體」力量仍為滿分5 分；嗣至93年10月22日23 時許，原告醫院復再對被告劉素蘭檢查四肢肌力等級， 及深肌腱反射時，「右上肢」力量0 分，「右下肢」1 分，「左上肢」力量3 分，「左下肢」2 分，亦有被告 劉素蘭病歷資料可參，可認被告劉素蘭至原告醫院之初 ，其病徵僅係「單側」肢體無力，而非雙側肢體均無力
。且此檢查即所謂之神經學檢查之一部分，亦據行政院 衛生署醫事審議委員會編號0000000 號鑑定意見書表示 意見在卷，並稱不知所指病理學檢查為何（見臺灣新竹 地方法院檢察署94年度偵字第6586號卷第264 頁），故 亦無被告所稱醫師杜志堅、陳錫銘在未實施神經學檢查 下即為判斷之情形。
⑶另頸椎椎間盤疝脫造成非創傷性、急性脊隨病變的案例 並不常見，經查考醫學文獻中約只有19個個案報告，且 其中大部分的病人多以對稱肢體無力來表現，單側肢體 無力極為罕見，臨床診斷有高度困難性，亦經臺灣新竹 地方法院檢察署檢官函請行政院衛生署醫事審議委員會 鑑定後表示鑑定意見在卷，有該署醫事審議委員會編號 0000000 號鑑定意見書可憑（見臺灣新竹地方法院檢察 署94年度偵字第6586號卷第67頁）。雖被告復以被告劉 素蘭於急診當時並未有眼歪嘴斜等之情形，惟中風病患 以肢體偏癱為常見症狀，不一定有眼歪嘴斜之情形，此 亦據國立臺灣大學醫學院鑑定在卷，有該院鑑定（諮詢 ）案件回覆書可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署97年度 調偵字第85號卷第105 頁）。從而，原告醫師杜志堅、 陳錫銘於93年10月21日急診時，依被告劉素蘭無外傷病 史，且係突發性之單側肢體偏癱，頭部電腦斷層檢查並 無出血等症狀，判斷被告劉素蘭為栓塞性腦中風，應符 合當時之醫療水準，並屬合理之初步診斷，難認渠等二 人有何醫療過失或有被告所指之「誤」診之情形。 ⑷又本件經臺灣新竹地方法院檢察署檢官函請行政院衛生 署醫事審議委員會，及國立臺灣大學醫學院鑑定後，均 亦認原告醫院於急診之初診斷並無不當，並符合現行醫 療水準，有行政院衛生署醫事審議委員會編號 0000000 號鑑定意見書（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字 第6586號卷第67頁）、國立臺灣大學醫學院鑑定（諮詢 ）案件回覆書可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署97年度 調偵字第85號卷第105 頁）。
（二）醫師陳錫銘於93年10月21日未親自為被告劉素蘭看診，且 僅以電話指示醫師杜志堅進行溶血性治療，醫師陳錫銘之 行為有無過失？
按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷 書，違反者應處以罰鍰，醫師法第11條第1 項前段、第29 條固定有明文。惟按醫院中每位醫生均要照顧多位病患， 此外並或同時有門診、開刀、檢查等工作同時進行。因此 病人之醫療工作乃為團隊工作，可以互相支援，並密切配
合，期能在有限之人力及時間內給予每位病患最好的治療 ，而醫師陳錫銘於會診時，確有門診在進行，此為兩造所 不爭執，而本件被告劉素蘭至原告醫院急診之初，係由急 診醫師杜志堅負責診治，被告劉素蘭經醫師杜志堅診查後 ，再以電話會診門診專科醫師陳錫銘，並由醫師杜志堅將 被告劉素蘭之病情陳述予醫師陳錫銘，醫師陳錫銘於電腦 中檢視被告劉素蘭之電腦斷層婦描資料後，與醫師杜志堅 討論後均認被告劉素蘭為腦中風，醫師陳錫銘始於電話中 建議醫師杜志堅為被告劉素蘭施打靜脈血栓溶解劑治療， 故本件在醫師杜志堅已為被告劉素蘭親自診查，並將診查 後之病情轉知醫師陳錫銘並討論後，醫師陳錫銘應可信賴 醫師杜志堅之診查數據而為判斷，況本件尚有醫師杜志堅 同為判斷。又醫師法第11條之立法精神在規範醫師對從未 診視過之患者，於病情不明情況下，而予以處方之行為； 若該患者已經詳細檢查，病情明顯，醫師任何處置皆有所 本時，即應不屬醫師法第11條處罰之範疇。本件被告劉素 蘭於急診之初，依原告醫院檢查後之病情，判斷其為栓塞 性腦中風，係屬合理之初步診斷，已如前述，醫師陳錫銘 亦非在病情不明情況下，而予以處方之行為，本院認實難 逕以醫師陳錫銘於急診時未親自對被告劉素蘭看診，而不 考慮前述情形，即認其必有過失。至於為被告劉素蘭施打 靜脈血栓溶解劑，究係由何位醫師施打，本院認與醫師陳 錫銘判斷被告劉素蘭罹患腦中風並無何關聯。
（三）醫師杜志堅於93年9 月1 日，甫取得急診專科醫師執照， 原告未安排資深醫師支援，原告之安排有無過失？ 查醫師杜志堅雖甫取得急診專科醫師執照，然其既已取得 該執照，即得單獨於急診處處理急診病患，應勿庸置疑； 況醫師杜志堅於診治被告劉素蘭時，尚曾會診專科醫師陳 錫銘請求支援，原告醫院為此安排應無何疏失之處。（四）被告劉素蘭係於何時向原告醫護人員表示右肩疼痛？若被 告劉素蘭早已告知，但原告醫護人員疏忽此訊息，原告是 否有過失？
雖被告以被告劉素蘭於急診之初即曾表示右肩疼痛，並舉 證人胡玉美、劉治宇於本院調解時證述為據，然證人即醫 師杜志堅、陳錫銘於本院調解時均否認於急診當日曾聽聞 被告劉素蘭右肩有疼痛之情形；本院以為證人胡玉美、劉 治宇為被告劉素蘭之友人及配偶，所言難免偏頗；而證人 杜志堅、陳錫銘復為被訴過失之當事人，所述亦難免避重 就輕，均不足以逕採。本院認為在被告劉素蘭病歷資料並 無何事證可證明為不實之情況下，應可做為參佐之證明，
而該病歷資料於93年10月22日23時前，均僅記載右側肢體 「無力」，並無被告所謂之右肩疼痛之記載，是被告稱急 診之初即曾向原告醫護人員表示右肩疼痛乙節，即無從證 明；況縱認被告劉素蘭曾於急診時主述右肩疼痛，然肩頭 部疼痛，並非特異性之症狀，不影響判斷結果；且18-37% 腦中風病人會在發生腦中風後，有肩頸部疼痛之症狀，已 如前述，故亦難認原告所雇用之醫護人員有何疏失。（五）被告劉素蘭係於何時向原告醫護人員表示左肢亦無力？若 被告劉素蘭早已表示，但原告醫護人員疏忽此訊息，原告 是否有過失？
雖被告陳稱於93年10月22日中午即向原告所雇用之醫護人 員反應被告劉素蘭左手出現麻痺情形，然依同前所述之被 告劉素蘭病歷資料記載，被告劉素蘭係於93年10月22日23 時，始有無力及發麻之情形；其後原告醫院並於同日時再 次對被告劉素蘭施行斷層掃描，復於翌日9 時許安排被告 劉素蘭施行頸椎核磁共振檢查，應認原告並未疏於此訊息 。至於被告劉素蘭於93年10月22日23時許，經診斷發現左 側肢體亦發生無力之情形，原告醫院至翌日9 時許，始安 排被告劉素蘭施行頸椎核磁共振檢查，雖經歷約10小時， 然此部分前經臺灣新竹地方法院檢察署檢官函請行政院衛 生署醫事審議委員會，及國立臺灣大學醫學院鑑定後，分 別認「依據病情的變化及醫師的處置尚未發現有延誤之情 形」、「並無時間及程序的延誤」，有行政院衛生署醫事 審議委員會編號0000 000號鑑定意見書（見臺灣新竹地方 法院檢察署94年度偵字第6586號卷第264 頁背面）、國立 臺灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書可稽（見臺灣新 竹地方法院檢察署97年度調偵字第85號卷第105 頁），故 本院亦無從認原告醫院有何過失。
（六）醫師趙文綺於93年10月22日24時許為被告劉素蘭施做斷層 掃描未發現異狀，但未即安排核磁共振，有無過失？醫師 陳錫銘於93年10月22日晚間接獲醫師趙文綺電話得知被告 劉素蘭左肢亦無力後，翌日9 時許始親自診治被告劉素蘭 ，醫師陳錫銘有無過失？
如前項所述，此部分前經臺灣新竹地方法院檢察署檢官函 請行政院衛生署醫事審議委員會，及國立臺灣大學醫學院 鑑定後，均認無延誤之情形，既無延誤，即難認該等醫師 有過失行為可言。
（七）被告劉素蘭於93年12月24日及94年1 月22日感染肺炎，是 否因原告過失行為所致？
雖被告劉素蘭於原告醫院住院期間曾罹患肺炎係屬事實，
惟此是否係因原告醫院未做好防護措施，致發生所謂「院 內群聚感染」所致，被告仍應舉證證明，而被告並未舉證 證明被告劉素蘭感染肺炎係原告過失行為所致，僅空言主 張，本院實難認被告劉素蘭於住院期間感染肺炎與原告有 何關聯。
（八）若原告或其所雇用之上開醫護人員有過失，此過失與被告 劉素蘭之癱瘓有無相當因果關係？
雖被告劉素蘭術後發生癱瘓之結果，然既查無原告或其所 雇用之醫護人員有何過失，已如前述，即無從認定被告劉 素蘭之四肢癱瘓，與原告醫院醫療行為有何關聯；況本件 前經臺灣新竹地方法院檢察署檢官函請行政院衛生署醫事 審議委員會鑑定後，亦認「綜觀病人病情發展，由右側肢 體無力症狀約一天半後產生左側肢體無力症狀，其脊髓病 變之病程變化與其接受電腦斷層掃描檢查之過程，尚難認 定其有因果關係存在」，有行政院衛生署醫事審議委員會 編號0000 000號鑑定意見書（見臺灣新竹地方法院檢察署 94年度偵字第6586號卷第68頁）。
（九）若原告或其所雇用之上開醫護人員確有過失或疏於注意之 義務，致被告劉素蘭受有損害，被告劉素蘭得否依侵權行 為，及債務不履行之法律關係，主張損害賠償？若可請求 損害賠償，其範圍及金額為何？被告主張抵銷有無理由？ 若有理由其抵銷範圍為何？
⑴綜上所述，既無法證明原告醫院或其雇用之醫護人員對 於被告劉素蘭之四肢癱瘓結果，有何過失之行為，原告 醫院或其雇用之醫護人員對於被告劉素蘭即不必負侵權 行為損害賠償責任，原告自亦無須負民法第188 條所定 之僱用人連帶賠償責任。
⑵次按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行 為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務 。亦即醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病， 而僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病 治療之行為。蓋醫學具有不確定性及高度專業性，每個 病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處 置經常無法預先確定，因此病患不得以其疾病並未治癒 ，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約 上之診療義務。查被告劉素蘭至原告醫院進行急診並接 受檢查及治療，固與原告成立醫療契約，惟原告依約僅 承諾為被告劉素蘭檢查異常病因與治療，並非對被告劉 素蘭保證查明真正病因並徹底治癒，原告醫院客觀上亦 無法就檢查治療之結果，負擔無瑕疵之保證責任。因此
，原告醫院僅證明其利用各種可能的手段或方法，並盡 其最大可能注意以完成檢查與治療，即應認為已依債之 本旨提出給付。本件原告既已舉前揭鑑定之結果，認其 及其雇用之醫護人員對被告劉素蘭所為之檢查、治療等 行為，均屬符合一般醫療常規之行為，並無過失，並經 本院認定已前，可認原告醫院已依債之本旨對被告劉素 蘭提出給付。從而，被告主張原告應依契約之法律關係 ，對被告劉素蘭負債務不履行損害賠償責任，亦無理由 。
⑶本件原告醫院既無被告所稱之醫療過失行為，或醫療債 務不履行之情事，而有應負侵權行為或債務不履行之損 害賠償之責任，被告劉素蘭對於原告自無任何債權存在 ，被告主張行使抵銷權而抵銷前開醫療費用之給付，即 無理由。
（十）從而，原告依據醫療契約及連帶保證之法律關係，請求被 告連帶給付尚欠之系爭醫療費用205,269 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即94年12月8 日起算之法定遲延利息，均有 理由，應予准許。
（十一）本件所命給付之金額未逾500,000 元，應依同法第 389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。又被告陳 明願供擔保請准宣告免為假執行，經核於法並無不符， 爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
二、反訴部份：
反訴原告主張依據兩造間之醫療契約，反訴被告應善盡醫療 上必要之注意，然卻因反訴被告疏失救治，導致反訴原告四 肢癱瘓，爰依侵權行為及不完全給付之法律關係請求損害賠 償乙節，為反訴被告所否認，且經本院認反訴被告醫院所雇 用之醫護人員，在為反訴原告執行醫療行為過程中，並無任 何醫療疏失，且反訴被告並舉前揭鑑定意見，證明其所雇用 之醫護人員所給予反原告之醫療符合當時醫療水準，並經本 院認定如前，均如前述，從而，反訴原告之請求，難認有理 由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之 。
三、本件既經本院認定原告即反訴被告醫院於被告即反訴原告劉 素蘭至原告即反訴被告醫院急診時，原告即反訴被告醫院為 腦中風之判斷，符合當時之醫療水準，且治療過程並無過失 ，從而，被告即反訴原告劉素蘭於99年12月1 日，在本院95 年度重訴字76號事件中聲請調查臨床上造成頸椎盤突出原因 、如何與腦中風鑑別、非創傷性急性脊髓病變之國內統計資 料、可透過何種方式協助診斷高部頸椎病變、何謂理學檢查
、接受靜脈血栓溶解劑治療之收案與排除條件、一般醫師否 可否為病患施打靜脈血栓溶解劑、頸動脈血流檢查與脊椎基 底動脈血流區檢查與腦中風鑑別之關連等事項，即無調查之 必要。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 ，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列 ，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事法庭 法 官 張百見
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 陳秀子
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。